Prompt: 비상장회사인 乙 주식회사의 이사들은 재임기간 중 거액의 비자금을 조성하여 그중 일부는 횡령하고 나머지는 뇌물 공여에 사용하였는데, 乙 주식회사의 새로운 임원진은 종전 이사들의 불법행위를 알면서도 이들에 대하여 손해배상청구를 하지 않고 있다. 이에 乙 주식회사의 주주인 甲은 乙 주식회사의 종전 이사들을 피고로 하여 주주대표소송을 제기하였다. 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

甲이 제소 당시에 발행주식 총수의 100분의 1 이상의 주식을 보유하고 있었다면 그 후 소송계속 중 주식의 일부를 양도하여 그의 보유주식이 100분의 1 미만으로 감소된 경우에도 당사자적격을 상실하지 않는다.

乙 주식회사는 甲이 제기한 소송에 공동소송참가할 수 있고, 이 경우 乙 주식회사를 대표할 자는 감사가 아닌 대표이사이다.

甲이 乙 주식회사의 본점 소재지를 관할하는 지방법원이 아닌 법원에 위 소를 제기하였는데, 피고들이 이의없이 본안에 관하여 변론한 경우 그 법원에 변론관할이 생긴다.

丙 주식회사가 乙 주식회사의 발행주식 총수의 과반수를 보유하고 있는 지배주주인 경우, 丙 주식회사의 주주는 상법상의 소수주주로서의 요건을 갖추었더라도 乙 주식회사의 종전 이사들을 상대로 대표소송을 제기할 당사자적격이 없다.

甲은 법원의 허가를 받지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 화해를 할 수 없다.

변호사 시험 1회차 민사법 선택형 1책형

甲이 제소 당시에 발행주식 총수의 100분의 1 이상의 주식을 보유하고 있었다면 그 후 소송계속 중 주식의 일부를 양도하여 그의 보유주식이 100분의 1 미만으로 감소된 경우에도 당사자적격을 상실하지 않는다.

乙 주식회사는 甲이 제기한 소송에 공동소송참가할 수 있고, 이 경우 乙 주식회사를 대표할 자는 감사가 아닌 대표이사이다.

甲이 乙 주식회사의 본점 소재지를 관할하는 지방법원이 아닌 법원에 위 소를 제기하였는데, 피고들이 이의없이 본안에 관하여 변론한 경우 그 법원에 변론관할이 생긴다.

丙 주식회사가 乙 주식회사의 발행주식 총수의 과반수를 보유하고 있는 지배주주인 경우, 丙 주식회사의 주주는 상법상의 소수주주로서의 요건을 갖추었더라도 乙 주식회사의 종전 이사들을 상대로 대표소송을 제기할 당사자적격이 없다.

甲은 법원의 허가를 받지 아니하고는 소의 취하, 청구의 포기·인낙, 화해를 할 수 없다.


Prompt: 상호와 관련된 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (다툼이 있는 경우에는 판례에 의함)

민법상의 조합은 상호에 회사임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다.

주식회사가 각기 독립된 수 개의 영업을 하는 경우에 각 영업별로 다른 상호를 사용할 수 있다.

주식회사와 유한회사는 회사의 설립 전에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.

부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인될 수 있는 상호를 사용하는 자가 있는 경우, 그러한 상호의 사용으로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자는 그 상호의 폐지를 청구할 수 있으며, 이는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다.

양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 경우에는, 양수인은 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임이 없다.

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민법상의 조합은 상호에 회사임을 표시하는 문자를 사용하지 못한다.

주식회사가 각기 독립된 수 개의 영업을 하는 경우에 각 영업별로 다른 상호를 사용할 수 있다.

주식회사와 유한회사는 회사의 설립 전에 상호의 가등기를 신청할 수 있다.

부정한 목적으로 타인의 영업으로 오인될 수 있는 상호를 사용하는 자가 있는 경우, 그러한 상호의 사용으로 인하여 손해를 받을 염려가 있는 자는 그 상호의 폐지를 청구할 수 있으며, 이는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 않는다.

양도인의 상호를 계속 사용하는 영업양수인이 영업양도를 받은 후 지체없이 양도인의 채무에 대한 책임이 없음을 등기한 경우에는, 양수인은 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 변제할 책임이 없다.


Prompt: 甲은 친구 소유의 화물차(丙 보험회사의 업무용 자동차 책임보험에 가입되어 있음)의 조수석에 동승하여 가다가 위 화물차의 추돌사고로 상해를 입게 되었다. 한편 甲은 위 사고 이전에 자신 소유의 승용차에 대하여 乙 보험회사와 사이에, 위와 같은 책임보험만으로는 보상되지 않는 손해를 보상하는 내용의 상해담보특약을 포함하는 자동차 종합보험계약을 체결하였다. 이에 기해 甲은 위 사고를 이유로 乙 보험회사를 상대로 보험금( ‘ 이 사건 보험금 ’ )을 청구하고자 한다. 다음 설명 중 밑줄 친 부분이 옳지 않은 것을 모두 고른 것은? (각 지문은 독립적이고, 다툼이 있는 경우에는 판례에 의함) ㄱ. 甲은 乙 보험회사에 대한 이 사건 보험금 청구에 앞서 위 화물차의 책임보험자인 丙 보험회사를 상대로 위 사고로 인한 손해배상청구의 소를 제기하였는데, 丙 보험회사가 부담하여야 할 책임보험금의 한도액에 따라 乙 보험회사의 보험금 지급책임의 범위가 정해지므로 甲은 丙 보험회사를 상대로 한 위 손해배상청구소송 도중 그 소송결과에 이해관계가 있는 乙 보험회사에게 소송고지를 할 수 있다. ㄴ. 가령 위 ㄱ.에서 甲의 소송고지가 적법하다면, 그 소송고지가 이 사건 보험금청구권의 소멸시효 완성 전에 행하여졌고, 그 고지서에 피고지자에 대한 채무이행청구의 의사가 나타나 있는 경우, 그 소송고지는 이 사건 보험금청구권에 대한 민법 제174조의 시효중단사유로서의 최고의 효력이 인정된다. ㄷ. 이 사건 보험금청구권은 책임보험만으로는 전보되지 못하는 손해를 보상하는 것이라고 하더라도 그 소멸시효기간을 일반 불법행위로 인한 손해배상청구권의 경우와 같이 그 손해 및 가해자를 안 날로부터 3년간이라고 볼 것은 아니고, 상법 제662조에서 정한 보험금액의 청구권과 같이 2년간 행사하지 않으면 소멸시효가 완성된다고 보아야 한다. ㄹ. 만약 乙 보험회사가 이미 甲을 상대로 이 사건 보험금채무부존재확인청구의 소를 제기하여 계속 중, 이에 대해 甲이 乙 보험회사를 상대로 이 사건 보험금청구의 반소를 제기한 경우, 반소가 제기되었다는 사정만으로 위 본소청구에 대한 확인의 이익이 소멸한다고는 볼 수 없다.

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Prompt: 각 괄호 안에 들어갈 용어로서 옳은 것은? ㄱ. 소송의 이송이라 함은 일단 소송계속된 사건을 법원의 ( A )에 의해 다른 법원으로 이송하는 것을 말한다. ㄴ. 법원의 관할은 ( B )를 표준으로 정한다. ㄷ. 소제기에 따른 시효중단은 ( C )에 그 효력이 생긴다. ㄹ. 항소는 항소장을 ( D ) 법원에 제출함으로써 한다.

( A ) : 판결,( B ) : 제소시,( C ) : 제소시,( D ) : 항소심

( A ) : 결정,( B ) :  제소시,( C ) :  소장 부본 송달시,( D ) :  제1심

( A ) : 판결,( B ) :  변론종결시,( C ) :  소장 부본 송달시 ,( D ) :  항소심

( A ) : 결정,( B ) :  변론종결시,( C ) :  소장 부본 송달시 ,( D ) :  제1심

변호사 시험 1회차 민사법 선택형 1책형

( A ) : 판결,( B ) : 제소시,( C ) : 제소시,( D ) : 항소심

( A ) : 결정,( B ) :  제소시,( C ) :  소장 부본 송달시,( D ) :  제1심

( A ) : 판결,( B ) :  변론종결시,( C ) :  소장 부본 송달시 ,( D ) :  항소심

( A ) : 결정,( B ) :  변론종결시,( C ) :  소장 부본 송달시 ,( D ) :  제1심


2. 판단
가. 협박의 점에 대한 판단
앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같은 방법으로 고의로 피해자를 협박하였음을 인정할 수 있으므로, 변호인의 위 주장은 이유 없다.
① 당시 피해자는 ▽▽▽▽▽▽의 영업이사로 있으면서 멕시칸 전문점인 △△△의 재무이사로 재직하는 등 외식업계에서 재무컨설팅을 제공하는 일을 해 왔는데, 2014. 1.경 피고인과 △△△의 동종업체인 ○○○○○○을 동업하여 운영하기로 한 후 소정의 자금을 투자하고 등기부상 대표이사로 등재되어 피고인과 함께 ○○○○○○을 운영하게 되었고, 피해자의 소개로 △△△에 근무하던 요리사 2명이 △△△와 동종업체인 ○○○○○○에 근무하게 되었다.
② 그런데 ○○○○○○에서 △△△와 동일한 멕시칸 음식을 취급한다는 사실이 △△△에 알려지면서 △△△ 측에서 요리사 2명 등을 경업금지의무 위반 등으로 제소할 움직임을 보이고 있었고, △△△의 재무이사로 있던 피해자는 피고인과 ○○○○○○을 동업한다거나 ○○○○○○의 대표이사로 등재된 사실을 △△△에는 비밀에 부친 상황이었으므로, 만일 위와 같은 사실이 △△△에 알려질 경우 피해자는 △△△의 재무이사직을 잃게 되는 것은 물론이고, 특정 업체에서 일하면서 요리사를 빼돌려 경쟁업체를 운영했다는 좋지 못한 평판을 얻게 되어 외식업계에서 더 이상 재무컨설팅을 하기 어렵게 되는 등 자신의 법익이 적지 않게 침해될 수 있는 상황이었다.
③ 당시 피해자는 2014. 3. 말경부터 이미 여러 차례에 걸쳐 피고인에게 위와 같이 △△△가 ○○○○○○의 요리사 등을 제소할 것이라는 소식을 전하였고, 피고인과 대책을 논의하는 과정에서 피고인이 직접 자신이 △△△ 측을 만나 따지겠다고 하는 것을 피해자가 위와 같은 피해를 우려하여 여러 차례 말린 적도 있었으므로, 피고인으로서는 피해자가 ○○○○○○을 피고인과 동업하고 대표이사로 운영하고 있는 사실이 △△△에 알려질 경우 피해자가 위와 같은 피해를 입게 되리라는 것과 그러한 점을 피해자가 상당히 우려하고 있다는 점을 충분히 알고 있었다.
④ 이러한 상황에서 피고인은 2014. 3.말경부터 피해자와 ○○○○○○의 지분관계와 대표이사 변경 문제를 놓고 갈등을 빚게 되자, 2014. 4. 중순경 피해자에게 △△△ 측을 만나 위와 같은 문제를 따지거나 확인해 보겠다고 재차 말하였으므로, 이는 곧 피고인이 피해자의 만류에도 불구하고 △△△에 피해자의 투자 및 동업 사실과 대표이사 등재 사실을 알려 피해자로 하여금 그가 우려하는 불이익을 입도록 하겠다는 취지를 고지한 것과 다름 없다.
⑤ 실제로 피고인은 2014. 4. 17. 피해자와 대표이사 변경 문제로 심하게 다툰 직후 피해자에게 △△△ 측을 만나 직접 이 문제를 따지겠다는 취지의 문자메시지를 보낸 다음, 급히 △△△의 사장 공소외 3에게 연락하여 당일 오후 공소외 3을 만나 위와 같은 사실을 전부 알려주었고, 얼마 뒤 피고인은 △△△의 재무이사직에서 해임되었다.
⑥ 피해자는 피고인에게 2014. 4. 17.자 문자메시지를 언급하면서 이를 협박이라고 지칭한 적이 있고, 피고인도 ○○○○○○의 요리사에게 위와 같이 △△△ 측에 피해자가 ○○○○○○의 대표이사로서 피고인과 동업하여 운영하고 있다는 사실을 알린 경위를 해명하면서 피해자가 ○○○○○○의 대표이사로 계속 일할 수 있게 △△△ 근무관계를 정리하도록 하기 위함이었다고 변명한 적도 있다.
나. 상해의 점에 대한 판단
앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 피해자에게 상해를 가하였음을 인정할 수 있으므로, 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
① 이 부분 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 그 주요부분에 있어서 수사기관에서부터 이 법정에 이르기까지 일관되고, 법정에서의 증언 태도와 내용 등에 비추어 보더라도 신빙성이 있다. 한편, 변호인의 지적과 같이 피해자의 진술이 일부 지엽적인 부분에 관하여 일관되지 못하거나 다소 과장된 면이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 것은 아니다.
② 피해자에 대한 상해진단서와 처방전, 당시 피해자의 사진, 피해 직후 피해자를 만난 증인 공소외 1의 증언도 피해자의 진술을 뒷받침하고 있다.
③ 피고인의 일부 법정진술에 의하더라도 당시 피고인은 피해자의 손목을 잡고 피해자를 등 뒤 현관 쪽으로 밀어부쳤다는 것이므로, 그 과정에서 연약한 피해자가 판시와 같은 상해를 입었을 가능성도 충분히 있다.
다. 명예훼손의 점에 대한 판단
앞서 거시한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 피고인이 판시와 같이 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였음을 인정할 수 있으므로, 변호인의 이 부분 주장도 이유 없다.
① 피해자가 피고인과 식당을 동업하면서 피고인의 주머니에서 피고인의 인감도장을 훔치려 했다는 것이나 지분을 속였다는 것은 모두 피해자의 사회적 가치 내지 평가가 적지 않게 침해될 수 있는 내용이다.
② 피고인은 피해자가 △△△와의 관계를 이유로 계속 대표이사 변경을 요구하기에 △△△에 직접 진위 여부를 확인하거나 아예 ○○○○○○의 인수를 타진하는 등 사업적인 목적으로 △△△의 사장 공소외 3을 만나 판시와 같이 말하였다고 변명하나, 그런 목적으로 만난 자리라면 그 범위에서 얘기하면 될 것이지, 굳이 피해자와 동업관계에서 갈등을 빚은 내용들을 구체적으로 언급할 필요가 있었는지 납득하기 어렵고, 피고인의 진술에 의하더라도 위와 같은 내용들은 피고인이 자진하여 언급한 것들이다.
③ 앞서 본 바와 같이 피고인은 그 전에도 여러 번 피해자에게 자신이 △△△ 측을 만나 이 문제를 따져보겠다고 말하였다가 피해자로부터 제지당한 적이 있고, 2014. 4. 17. 당일에도 그 직전 새벽에 피해자와 대표이사 변경 문제로 심하게 다툰 후 피해자에게 ‘자신의 동의 없이는 대표이사를 교체할 수 없고 피해자가 임의로 지분비율을 조작하였다’는 내용의 문자메시지를 보낸 다음, 추가로 자신이 직접 △△△ 측을 만나 이 문제를 따지겠다는 내용의 문자메시지를 보낸 후, 급히 △△△의 사장 공소외 3에게 연락하여 당일 오후 공소외 3을 만났던 것이므로, 위와 같은 일련의 경위에 비추어 보더라도, 당시 피고인에게는 그러한 내용을 공소외 3에게 알림으로써 피해자가 더 이상 △△△의 재무이사로 일하지 못하게 함과 아울러 피해자의 사회적 가치나 평가가 훼손되는 등의 불이익을 입게 할 의사가 있었던 것으로 보인다.
양형의이유
피고인이 피해자와 동업으로 식당을 경영하는 과정에서 피해자와 갈등을 빚게 되자 피해자가 경쟁업체에 일하면서 피고인과의 동업사실을 숨기고 있다는 점을 악용하여 피해자를 협박한 것도 모자라, 실제로 경쟁업체에 피해자와의 동업사실과 그 과정에서 일방적으로 피해자에 대한 부정적 내용을 알려 피해자의 명예를 훼손하는 등 불이익을 가하고, 연약한 여성인 피해자를 폭행하여 상해를 가한 것은 죄질이 좋지 않은 점, 피고인이 이 법정에서조차 범행을 부인하면서 반성하고 있지 않고, 여전히 피해자를 비난하면서 감정적으로 대립하고 있는 점, 그로 인하여 피해자가 계속하여 피고인의 엄벌을 탄원하고 있는 점은 피고인에게 불리한 정상이다.
다만, 피고인이 이 사건에 이르게 된 경위에는 실패한 동업관계에서 빈번하게 발생하는 일반적인 오해와 함께 피고인과 피해자의 특수한 관계도 적지 않은 영향을 미쳤던 것으로 보이고, 그 과정에서 피고인과 피해자의 신뢰관계가 깨지면서 사태가 걷잡을 수 없게 확대된 측면이 있으므로, 이 사건으로 피해자가 입게 된 각종 피해들에 대한 모든 책임이 피고인에게 있다고 보는 것은 지나친 점, 당시 피해자는 피고인과 동업하는 식당의 대표자로 등재되어 있었으므로, 언제라도 경쟁업체에 그 사실이 알려질 수 있는 상황이었고, 그 때문에 피고인도 경쟁업체를 정리할 생각이 있었던 것이므로, 피고인이 피해자에게 고지한 해악의 정도가 중하다고 볼 정도는 아닌 점, 피고인이 피해자에게 행사한 폭력의 정도나 그로 인해 피해자가 입은 상해의 정도도 비교적 경미한 점, 피해자와 더불어 피고인도 지금까지 약 2년 동안 이 사건으로 적지 않은 고통과 고충을 겪었던 것으로 보이는 점, 그동안 형사처벌을 받은 전력이 없는 점은 유리한 정상으로 참작할 수 있다.
그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 경위, 범행 후의 정황 등의 양형조건들을 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄부분
1. 이 부분 공소사실의 요지
피고인은 2014. 4. 17. 17:00경 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 □□□□ 커피숍에서 위 △△△의 사장 공소외 3에게 ‘피해자 공소외 2가 ○○○○○○의 지분을 속여서 가지고 갔다’고 말하였다.
그러나 사실 위 회사의 지분을 누가 더 많이 가져가는 것에 대하여 피고인과 위 피해자간 논의과정에 있었기 때문에 위 피해자가 피고인을 속여서 지분을 더 많이 가져간 사실은 없었다.
이로써 피고인은 공연히 허위사실을 적시하여 위 피해자의 명예를 훼손하였다.
2. 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 피고인이 공소외 3에게 말한 ○○○○○○ 지분 관련 부분은 다소 과장된 표현일 뿐 그 중요 부분이 객관적 사실에 합치되어 허위의 사실이라고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
① 피고인이 2014. 2. 24. 피해자 등과 체결한 공동투자계약에 의하면, 피고인은 기존 투자금 3억 원을 인정받고 추가로 현금 3,000만 원을 투자하기로 하며, 피해자는 현금 2억 원을 투자하기로 하여 피고인의 지분을 60%로, 피해자의 지분을 40%로 정하였다.
② 그런데 피해자는 2014. 4. 17. 당시까지 위와 같이 약정한 투자금 2억 원에 미달하는 1억 6,800만 원만 투자한 상태였고, 동업계약 이후 감소된 임대차보증금 등 기존 자산을 고려하더라도 피해자의 투자금은 1억 7,200만 원 정도에 그친 상태였다.
③ 이러한 상황에서 피고인과 피해자 간에 지분율 등에 관한 다툼이 계속되고 있었으므로, 피고인으로서는 피해자가 당초 약정한 투자의무는 더 이상 이행하지 않은 채 실제 투자금 대비 과도한 지분을 보유하고 있다고 판단했던 것으로 보인다.
3. 결론
그렇다면 이 부분 공소사실은 범죄의 증명이 없는 때에 해당하여 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이나, 이 부분 공소사실에 포함된 판시 사실적시에 의한 명예훼손죄를 유죄로 인정하는 이상, 주문에서 따로 무죄를 선고하지는 아니한다.

피고인은 2014. 2.경 피해자 공소외 2와 레스토랑인 ○○○○○○를 공동경영하기로 하는 계약을 체결하고, 피해자는 위 회사의 대표이사에 취임하였는데, 피해자가 동종회사인 △△△에 근무하면서 위 ○○○○○○를 경영한다는 사실로 △△△로부터 고소를 당할 위기에 처하게 되자, 피해자는 ○○○○○○의 대표이사를 그만두려 하였고, 피고인은 피해자로 하여금 ○○○○○○에 전념하게 하도록 위 △△△를 그만두게 하는 한편, 피해자가 계속 대표이사직을 유지하도록 함으로써 자신은 ○○○○○○에 대한 책임을 지지 않으려고 마음먹었다.
1. 협박
피고인은 2014. 4. 중순경 서울 마포구 ◇◇동에 있는 ○○○○○○ 사무실에서 피해자로부터 ○○○○○○의 대표이사를 피고인으로 변경해 줄 것을 요구받자 피해자에게 ‘피해자가 근무하는 △△△의 사장에게 피해자가 동종업체인 ○○○○○○의 대표이사라는 사실 및 ○○○○○○에 투자한 사실을 알리겠다.’고 말하여 피해자를 협박하였다.
2. 상해
피고인은 2014. 4. 17. 01:30경 서울 송파구 (주소 2 생략) ☆☆☆호 피고인의 집에서 피해자가 ○○○○○○의 대표이사 변경 문제로 피고인에게 인감도장을 달라고 하면서 그의 가방에 있는 인감도장을 꺼내려 하자 위 피해자의 손을 잡아 비틀고, 손을 잡아끌어 벽에 부딪치게 하여 위 피해자에게 약 2주간의 치료가 필요한 손가락의 염좌 및 긴장 등의 상해를 가하였다.
3. 명예훼손
피고인은 2014. 4. 17. 17:00경 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 □□□□ 커피숍에서 위 △△△의 사장 공소외 3에게 ‘피해자가 피고인의 인감을 훔치려 하였고, ○○○○○○의 지분을 속여서 가지고 갔다’고 말하였다.
이로써 피고인은 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다.

1. 피고인 및 변호인의 주장의 요지
가. 피고인은 피해자가 공포심을 느낄 정도의 어떤 해악을 고지한 적이 없다.
나. 피고인은 피해자를 폭행하여 상해를 가한 적이 없고, 다만 피해자가 피고인의 인감도장을 강제로 뺏으려고 하여 이를 말리기 위해 피해자의 손목을 잡은 적은 있으나 이는 사회상규에 반하지 않는 정당행위로서 위법성이 없다.
다. 피고인이 공소외 3에게 언급한 내용은 허위사실이 아니거나 피해자를 명예를 훼손할 만한 내용이 아니고, 피고인에게 명예훼손의 고의도 없다.

상고이유를 판단한다.
1. 피고인의 상고이유에 대하여
가. 전자우편 등의 증거능력에 관한 상고이유에 대하여
1) 통신비밀보호법 제3조 제1항 본문은 “누구든지 이 법과 형사소송법 또는 군사법원법의 규정에 의하지 아니하고는 우편물의 검열·전기통신의 감청 또는 통신사실확인자료의 제공을 하거나 공개되지 아니한 타인 간의 대화를 녹음 또는 청취하지 못한다.”고 규정하고, 제4조는 “제3조의 규정에 위반하여 불법검열에 의하여 취득한 우편물이나 그 내용 및 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다.”고 규정하고 있다. 여기서 ‘전기통신’이라 함은 전화·전자우편·모사전송 등과 같이 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(같은 법 제2조 제3호), ‘감청’이라 함은 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독(공독)하여 그 내용을 지득(지득) 또는 채록(채록)하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다(같은 법 제2조 제7호). 따라서 ‘전기통신의 감청’은 위 ‘감청’의 개념 규정에 비추어 현재 이루어지고 있는 전기통신의 내용을 지득·채록하는 경우와 통신의 송·수신을 직접적으로 방해하는 경우를 의미하는 것이지 전자우편이 송신되어 수신인이 이를 확인하는 등으로 이미 수신이 완료된 전기통신에 관하여 남아 있는 기록이나 내용을 열어보는 등의 행위는 포함하지 않는다 할 것이다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2011도12407 판결 참조).
기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 증거물로 제출된 전자우편(이하 ‘이 사건 전자우편’이라 한다)은 이미 수신자인 ○○시장이 그 수신을 완료한 후에 수집된 것임을 알 수 있으므로, 이 사건 전자우편의 수집행위가 통신비밀보호법이 금지하는 ‘전기통신의 감청’에 해당한다고 볼 수 없고, 따라서 이 사건 전자우편이 통신비밀보호법 제4조에 의하여 증거능력이 배제되는 증거라고 할 수 없다.
2) 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2008도3990 판결 등 참조). 이때 법원이 그 비교형량을 함에 있어서는 증거수집 절차와 관련된 모든 사정 즉, 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 그 정도, 증거수집 과정에서 사생활 기타 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 그 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 하고, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서의 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등의 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정하여서는 아니 된다.
원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하여 살펴보면, ○○시 △△동장 직무대리의 지위에 있던 피고인이 원심 판시 일시경 ○○시장 공소외 1에게 ○○시청 전자문서시스템을 통하여 △△1통장인 공소외 2 등에게 ○○시장 공소외 1을 도와 달라고 부탁하였다는 등의 내용을 담고 있는 이 사건 전자우편을 보낸 사실, 그런데 ○○시청 소속 공무원인 제3자가 권한 없이 전자우편에 대한 비밀 보호조치를 해제하는 방법을 통하여 이 사건 전자우편을 수집한 사실을 알 수 있다.
앞서 본 법리에 비추어 볼 때, 제3자가 위와 같은 방법으로 이 사건 전자우편을 수집한 행위는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제71조 제11호, 제49조 소정의 ‘정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해 또는 누설하는 행위’로서 형사처벌되는 범죄행위에 해당할 수 있을 뿐만 아니라, 이 사건 전자우편을 발송한 피고인의 사생활의 비밀 내지 통신의 자유 등의 기본권을 침해하는 행위에 해당한다는 점에서 일응 그 증거능력을 부인하여야 할 측면도 있어 보인다. 그러나 이 사건 전자우편은 ○○시청의 업무상 필요에 의하여 설치된 전자관리시스템에 의하여 전송·보관되는 것으로서 그 공공적 성격을 완전히 배제할 수는 없다고 할 것이다. 또한 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 구 공직선거법(2010. 1. 25. 법률 제9974호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공직선거법’이라 한다) 제255조 제3항, 제85조 제1항에 의하여 처벌되는 공무원의 지위를 이용한 선거운동행위로서 공무원의 정치적 중립의무를 정면으로 위반하고 이른바 관권선거를 조장할 우려가 있는 중대한 범죄에 해당한다. 여기에 피고인이 제1심에서 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 함에 동의한 점 등을 종합하면, 이 사건 전자우편을 이 사건 공소사실에 대한 증거로 제출하는 것은 허용되어야 할 것이고, 이로 말미암아 피고인의 사생활의 비밀이나 통신의 자유가 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 피고인이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당한다고 보아야 할 것이다.
3) 따라서 원심이 이 사건 전자우편과 그 내용에 터 잡아 수사기관이 참고인으로 소환하여 작성한 공소외 2, 3, 4에 대한 각 진술조서들의 증거능력을 인정한 조치는 정당하다고 할 것이고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 이 사건 전자우편 내지 위 진술조서들의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
나. 공무원의 지위를 이용한 선거운동의 점에 관한 법리오해 주장에 대하여
구 공직선거법 제85조 제1항에서의 ‘공무원의 지위를 이용하여’라는 개념은 공무원이 개인의 자격으로서가 아니라 공무원의 지위와 결부되어 선거운동을 하는 행위를 뜻하는 것으로, 공무원의 지위에 있기 때문에 특히 선거운동을 효과적으로 할 수 있는 영향력 또는 편익을 이용하는 것을 의미하고, 구체적으로는 그 지위에 수반되는 신분상의 지휘감독권, 직무권한, 담당사무 등과 관련하여 공무원이 직무를 행하는 사무소 내부 또는 외부의 사람에게 작용하는 것도 포함된다(대법원 2011. 5. 13. 선고 2011도2996 판결 등 참조). 같은 취지에서 원심이 피고인이 공무원의 지위를 이용하여 공소외 2 등을 상대로 선거운동을 하였다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 공직선거법 제85조 제1항의 구성요건에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
다. 나머지 상고이유에 대하여
피고인의 상고이유 중 나머지 주장은 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것이거나, 항소이유로 삼은 바 없는 것을 상고심에 이르러 비로소 주장하는 것으로서 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다.
2. 검사의 상고이유에 대하여
가. 공무원의 지위를 이용한 선거운동의 점에 관한 상고이유에 대하여
원심은, 이 사건 전자우편의 내용이 인사권자인 ○○시장에게 그 고마움을 표현하고 이에 보답하기 위하여 자신의 행동을 과장한 것에 불과하다고 볼 여지가 있는 데다가, 그 수신 상대방인 공소외 5 등이 피고인으로부터 이 사건 전자우편의 내용과 같은 말을 듣지 못하였다고 일관되게 진술한 점, 피고인이 공소외 5 등과 전화통화를 하거나 만난 사실이 있다는 점에 대한 증거들만으로 공소사실에 대한 증명력이 있다고 보기에 부족한 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 부분 주위적 및 예비적 공소사실 모두 그 범죄의 증명이 없다고 보아 각 무죄로 판단하였다.
이 부분 원심의 이유 설시에 일부 부적절한 부분이 없지 않으나, 위 각 증거들만으로는 이 사건 주위적 및 예비적 공소사실에 대한 유죄의 증명이 부족하다고 본 원심의 판단과 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.
나. 선거운동의 기획에 참여하는 행위의 범위에 관한 상고이유에 대하여
구 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 ‘선거운동의 기획에 참여하는 행위’라 함은 당선되게 하거나 되지 못하게 하기 위한 선거운동에는 이르지 아니한 것으로서, 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하는 행위를 말하는 것으로 해석하여야 하고, 반드시 구체적인 선거운동을 염두에 두고 선거운동을 할 목적으로 그에 대한 기획에 참여하는 행위만을 의미하는 것으로 볼 수는 없으나(대법원 2007. 10. 25. 선고 2007도4069 판결 등 참조), 공무원이 선거운동의 기획에 ‘참여’하였다고 하기 위해서는 그러한 선거운동방안 제시 등으로 후보자의 선거운동 계획 수립에 직접적·간접적으로 관여하였음이 증명되어야 할 것이고, 단지 공무원이 개인적으로 후보자를 위한 선거운동에 관한 의견을 표명하였다는 사정만으로 선거운동의 효율적 수행을 위한 일체의 계획 수립에 참여하였다고 단정할 수는 없다.
원심은 그 판시와 같은 사정을 종합하여 피고인이 ○○시장 공소외 1을 위한 선거운동방안을 정리하여 일방적으로 이 사건 전자우편을 보낸 것이고, 이에 대하여 ○○시장 공소외 1은 이 사건 전자우편을 수신하였을 뿐 이에 대하여 간단한 인사말 외에는 실질적으로 답변하거나 선거운동방안을 지시·요구하였다고 볼 만한 자료가 없는 데다가, ○○시장 공소외 1이 피고인의 이 사건 전자우편의 내용을 기초로 선거운동의 계획을 수립하였다거나 이를 검토하여 활용하였다고 볼 만한 아무런 증거도 없는 점 등 그 판시와 같은 이유로 이 사건 전자우편 전송이 위 조항에서 정한 ‘선거운동의 기획에 참여’한 것으로 볼 수 없다고 판단한 제1심판결을 유지하였다. 원심판결 이유를 위 법리에 비추어 살펴보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택 등에 있어서 논리와 경험의 법칙에 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 공직선거법 제86조 제1항 제2호의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 피고인의 상고와 검사의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은 ○○시장 공소외 1이 2010. 1. 4. 6급 공무원인 피고인을 5급 공무원이 보임되는 직위인 △△동장 직무대리로 임명하자 위 인사발령에 대하여 보답하는 한편 좋은 인상을 주어 승진을 하기 위하여 공소외 1을 위하여 선거운동을 하기로 마음먹었다.
1. 피고인은 2010. 1. 6.경 ○○시 △△동 주민자치센터에 있는 동장실에서 △△1통장인 공소외 2에게 “현 시장이 시정을 잘하니까 이번 선거에서 한번 더 공소외 1 시장을 지지해 달라”라고 수차례 이야기하여 2010. 6. 2. 실시 예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다.
2. 피고인은 2010. 1. 6.경 ○○시 △△동 주민자치센터에 있는 동장실에서 △△4통장인 공소외 3에게 “현 시장이 시정을 잘하니까 이번 선거에서 한번 더 공소외 1 시장을 지지해 달라”라고 이야기하여 2010. 6. 2. 실시 예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다.
3. 피고인은 2010. 1. 6.경 ○○시 (주소 2 생략)에 있는 사회복지관장실에서 △△동 사회복지관장 공소외 4에게 “나를 △△동장으로 발령하여준 시장님이 고맙다. ○○시장님이 ○○을 위해 열심히 일하고 있다. 시장님이 한 번 더 했으면 좋겠다”라고 공소외 1 시장을 지지해 달라는 취지로 이야기하여 2010. 6. 2. 실시 예정인 기초자치단체장 선거와 관련하여 공소외 1을 위하여 공무원의 지위를 이용하여 선거운동을 하였다.

가. 피고인 및 변호인의 주장
피고인 및 변호인은, 피고인이 ○○시장 공소외 1에게 이 사건 이메일을 보낸 것은 사실이나, 피고인이 승진을 하지 못하고 만년 6급 주사로 재직하고 있었는데 뜻밖에 5급 공무원이 보임되는 직위인 △△동장 직무대리로 인사발령을 받자, 인사권자인 ○○시장에게 그 충성심을 표현하기 위해 마치 선거운동을 한 것처럼 허위로 기재하여 이메일을 보낸 것일 뿐이고 실제로는 ○○시장 공소외 1의 지지를 부탁하는 등으로 선거운동을 한 사실이 전혀 없다고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?

창원지방법원 밀양지원 2010. 7. 2. 선고 2010고합8 판결


2. 판단
재물손괴죄는 재물을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에 성립한다. 여기서 '기타 방법'이란 손괴나 은닉과 같이 그 물건 자체의 형상, 속성, 구조나 기능에 장애를 초래하는 일체의 행위를 의미한다.
이 사건의 경우 피고인의 행위로 인하여 E 승용차 자체의 형상이나 구조, 기능 등에는 아무런 장애가 초래된 바가 없으므로, 피고인의 행위는 재물손괴죄에서 말하는 '기타 방법'에 해당하지 않는다.
그렇다면, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 않는 경우에 해당하므로 형법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하고, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 판결의 요지를 공시하지 아니한다.

1. 이 사건 공소사실
피고인은 2018. 7. 7. 13:22경 서울 노원구 B에 있는 C성북공장 인근 공터에서, 평소 피고인이 굴삭기를 주차해두던 장소에 피해자 D이 E BMW 승용차를 주차해둔 것을 보고 피해자가 위 승용차를 사용하지 못하게 하려는 목적으로 위 승용차 앞에 높이 120cm 상당의 철근 및 콘크리트 주조물을, 위 승용차 뒤에는 굴삭기 부품인 크략샤를 가까이 두어 차를 움직일 수 없게 함으로써 2018. 7. 8. 07:10경까지 기타의 방법으로 피해자의 승용차의 효용을 해하였다.

피고인은 "피해자의 차량 앞·뒤에 장애물을 설치하여 일시적으로 그 본래의 용도인 '운행'에 이용할 수 없게 하였는바, 이와 같은 피고인의 행위는 형법 제366조에서 정하는 '기타의 방법'으로 재물의 효용을 해하는 행위에 해당함이 상당하다. 그럼에도 이와 달리 판단하여 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에는 법리오해의 위법이 있다."라고 주장한다.

상고이유를 판단한다.
1. 재물손괴죄는 타인의 재물, 문서 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해한 경우에 성립한다(형법 제366조). 여기에서 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 그 효용을 해하는 경우에는 물질적인 파괴행위로 물건 등을 본래의 목적에 사용할 수 없는 상태로 만드는 경우뿐만 아니라 일시적으로 물건 등의 구체적 역할을 할 수 없는 상태로 만들어 효용을 떨어뜨리는 경우도 포함된다. 따라서 자동문을 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 자동잠금장치로서 역할을 할 수 없도록 한 경우에도 재물손괴죄가 성립한다고 보아야 한다.
2. 원심은, 다음과 같은 사정들에 비추어 피고인의 행위로 이 사건 건물의 1층 출입구 자동문(이하 ‘이 사건 자동문’이라고 한다)이 일시적으로나마 자동으로 작동하지 않고 수동으로만 개폐가 가능하게 하여 잠금장치로서 역할을 할 수 없는 상태가 초래되었으므로, 이는 재물손괴죄를 구성하고 피고인에게 재물손괴의 고의도 있다고 판단하였다.
(1) 피고인은 2013. 12.경 공소외 1로부터 이 사건 자동문 설치공사를 187만 원에 도급받아 시공하면서 계약금 100만 원을 계약 당일, 잔금 87만 원을 공사 완료 시 지급받기로 약정하였다. 그런데 피고인이 2013. 12. 10. 위 공사를 마쳤는데도 잔금 87만 원을 지급받지 못하였다.
(2) 피고인은 위 잔금을 지급받지 못한 상태에서 2014. 1. 10.경 추가로 이 사건 자동문의 번호키 설치공사를 도급받아 시공하게 되자, 이 사건 자동문의 자동작동중지 예약기능을 이용하여 2014. 1. 20.부터 이 사건 자동문이 자동으로 여닫히지 않도록 설정하였다.
(3) 이에 따라 이 사건 자동문이 2014. 1. 20.부터 자동으로 여닫히지 않고 수동으로만 여닫히게 되었다. 공소외 1 등은 “이 사건 자동문이 자동으로 여닫히지 않고 수동으로만 여닫혀 결국 이 사건 건물에 도둑이 들었다.”라고 진술하였다. 이 사건 자동문 제조회사의 관리부장 공소외 2는 이 사건 자동문의 설치자가 아니면 이 사건 자동문의 자동작동중지 예약기능을 해지할 수 없다고 진술하였다.
3. 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재물손괴죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
그리고 이 사건 자동문의 자동작동중지에 대하여 피해자의 승낙이 있다고 보기 어렵고 피고인의 행위가 정당행위에 해당하지 않는다는 원심의 판단에 피해자의 승낙과 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
또한 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 벌금형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은 자동문 설치업자이고, 피해자 공소외 3은 부산 기장군 (주소 생략) 「○○○○ 원룸」의 소유자이다.
피고인은 2013. 12. 5.경 위 건물의 실소유자인 공소외 1로부터 위 건물 1층 출입구의 자동문 설치를 도급받아 설치했으나, 공사대금 187만원 중 87만원을 지급받지 못하였다.
피고인은 2014. 1. 10.경 공소외 1의 추가요청에 따라 위 자동문에 번호키 자물쇠를 설치하면서, 위 잔금 등을 받지 못할 경우에 대비하여 위 자동문이 2014. 1. 20.경부터 자동으로 여닫히지 않도록 설정하였다.
피고인은 2014. 1. 20.에도 잔금을 받지 못하자 위 설정을 해제하지 않음으로써 위 자동문이 자동으로 여닫히지 않도록 하여 그 효용을 해하였다.

피고인의 변호인은 다음과 같이 주장한다.\n변호인은 피고인의 이 사건 범행은 피해자의 승낙에 의하여 이루어지 것으로서 위법성을 조각하므로 죄가 되지 않는다고 주장하나, 피해자가 승낙하였음을 인정할 증거가 없으므로, 위 주장은 받아들일 수 없다.
변호인은 피고인의 이 사건 범행은 공사대금을 떼이지 않기 위한 고육지책인바 사회상규에 위배되지 않는 것으로서 위법성을 조각하므로 죄가 되지 않는다고 주장하나, 건물 1층 출입구의 자동문이 제대로 작동되지 않으면 각종 범죄행위가 발생하게 될 위험성이 상당하므로, 위 주장 역시 받아들일 수 없다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


양형의 이유
피고인이 이 사건 범행의 기간, 횟수, 내용에 비추어 죄질이 좋지 않은 점, 피해가 제대로 회복되지 않은 점 등 불리한 정상과, 이 사건 공소사실 중 일부를 무죄로 판단하는 점, 이 사건 범행이 영리 목적으로 이루어진 것으로 보이지는 않는 점, 피고인이 사과문 게시, 기존 게시물 삭제, B 탈퇴 등 피해회복을 위해 노력한 점, 피해자를 위하여 1,000만 원을 공탁한 점, 피고인이 자백하면서 반성하고 있는 점, 피고인에게 동종 전과가 없고, 벌금형 외에 다른 전과가 없는 점 등 유리한 정상을 함께 참작하고, 그 밖에 피고인의 나이, 성행, 환경, 범행의 경위 및 동기, 범행 전후의 정황 등 이 사건 기록과 변론에 나타난 모든 양형조건을 종합하여 주문과 같이 형을 정한다.
무죄 부분
1. 저작인격권 침해로 인한 저작권법위반의 점에 관한 공소사실
피고인은 2015. 3. 23.경 불상의 장소에서, 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이, 피해자의 위 1항과 같은 어문저작물 3개를 게시하면서 저작자인 피해자의 성명을 표시하지 않은 채 마치 피고인의 저작물인 것처럼 피고인의 이름으로 게시하고, 글 말미에 “이 polyrhythm을 듣다보면 속도에 대한 앞과 뒤의 빠르기 비율이 있고 … (중략) …이 또한 황금비율로 뭔가 잘 조정을 하다보면 좋은 때가 오겠지!”라는 부분을 임의로 부가하여 피해자의 저작물의 동일성에 손상을 가하였다.
피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2018. 10. 6.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 피고인의 B 게시판에 피해자의 어문저작물인 각 B 게시글 및 D 연재글을 게시하면서 저작자인 피해자의 성명을 표시하지 않은 채 마치 피고인의 저작물인 것처럼 피고인의 이름으로 피해자의 어문저작물을 게시하고, 피해자의 어문저작물에 피고인이 임의로 내용을 부가하거나 구성을 변경하는 등의 방법으로 피해자의 저작물의 동일성에 손상을 가하였다.
이로써 피고인은 피해자의 저작인격권으로서 성명표시권 및 동일성유지권을 침해하여 피해자의 명예를 훼손하였다.
2. 판단
이 부분 공소사실에 관한 적용 법조는 저작권법 제136조 제2항 제1호인데, 위 조항은 ‘저작인격권을 침해하여 저작자의 명예를 훼손’하는 행위를 규정하고 있다. 문리적으로 해석하면, 위 조항의 구성요건적 행위는 ‘저작인격권을 침해’할 뿐만 아니라 나아가 ‘저작자의 명예를 훼손’하는 행위이다. 따라서 위 조항에 따른 범죄가 성립하기 위해서는 저작인격권을 침해할 뿐만 아니라 별도로 저작자의 명예를 훼손하여야 한다. 저작인격권을 침해하면 특별한 사정이 없는 한 저작자의 명예를 훼손하는 것으로 추정하는 합리적 근거를 찾아볼 수 없고, 저작인격권을 침해하는 글이 그 안에 저작자의 명예를 훼손하는 내용을 포함하고 있지 않은데도 단순히 파급력이 높은 B 등 SNS를 통하여 공중에 공개되었다는 사정만으로 저작자의 명예를 훼손한다고 보기도 어렵다.
이 사건으로 돌아와 살피건대, 피고인의 이 부분 행위가 저작인격권 침해를 넘어서 저작자인 피해자의 명예를 훼손하였다고 인정할 만한 아무런 증거가 없다.
3. 결론
따라서 이 부분 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 따라 무죄를 선고할 것이나 이와 상상적 경합의 관계에 있는 나머지 부분을 유죄로 인정한 이상 주문에서 따로 무죄를 선고하지 않는다.

1. 저작재산권 침해로 인한 저작권법위반
피고인은 2015. 3. 23.경 불상의 장소에서, 인터넷을 이용하여 B에 접속한 다음, 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이, 피해자 C가 2013. 1. 13.자, 같은 해 7. 10.자, 같은 해 7. 14.자에 각각 피해자의 B 게시판에 게시하였던 어문저작물 3개를 피해자의 허락 없이 피고인의 B 게시판에 게시하는 방법으로 복제 및 공중송신하였다.
피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2018. 10. 6.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 피해자의 어문저작물인 각 B 게시글 및 D 연재글을 피해자의 허락 없이 피고인의 B 게시판에 게시하는 방법으로 복제 및 공중송신하여 피해자의 저작재산권으로서 복제권 및 공중송신권을 침해하였다.
2. 저작자 허위표시 공표로 인한 저작권법위반
누구든지 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명·이명을 표시하여 저작물을 공표하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 1항과 같은 일시·장소에서, 별지 범죄일람표 순번 1 기재와 같이, 피해자의 위 1항과 같은 어문저작물 3개를 게시하면서 사실은 위 각 어문저작물의 저작자는 피해자이고 피고인은 저작자가 아님에도 피고인의 실명(A)을 저작자로 표시하여 공표하였다.
피고인은 이를 비롯하여 그때부터 2018. 10. 6.경까지 같은 방법으로 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 47회에 걸쳐 피고인의 B 게시판에 피해자의 어문저작물인 각 B 게시글 및 D 연재글을 게시하면서 저작자가 아닌 피고인의 실명을 저작자로 표시하였다. 이로써 피고인은 저작자 아닌 자를 저작자로 하여 실명을 표시하여 저작물을 공표하였다.

원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다.

원고와 피고의 각 상고이유를 논리적 순서에 따라 함께 판단한다.
1. 원고의 상고이유 제3점에 대하여
구 저작권법(2006. 12. 28. 법률 제8101호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조는 “다음 각 호의 1에 해당하는 것은 이 법에 의한 보호를 받지 못한다.”라고 규정하여 일정한 창작물을 저작권법에 의한 보호대상에서 제외하면서 제5호에 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’를 열거하고 있는바, 이는 원래 저작권법의 보호대상이 되는 것은 외부로 표현된 창작적인 표현 형식일 뿐 그 표현의 내용이 된 사상이나 사실 자체가 아니고, 시사보도는 여러 가지 정보를 정확하고 신속하게 전달하기 위하여 간결하고 정형적인 표현을 사용하는 것이 보통이어서 창작적인 요소가 개입될 여지가 적다는 점 등을 고려하여, 독창적이고 개성 있는 표현 수준에 이르지 않고 단순히 ‘사실의 전달에 불과한 시사보도’의 정도에 그친 것은 저작권법에 의한 보호대상에서 제외한 것이라고 할 것이다 ( 대법원 2006. 9. 14. 선고 2004도5350 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심 판시의 이 사건 원고 기사 중 이 사건 저작권인정 기사를 제외한 나머지 기사들은 스포츠 소식을 비롯하여 각종 사건이나 사고, 수사나 재판 상황, 판결 내용 등 여러 가지 사실이나 정보들을 언론매체의 정형적이고 간결한 문체와 표현 형식을 통하여 있는 그대로 전달하는 정도에 그치는 것임을 알 수 있어, 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라고 할 수 없다.
같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작권법상의 보호대상이 되는 저작물의 범위에 대한 법리오해의 위법이 없다.
2. 피고의 상고이유 제1점에 대하여
저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 할 것이다( 대법원 2000. 10. 24. 선고 99다10813 판결 등 참조).
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고의 원심 판시 이 사건 침해기사들은 일부 문장의 배열 순서 및 그 구체적인 표현 등에 있어 다소의 수정·증감이나 변경이 가하여진 것이라 하더라도, 그에 대응하는 원고의 기사 중 핵심적인 표현부분을 그대로 전재하고 있을 뿐만 아니라, 전체적인 기사의 구성과 논조 등에 있어서 원고 기사의 창작적 특성이 감지되므로, 양 기사 사이에 실질적인 유사성이 있다 할 것이다.
같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 피고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작물의 실질적 유사성 판단에 관한 법리오해의 위법이 없다.
3. 원고의 상고이유 제1점, 피고의 상고이유 제2점에 대하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용한 증거에 의하여, 원고는 국내 신문사 등 언론기관들과 사이에 원고가 취재, 작성한 기사를 제공하고 이를 전재하도록 허락하는 데 대한 대가로 정액의 전재료를 지급받기로 하는 전재계약을 체결하고 있는바, 그 전재료는 기사를 공급받는 언론기관의 발행부수, 영향력 등을 기준으로 산정될 뿐 실제로 보도되는 기사의 수와는 무관한 사실, 원고가 각 언론기관들과 전재계약을 체결하고 지급받는 전재료는, 공중파 TV 방송국의 경우 매월 2억 2천만 원 정도, 라디오 및 케이블 방송국의 경우 매월 3,300만 원 정도, 중앙일간지의 경우 매월 5,700만 원 정도, 지방일간지의 경우 매월 1,300만 원 정도, 포털사이트의 경우는 매월 4,500만 원 정도인 사실 등을 인정한 다음, 여기에 피고가 2003. 10.부터 2004. 11.까지 14개월 동안 지속적으로 원고의 저작재산권을 침해한 점을 아울러 고려하면, 원고가 피고의 저작재산권 침해행위로 인하여 입게 된 구 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 손해액은 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 정액으로 지급받을 수 있었던 전재료 상당액으로 볼 것인데, 피고의 경우에는 방송, 신문, 포털사이트 등 기존의 언론기관과는 달리 뉴스보도뿐 아니라 다른 언론기관에 뉴스를 공급하는 역할까지 담당하고 있기는 하지만, 그 기본적인 성격은 신문에 가깝다는 점, 피고의 취재보도 범위는 전국을 대상으로 하지만 그 취재인력 규모는 조선일보, 중앙일보, 동아일보 등 중앙일간지의 1/3 정도에 지나지 않는 점을 참작하여 볼 때, 원고가 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 지급받을 수 있었던 전재료 액수는 중앙일간지에 대한 전재료의 1/3에 해당하는 월 1,900만 원 정도로 봄이 상당하다는 이유로, 이를 기준으로 피고의 저작재산권 침해 기간인 14개월 동안의 손해액을 266,000,000원(= 1,900만 원 × 14개월)으로 산정하였다.
나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
구 저작권법 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 저작물의 이용허락을 받았더라면 그 대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 말하는 것으로, 저작권자가 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용과 관련하여 저작물이용계약을 맺고 이용료를 받은 사례가 있는 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 그 이용계약에서 정해진 이용료를 저작권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 보아 이를 기준으로 손해액을 산정함이 상당하다 할 것이다 ( 대법원 2001. 11. 30. 선고 99다69631 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다55593 판결 등 참조).
그러나 위 법리에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 원심판결 이유에 의하더라도, 피고는 다른 언론기관에 뉴스를 공급하는 뉴스통신사로서의 역할을 담당하고 있다는 것이므로, 피고가 그 웹사이트를 통하여 일반독자들에게 뉴스를 제공하고 있다고 하여 이러한 사정만으로 그 기본적인 성격이 신문에 가깝다고 단정하기 어려운 점, 따라서 같은 뉴스통신사인 원고가 그로부터 뉴스를 공급받는 각종 언론기관과 전재계약을 체결하고 전재료를 지급받은 사례가 있다 하더라도 이를 들어 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용에 해당한다고 볼 수 없는 점, 더욱이 위 전재료는 원고가 계약 상대방에게 제공하고 전재를 허락하는 모든 기사에 대한 대가가 포함된 금액이라 할 것인데, 원고가 제공하는 기사 중에는 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라고 할 수 없는 기사도 포함되어 있을 수 있는 점 등 제반 사정을 감안하면, 위와 같은 전재계약에서 정해진 전재료를 원고가 피고와의 사이에서 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액으로 볼 수는 없으므로, 이를 기준으로 피고의 저작재산권 침해행위로 인한 구 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 손해액을 산정하기는 어렵다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은, 원고가 각 언론기관들과 전재계약을 체결하고 전재료를 지급받은 사례가 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위와 유사한 형태의 저작물 이용에 해당함을 전제로 위와 같은 전재계약에서 정해진 전재료를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항의 규정에 의한 원고의 손해액을 산정할 수 있다고 보았을 뿐만 아니라(이와 같은 경우 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 구 저작권법 제93조의 규정에 의한 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 규정한 구 저작권법 제94조에 따라 손해액을 정할 수 있음은 별론으로 한다), 나아가 위 전재료를 기준으로 구 저작권법 제93조 제2항에 따라 손해액을 산정함에 있어서도 원심은, 원고가 그 취재, 작성한 기사의 전재계약을 체결할 경우 기사를 공급받는 언론기관의 발행부수, 영향력 등을 기준으로 산정된 정액의 전재료를 지급받아 왔고, 피고는 그 기본적인 성격이 신문에 가까우며 그 취재보도 범위는 전국을 대상으로 한다고 하면서도, 그 밖에 원고가 중앙일간지에 대한 전재료 액수 간에도 그 언론기관의 취재인력 규모에 따라 차등을 두고 있는지 여부 등을 심리하여 보지도 아니한 채, 피고의 취재인력 규모가 일부 중앙일간지의 1/3 정도에 지나지 않는다는 이유만을 들어 중앙일간지에 대한 월정 전재료의 1/3에 해당하는 금액을 원고가 피고와 사이에 전재계약을 체결하였더라면 지급받을 수 있었던 월정 전재료 액수라고 하였으며, 또한 위 전재계약상으로는 원고가 실제로 보도되는 기사의 수와는 무관하게 매월 일정액의 전재료를 지급받기로 되어 있고, 피고의 이 사건 저작권 침해행위가 장기간 지속적으로 이루어져 왔다는 사정만으로 피고의 이 사건 저작재산권 침해행위의 태양 및 침해의 정도 등을 고려하지 아니한 채 위 월정 전재료액에 피고의 침해기간의 개월수를 곱한 금액 전체를 손해액으로 인정하였으니, 이 부분 원심판단에는 구 저작권법 제93조 제2항에서 규정하는 이용료 상당액의 손해배상의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점에 관한 원고와 피고의 상고이유에서의 주장은 이유 있다.
4. 원고의 상고이유 제2점에 대하여
가. 직권으로 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구 부분에 대한 원고의 상고가 적법한지에 관하여 본다.
논리적으로 전혀 관계가 없어 순수하게 단순병합으로 구하여야 할 수개의 청구를 선택적 또는 예비적 청구로 병합하여 청구하는 것은 부적법하여 허용되지 않는다 할 것이고, 따라서 원고가 항소심에서 기존의 청구와 논리적으로 관련성이 없는 청구를 선택적 또는 예비적으로 병합하여 추가하는 내용의 청구원인변경신청을 한 경우, 원심법원이 소송지휘권을 적절히 행사하여 이를 단순병합 청구로 보정하게 하는 등의 조치를 취함이 없이 이와 같은 청구원인변경신청을 받아들였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 선택적 또는 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것이다( 대법원 2008. 12. 11. 선고 2005다51495 판결 등 참조). 한편 항소심에 이르러 새로운 청구가 추가된 경우, 항소심은 추가된 청구에 대하여는 실질상 제1심으로서 재판하여야 하므로, 제1심이 기존의 청구를 일부 인용한 데 대하여 쌍방이 항소하였고, 항소심이 기존의 청구에 관하여는 제1심에서 인용된 부분을 넘어 추가로 일부를 더 인용하고 항소심에서 추가된 청구는 배척할 경우 단순히 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다는 주문표시만 하여서는 안 되고, 이와 함께 항소심에서 추가된 청구에 대하여 “원고의 청구를 기각한다.”는 주문 표시를 하여야 한다. 또한 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있어 재판의 누락이 있는지 여부는 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하므로, 판결이유에 청구가 이유 없다고 설시되어 있더라도 주문에 그 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누락이 있다고 보아야 하며, 재판의 누락이 있으면 그 부분 소송은 아직 원심에 계속중이라고 할 것이어서 상고의 대상이 되지 아니하므로 그 부분에 대한 상고는 부적법하다 할 것이다( 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004다24083 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다28256 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고는 금원지급청구 부분과 관련하여, 당초 저작재산권의 침해를 원인으로 하여 전재료 상당의 손해배상금 7억 원 및 그 지연손해금의 지급을 구하였는데, 제1심이 그 중 550,884원 및 이에 대한 일부 지연손해금의 지급청구만을 인용하고 나머지 청구는 기각하는 판결을 선고하자, 쌍방이 이에 불복하여 항소한 후 열린 원심 제1차 변론준비기일에 원고는 ‘이미 주장된 저작재산권의 침해를 주위적 청구원인으로 하면서, 주위적 손해배상청구에서 인용되지 아니한 수액 범위 내에서 예비적으로 성명표시권 또는 동일성유지권 등 저작인격권의 침해를 원인으로 한 손해배상청구를 추가한다’는 내용이 기재된 2006. 4. 3.자 준비서면을 진술함으로써 종전의 청구원인을 위와 같이 변경하는 취지의 청구원인변경신청을 하였는바, 원심은 위 청구원인변경신청을 받아들여, 그 판결이유에서 위 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여는 제1심이 인용한 금액보다 추가로 일부를 더 인용하고 항소심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구는 이유 없다고 설시하면서도, 주문에서는 단순히 제1심판결 중 항소심이 추가로 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소하고 원고의 나머지 항소와 피고의 항소를 각 기각한다는 주문표시만 하고, 항소심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여는 아무런 판단을 하지 아니하였다.
그렇다면 위 법리에 비추어 볼 때, 원심에서 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구는 기존의 청구였던 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구와 논리적으로 관련성이 없어 그와 예비적으로 병합할 수 없는 청구이므로, 원심이 이와 같은 청구원인변경신청을 받아들였다 하더라도 그로 인하여 청구의 병합 형태가 적법한 예비적 병합 관계로 바뀔 수는 없다 할 것인데, 이러한 경우 원심으로서는 추가된 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관하여 실질상 제1심으로서 재판을 하였어야 함에도 불구하고, 판결이유에서만 이에 관하여 설시하였을 뿐 주문에서 아무런 판단을 하지 아니한 이상, 이는 위 추가된 청구에 관한 재판을 누락한 경우에 해당하고, 따라서 그 부분 청구는 여전히 원심에 계속중이어서 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로, 이 부분에 대한 원고의 상고는 부적법하다.
나. 해명광고청구 부분에 대한 상고이유를 본다.
구 저작권법 제95조에 의하면 저작자는 고의 또는 과실로 저작인격권을 침해한 자에 대하여 손해배상에 갈음하거나 손해배상과 함께 명예회복을 위하여 필요한 조치를 청구할 수 있는바, 위 법조에서 말하는 명예라 함은 저작자가 그 품성·덕행·명성·신용 등의 인격적 가치에 관하여 사회로부터 받는 객관적 평가, 즉 사회적 명예를 가리키는 것이어서, 저작자가 자기 자신의 인격적 가치에 관하여 갖는 주관적 평가, 즉 명예감정은 이에 포함되지 않는다고 할 것이다.
위 법리에 따라 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이, 비록 피고가 이 사건 침해기사를 자신의 웹사이트에 게시하거나 다른 언론기관 등에 제공함에 있어 그 저작자인 원고의 성명을 기재하지 아니하였고, 또한 그 내용을 일부 변경하였다 하여도, 그러한 사정만으로는 원고의 명예가 훼손되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 원고의 해명광고청구를 기각한 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 원고가 상고이유에서 주장하는 바와 같은 저작인격권의 침해로 인한 명예회복조치에 관한 법리오해의 위법이 없다.
5. 결론
그러므로 원심판결 중 저작재산권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하며, 원고의 상고 중 저작인격권 침해로 인한 손해배상청구에 관한 부분은 이를 각하하고, 원고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

청구취지
피고는 별지1 기사목록 기재 각 기사를 복제, 배포, 전송하여서는 아니되고, 위 각 기사를 피고의 데이터베이스 서버 기타 이를 저장하고 있는 저장매체에서 삭제하라. 피고는 원고에게 700,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 피고는 이 사건 판결문을 송달받은 날로부터 1주일 이내에 별지2 목록 기재 해명서를 C, D, E, F, G의 각 사회면 광고란에 가로 13cm, 세로 18cm의 크기로, 제목을 32급 신명조체 활자, 피고 및 원고의 명칭을 20급 고딕체 활자, 본문을 14급 신명조체 활자로 하여 각 1회씩 게재하라.
1. 기초사실
갑 제2호증, 갑 제4호증 내지 477호증(각 가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 일간 통신과 기타 통신의 발행 등을 목적으로 설립된 법인으로, 전국 각지에 취재망을 갖추고, 원고 소속의 기자들이 취재, 작성한 하루 약 1,200건의 국내외 뉴스기사를 신문사 등에 제공하면서, 자신의 웹사이트(인터넷주소 1 생략)를 통하여 일반독자들에게 실시간으로 제공하고 있으며, 피고 또한 통신의 발행, 인터넷 신문 등을 목적으로 설립된 법인으로 피고 소속 기자가 취재, 작성한 기사를 신문사 등에 제공하고, 자신의 웹사이트(인터넷주소 2 생략)를 통하여 일반독자들에게 제공하고 있는 사실을 인정할 수 있다.
2. 원고의 주장
원고의 기사는 원고 소속의 기자들이 원고의 기획에 따라 소재선택, 자료조사, 현장 방문, 인터뷰, 사실확인 등의 취재활동을 통하여 자료를 수집한 후 이를 원고의 기획 및 편집 의도에 맞게 정리하여 표현하는 것으로 저작권법이 보호하는 저작물이고, 그 저작권은 원고에게 있다고 할 것인데, 피고가 2003. 10.부터 2004. 11.까지 사이에 작성하여 송고한 별지1 기사 목록 기재 각 기사(이하 '이 사건 피고 기사'라고 한다)는 원고의 소속 기자들이 이 사건 피고 기사와 각 동일한 사항에 대하여 이 사건 피고 기사의 송고시간보다 먼저 취재하여 작성, 송고한 기사(이하 '이 사건 원고 기사'라고 한다)를 그대로 베끼거나, 문장의 일부를 발췌하거나, 원고기사에 사용된 단어를 유사한 단어로 변경하는 등의 방법으로 작성된 것으로, 이 사건 피고 기사는 원고의 이 사건 원고 기사에 대한 저작권을 침해하여 작성된 것이므로 피고는 그 침해행위를 정지하고, 원고에게 그로 인한 원고의 손해를 배상하며, 그 침해행위로 인하여 훼손된 원고의 명예회복에 필요한 조치를 할 의무가 있다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?

원심이 선고한 형이 너무 무거워서 부당하다.


3. 복제권 등 침해 판단
가. L 캐릭터 제품
이 사건에서 보건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 제1 L 캐릭터와 L 블록은 해골이나 사슴을 의인화하거나 해적선의 모습을 변형하여 재미있게 표현한 것으로 검은 머리를 한 해골 머리와 뿔이 있는 사슴, 그리고 해골이 그려진 돛과 뱃머리에 염소 등 동물상이 조각되어 있는 점, ② 이 사건 L 블록 포장박스 윗면에는 복수의 블록 제품 형태가 프린트되어 있지만 측면 사방에는 Y와 Z 블록 제품만이 단독으로 부착되어 있고 블록 제품별로 고유번호가 기재되어 있으며, AA, AB 제품도 각각 별도의 케이스에 포장ㆍ판매되었고, 동봉된 각 조립 설명서에도 제품별로 조립하는 순서가 나와 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 제1 L 캐릭터와 L 블록의 외관상 일부 상이한 부분이 존재하기는 하지만 이 점만으로 중요부분이 동일한 이 사건 제1 L 캐릭터와 L 블록이 실질적 유사성이 없다고 보기 어렵다.
이 사건 제1 L 캐릭터는 미술저작물로서 창작성을 구비하였는데, 피고인이 수입한 이 사건 L 블록은 이 사건 제1 L 캐릭터의 단순한 복제물 또는 유사성이 인정되는 입체적 형상으로서 그 블록 제품이 피고인의 정신적 노력에 기한 창작품이라고 보기 어려우므로, 피고인과 변호인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
나. M 캐릭터 제품
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 이 사건 M 블록은 피고인이 애니메이션 ‘M’의 중국 내 컨텐츠, 캐릭터를 활용한 상품화 권리를 취득한 AK 유한공사로부터 국내 판매를 위하여 수입한 것으로서 대한민국에서는 AL 주식회사(이하 ‘AL’라 한다)가 이 사건 M 캐릭터에 관한 저작권 등을 보유하고 있음에도, 피고인은 저작권자로부터 그 이용권원을 얻기 위한 아무런 조치를 취하지 않고 이 사건 M 블록을 국내에 판매한 사실, 이 사건 M 블록은 AC, AD, AE의 별도 케이스로 포장되어 동봉된 조립 설명서에 해당 AC 형태로 조립하는 순서가 기재되어 있는 사실, 이 사건 M 캐릭터는 방송으로 처음 한국에 소개된 2001년경 이래 이 사건 M 블록이 판매된 시점에는 이미 국내 대중들 사이에서 널리 알려져 있던 상태로 다수의 인형과 문구류 제품에 사용되어 상당한 규모로 전시․판매되고 있었던 사실을 인정할 수 있다.
이 사건 M 캐릭터는 미술저작물로 창작성을 구비하였고, 이 사건 M 블록은 이 사건 M 캐릭터의 단순한 입체적 형상으로서 그 복제물이라 할 것인데, 병행수입하여 이 사건 M 캐릭터의 상표권을 침해하지 않는다는 사정이 요건을 달리하는 저작권침해 판단에 영향을 주지 아니한다고 보는 것이 타당하다.
다. W 캐릭터 제품
이 사건 W 블록은 이 사건 W 캐릭터에 비해 얼굴과 몸 및 눈 크기가 이 사건 W 캐릭터보다 다소 크게 표현되어 있으며, 얼굴 표정이 구체적이거나 다양하게 표현되어 있지 않다. 그러나 이러한 상이점에도 불구하고 단순화한 눈, 코가 있는 반면 입이 없어 신체 표현 등 기본적인 외관이 이 사건 W 캐릭터와 거의 동일하거나 유사하고 짧은 머리 등으로 개구쟁이다움을 부각시키고 대동한 인물 AM 등 동일한 디자인 요소를 가지고 있어 일반인에게 이 사건 W 캐릭터 및 W 블록이 동일하다는 인상과 느낌을 주고 있다. 색상과 자세 등에 변화를 주어 이 사건 W 캐릭터와 다소 다른 미감 및 형태를 가지게 되었으나 이러한 수정․증감만으로 새로운 창작성을 더한 것으로 보기는 어려워 실질적 유사성을 부정할 수 없다.
이 사건 W 블록이 판매된 시점은 ‘N’란 애니메이션이 한국에서 방영되고 있는지 15년가량 지나 이미 국내 대중들 사이에서는 이 사건 W 캐릭터가 널리 알려져 있던 상태로 보이는 점, 이 사건 W 블록이 인터넷 쇼핑몰 등에서 판매되는 태양 등에 비추어 보면, 이 사건 W 블록은 이 사건 W 캐릭터에 의거하여 작성·판매되었고 고의성 역시 인정 된다 할 것이다.
따라서 저작권을 침해하지 않았다는 피고인과 변호인의 위 주장도 받아들일 수 없다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
각 저작권법 제136조 제1항 제1호, 벌금형 선택
1. 경합범가중
형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항
무 죄 부 분
다. 구체적 판단
이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 캐릭터의 경우 그 인물, 동물 등의 생김새, 동작 등의 시각적 표현에 작성자의 창조적 개성이 드러나 있으면 저작권법에 의하여 보호되는 저작물인 점, 피고인이 수입ㆍ판매한 별지 범죄일람표 중 B, C, D, E, F, G, H, I, J, K의 미니블록 제품(이하 ‘이 사건 제2 L 블록’이라 한다)은 블록 조립 제품의 독특한 표현이 구현되어 비교 대상 AN, AO, AP, AQ, AR, AS, AT, AO, AU, K 등 L 캐릭터(이하 ‘이 사건 제2 L 캐릭터’라 한다)와 구별이 가능할 뿐만 아니라, 이 사건 제2 L 블록 생산자의 별도의 정신적 노력이 가미된 점, 고소인의 디자인에 사용된 인물의 머리, 팔, 다리, 몸통, 귀 등 각 신체 기관의 크기 및 그 배열 방식과 피고인이 수입한 이 사건 제2 L 블록에 사용된 패턴이 실질적으로 유사하다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 고소인의 저작권을 침해하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.
2. 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다)위반
가. 공소사실의 요지
피고인은 2015. 3.경부터 2016. 8.경까지 서울 동작구 O에 있는 ‘P’ 사무실에서 ‘Q’ 홈페이지(인터넷주소 1 생략), 인터넷 쇼핑몰 ‘R’ 등을 통해 별지 범죄일람표 기재와 같이 일본 ‘S’에게 저작권이 있는 ‘L’ 캐릭터와 동일 또는 유사한 모양의 미니블록 제품, 일본 ‘T’에게 저작권이 있는 ‘M’ 캐릭터와 동일 또는 유사한 모양의 미니블록 제품, 일본 ‘U’에게 저작권이 있는 ‘V(V: 한국명 ’W‘)’ 캐릭터와 동일 또는 유사한 모양의 미니블록 제품 약 4,992점, 판매가액 합계 30,112,300원 상당을 위 저작권자들의 동의 또는 승낙 없이 무단으로 판매하였다.
이로써 피고인은 국내에 널리 인식된 위 만화 캐릭터 제품과 동일 또는 유사한 제품을 판매하여 위 저작권자들로부터 국내 상품화 권리를 부여 받은 자들의 제품과 혼동하게 하는 부정경쟁행위를 하였다.
나. 관련 법리
부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목은 “국내에 널리 인식된 타인의 성명, 상호, 상표, 상품의 용기․포장, 그 밖에 타인의 상품임을 표시한 표지와 동일하거나 유사한 것을 사용하거나 이러한 것을 사용한 상품을 판매․반포 또는 수입․수출하여 타인의 상품과 혼동하게 하는 행위”를 부정경쟁행위의 하나로 규정하고 있다. 그런데 위 규정은 국내에 널리 인식된 타인의 상품표지와의 혼동 야기를 통해 타인의 신용에 무임승차하는 것을 방지하는 데에 목적이 있으므로, 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목 소정의 ‘상품표지를 사용하는 행위’에는 그 방법, 형태 등을 불문하고 상품표지를 매체로 해서 상품의 출처에 혼동을 일으키는 일체의 사용행위가 포함된다 할 것이나, 그 사용된 상품표지가 출처식별표지로서의 기능을 하지 않아 상품 주체의 혼동을 일으키지 않을 때에는 이에 해당되지 않는다 할 것이다.
또 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (가)목에서 타인의 상품임을 표시한 표지가 국내에 널리 인식되었는지 여부는 그 사용기간, 방법, 태양, 사용량, 거래범위 등과 상품거래의 실정 및 사회통념상 객관적으로 널리 알려졌느냐의 여부가 기준이 된다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2003도7827 판결, 대법원 2008. 9. 11. 선고 2007도10562 판결 등 참조).
다. 구체적 판단
이 사건 기록에 의하면, AL가 2013년경부터 일본의 원 저작권자로부터 이 사건 L, M, W 캐릭터에 관한 대한민국 내 독점적 상품화사업권과 상표권을 취득하여 그 무렵부터 현재까지 국내에서 증지를 부착한 캐릭터 제품을 판매하여 온 사실, 국내에도 그 만화와 애니메이션이 출판ㆍ방영된 사실은 인정되나, 검찰이 제출한 증거만으로는 이 사건 L, M, W 블록에 사용된 각 표장이 전 세계적으로 주지성을 획득하였다거나 일본의 각 저작권자 또는 등록상표권자의 캐릭터 제품 및 그와 자본, 조직 등의 측면에서 밀접한 관련 있는 자인 ‘AL’의 영업을 표시하는 표지로서 국내의 블록 등 문구 제조․ 판매업자들 및 일반 수요자들 사이에 널리 인식 또는 알려졌다고 인정하기는 어렵다.
3. 결론
그렇다면, 위 각 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 때에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 이에 대하여 무죄를 선고하되, 형법 제58조 제2항 단서에 따라 무죄 부분 판결의 요지는 공시하지 아니한다.

피고인은 서울 동작구 O에서 ‘P’이라는 미니 블록 판매업체를 운영하는 자이다.
피고인은 2015. 3.경부터 2016. 8.경까지 위 ‘P’ 사무실에서 ‘Q’ 홈페이지(인터넷주소 1 생략), 인터넷 쇼핑몰 ‘R’ 등을 통해 별지 범죄일람표 기재와 같이 일본 ‘S’에게 저작권이 있는 ‘L’ 캐릭터와 동일 또는 유사한 모양의 미니블록 제품, 일본 ‘T’에게 저작권이 있는 ‘M’ 캐릭터와 동일 또는 유사한 모양의 미니블록 제품, 일본 ‘U’에게 저작권이 있는 ‘V(V: 한국명 ’W‘)’ 캐릭터와 동일 또는 유사한 모양의 미니블록 제품 약 3,409점, 판매가액 합계 21,486,800원 상당을 위 저작권자들의 동의 또는 승낙 없이 무단으로 판매하였다.
이로써 피고인은 영리를 목적으로 위 캐릭터가 복제된 미니블록 제품을 배포하여 위 저작권자들의 저작재산권을 침해하였다.

피고인의 주장\n 피고인이 수입한 별지 범죄일람표 기재 Y, Z, AA, AB, AC, AD, AE, AF, AG, AH 미니블록 제품(이하 Y, Z, AA, AB를 ‘이 사건 제1 L 블록’, AC, AD, AE을 ‘이 사건 M 블록’, AF, AG, AH를 ’이 사건 W 블록‘이라 한다)은 형상을 소형화, 단순화 시키는 미니블록의 특성상 ‘L 캐릭터’의 AI, K, AJ, AB 저작물(이하 ‘이 사건 제1 L 캐릭터’라 한다)과 ‘M’ 캐릭터 저작물(이하 ‘이 사건 M 캐릭터’라 한다) 및 ‘N’ 캐릭터 저작물(이하 ‘이 사건 W 캐릭터’라 한다)과 유사성이 있다고 볼 수 없고, 특히 이 사건 M 미니블록은 중국에서 진정상품을 병행수입하여 판매한 것으로서 이 사건 M 캐릭터의 저작권을 침해하지 아니한다.

상고이유를 판단한다.
1. 저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상 또는 감정을 말․문자․음․색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이므로, 복제권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 한다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결, 대법원 2011. 2. 10. 선고 2009도291 판결 등 참조).
2. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다.
가. 피해자의 이 사건 과일토끼 자동버블건(이하 '피해자 저작물'이라고 한다)의 창작적인 표현형식에 해당하는 기다란 귀에 나타난 과일 단면의 문양, 토끼 얼굴 내 이목구비의 표현 등을 가지고 피고인의 이 사건 바니 자동버블건(이하 '피고인 제품'이라고 한다)과 대비하여 보면, 그 표현이 서로 달라 피해자 저작물과 피고인 제품이 실질적으로 유사하다고 보기 어렵다.
나. 피고인 제품의 등록디자인이 그 출원 전에 공지된 피해자 저작물의 디자인과 유사하여 등록이 무효라는 취지의 특허법원 판결은, 디자인 등록요건을 판단할 때의 관련 법리에 따라 공지된 부분까지 포함한 외관을 전체로서 관찰하여 디자인의 유사 여부를 판단한 사안이어서, 저작물의 실질적 유사성 여부를 판단하기 위해 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 하는 이 사건에 원용할 수 없다.
3. 원심판결 이유를 위에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 저작권법 위반죄에서의 저작권 침해에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은 김포시 B에 있는 'C'이라는 상호의 사업장 대표이다.
피고인은 2015. 2.경부터 2015. 11.경까지 위 'C'에서, 피해자 D에게 저작권이 있는, 토끼의 형상 및 모양에 비눗물 통 총 및 권총의 방아쇠와 손잡이를 부분적으로 결합한 것으로, 손잡이 부분 위에 토끼가 네 발로 낮게 엎드려 있는 듯한 자세를 하고 있고, 토끼의 머리는 동그랗고, 비눗방울 분사구가 크게 벌린 토끼의 입안에 노즐형태로 형성되어 있으며, 토끼의 귀는 길쭉하고 귀안에 과일을 형상화한 무늬가 그려져 있으며, 토끼의 네 발은 짧고, 토끼의 꼬리는 동그랗고 뭉툭한 별지목록 사진과 같은 "E" 장난감의 디자인을 복제하여 "F" 장난감을 제작, 판매함으로써 피해자의 저작권을 침해하였다.

피고인의 주장 \n 가. 피해자는 K 캐릭터의 저작권자일 뿐 이 사건 E의 저작권자가 아니고, 위 E의 저작권자는 피고인이다. 설령 피해자에게 이 사건 E에 관한 저작권이 인정된다 하더라도, 위 E은 피고인이 2010년경부터 제작, 판매해오고 있던 동물모형 I에 기초하여 동물만 토끼로 바꾸되 토끼 얼굴에 피해자가 저작권을 가지는 K 캐릭터의 특징을 넣어 제작된 것이므로, 피해자에게 저작권성이 인정되는 부분은 이 사건 E의 토끼 얼굴 부분에 한정되어야 한다. 그럼에도 원심판결은 이 사건 E 일체에 관한 저작권이 피해자에게 있다고 판단한 잘못이 있다.
나. 이 사건 E은 피고인이 2010년경부터 제작 , 판매해오고 있던 동물모형 I에 기초하여 동물만 토끼로 바꾼 것으로 피고인의 이 사건 F의 창작적 모티브는 위 E에서 기인한 것이 아니라 이전부터 피고인이 판매하고 있던 동물모형 L에서 기인한 지배적인 특징이다. 그럼에도 원심판결은 피고인이 이 사건 E의 디자인을 복제하였다고 판단한 잘못이 있다.
다. 저작권침해가 인정되기 위해서는 두 저작물이 실질적으로 유사해야 하며 '창작적 표현'만을 기준으로 실질적 유사성 및 저작권 침해 여부를 판단하여야 함에도 원심판결은 이 사건 E과 이 사건 F의 외관을 전체적으로 대비 관찰한 결과 디자인이 유사하다는 이유로 피고인이 위 E의 디자인을 복제하여 피해자의 저작권을 침해하였다고 판단한 잘못이 있다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


3. 판단
가. 실거주요건 조항 충족 여부
⑴ 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 본문은 임대인이 정당한 사유 없이 임차인의 계약갱신 요구를 거절하지 못하게 하면서 다만 단서의 각호로써 예외를 두고 있고, 그 중 제8호는 ‘임대인(임대인의 직계존속·직계비속을 포함한다)이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우’를 임대인의 정당한 갱신거절사유로 정하고 있다. 그런데 위 8호, 즉 실거주요건 조항은, 제1 내지 7호의 경우처럼 객관적인 자료로써 비교적 용이하게 확인할 수 있는 과거의 사실이나 향후의 구체적인 계획에 관한 것이 아니라, 임대인의 주관적 의도에서 비롯되는 결과로서 아직 발생하지 않은 장래의 사정에 관한 것이어서 적극적인 입증이 쉽지 않다.
더욱이 임차인이 임대인의 갱신거절권 행사가 부적법하다고 다투면서 해당 주택에서 전출하지 않겠다는 의사를 강력하게 표시하여 상당 기간 법적 다툼이 진행될 것으로 예상되는 상황이라면, 임대인 입장에서는 그곳에 입주하기 위해 이사일정을 잡거나 자녀들을 전학시키는 등 생활터전을 옮기기 위한 절차를 밟거나 종전에 거주 또는 소유하던 주거에 관한 권리관계를 최종 구상대로 변동시키는 등 구체적이고 확정적인 이주계획을 수립하기도 어렵다. 이러한 점에서, 비록 법체계상 실거주요건 조항이 임대인의 갱신거절권이 인정되는 ‘예외’ 사유에 해당하여 이를 주장하는 임대인의 입증영역에 속한다고 하더라도, 위 조항의 경우 다른 갱신거절 사유와 동일한 정도의 증명이 요구된다고 볼 수는 없다.
나아가 대안 반영으로 폐기된 주택임대차보호법 일부개정법률안(의안번호 2100285)에는 “임대인이 임차주택에 실거주하여야 할 객관적 사유가 있는 경우”에 계약갱신요구를 거절할 수 있다는 내용이 포함되어 있었으나, 대안으로 채택된 주택임대차보호법 일부개정법률안(의안번호 2102500)에서는 위 요건을 완화하여 “임대인(임대인의 직계존속·직계비속을 포함한다)이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우”로 수정·반영되었던 점, 위 갱신거절권 조항에 이어 제6조의3 제5항에서는 임대인이 실거주요건 조항에 해당하는 사유로 계약갱신을 거절하고서도 정당한 사유 없이 제3자에게 해당 주택을 임대한 경우 임차인의 손해를 배상하도록 규정함으로써 사후적으로 임차인을 보호하고 있는 점 등에 비추어, 임대인이 갱신거절권을 행사할 당시 또는 그 무렵에 임대인이나 그 직계존·비속이 해당 주택에 실제 거주할 의사가 없었다고 볼 만한 특별한 사정이 드러난 경우가 아닌 한, 통상적으로 납득할 수 있는 실거주요건 조항 해당사유를 원인으로 하는 임대인의 갱신거절은 적법하다고 봄이 타당하다.
⑵ 이 사건의 경우, 원고가 당초에는 이 사건 아파트에 원고가족이 들어와 살 것이라고 하였다가 이 사건 소송에서는 원고의 노부모가 거주할 예정이라고 하여 주장을 바꾼 점, 원고의 노부모가 통원을 위하여 안동시에서의 생활을 청산하고 서울로 이주하여야 할 정도의 건강상태라고 보이지는 않는 점, 원고와 자녀들이 제주 생활을 청산하였다거나 청산을 준비중이라는 사실이 드러나지 않은 점, 원고가족은 G아파트를 급매로 처분하려고 한다면서도 시세보다 훨씬 높은 가격에 매물로 내놓았고 현재까지도 이를 처분하지 않은 채 보유하고 있는 점 등을 고려하면, 원고가 주장하는 원고 노부모 또는 원고가족의 실거주계획이 과연 진실한 것인지 의문이 전혀 없는 것은 아니고, 그 진실성을 확실하게 인정할 수 있는 결정적인 증거가 제출된 것도 아니다. 그러나 원고가 주장하는 실거주계획에는 개연성이 있고, 원고가 가족관계나 부동산 소유현황에 관하여 거짓말을 하면서 실거주요건 조항 해당사유를 억지로 꾸며냈다든가, 이 사건 아파트를 타에 임대하거나 매도하려는 시도를 하는 등 실거주계획과 명백하게 모순되는 행위를 한 사정을 찾을 수 없는 이상, 위 실거주계획을 이유로 한 원고의 갱신거절은 적법하다고 봄이 타당하다.
나. 갱신거절기간 준수 여부
⑴ 우리사회에서 직계존·비속은 설령 생계를 따로 하고 있다고 하더라도 한가족의 틀에서 경제적인 사안들을 공유하는 경우가 많아, 해당 주택에서 임차인 본인이 거주하기로 했다가 그 직계존속 또는 직계비속이 거주하기로 하는 등 가족 내부의 사정에 따라 실거주계획이 변경될 여지가 충분하고, 이는 사생활의 영역이므로 임대인의 입장에서는 그러한 구체적인 경위를 임차인에게 설명하기 어려운 사정이 있을 수 있다. 그렇다면 임대인이 갱신거절권 행사시 가족 내부의 사정을 사전에 모두 예측하고 고려하여 실거주 계획을 오차 없이 설명하게 한다든지, 그러한 계획의 사후변동 가능성까지 필수적으로 고지하게 한다든지, 추후에 실제로 계획이 변동되었을 때 임차인을 납득시킬 정도로 그 불가피한 사정을 구체적으로 설명하게 하는 것은 자칫 사생활의 지나친 공개를 강요하는 것이 될 수 있어 부당하다. 또한 임차인이 계약만료 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 이미 임대인의 실거주의사를 통보받은 상황이라면, 그 후 계획이 다소 변경되어 임대인이 아닌 임대인의 직계존·비속이 실거주하게 되었다고 하여 임차인에게 불측의 손해가 생기는 것도 아니다.
⑵ 이 사건의 경우 원고는 이 사건 임대차계약이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 전화통화와 내용증명 등을 통하여 피고에게 원고가족의 실거주계획을 이유로 한 갱신거절 의사를 밝혔다. 그렇다면 원고는 이로써 갱신거절권을 적법하게 행사하였다고 인정되고, 그 후 실거주 주체가 원고의 직계존속으로 변경된다고 하더라도 위 갱신거절이 돌연 부적법하게 된다고 볼 수는 없다.
다. 소결론
결국 이 사건 임대차계약은 원고의 갱신거절에 따라 기간만료로 적법하게 종료하였으므로, 피고들은 원고로부터 임대차보증금 630,000,000원을 반환받음과 동시에 원고에게 이 사건 아파트를 인도할 의무가 있다.
4. 결론
그렇다면 이 사건 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

가. 원고는 서울 D의 별지 목록 기재 아파트(이하 ‘이 사건 아파트’라 한다)와 제주서귀포시의 단독주택을 소유하고 있고, 원고의 남편 E은 서울 D의 또 다른 아파트(이하 ‘G아파트’라 한다)를 소유하고 있다. 원고는 자녀들을 F학교에 보내기 위해 자녀들과 함께 위 제주도 주택에서 거주하고 있고, E은 서울에서 소득활동을 하기 위해 G아파트에 거주하고 있다.
나. 원고는 2019. 1. 21.경 피고들(부부)과 사이에 이 사건 아파트를 보증금 630,000,000원에 2019. 3. 8.부터 2021. 3. 8.까지 임대하기로 하는 계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다)을 체결하였다. 피고들은 2019. 3. 8.경 원고에게 보증금을 지급하면서 이 사건 아파트를 인도받아 거주하기 시작하였는데, 위 아파트의 유지·보수와 관련된 사항은 제주도에 있는 원고 대신 서울에 있는 E에게 연락하여 해결하기도 하였다.
다. 그러던 중 E은 2020. 12. 17.경 피고들에게 “코로나로 사업이 어려워져 금전적으로 매우 어렵고 자녀들을 F학교에 보낼 수도 없게 되어, G아파트를 급매로 팔고 가족 모두가 이 사건 아파트로 들어와서 살려고 한다”고 이야기하면서 이 사건 임대차계약을 갱신하지 않겠다는 의사를 표시하였다. 이에 피고들은 일단 수긍하는 답변을 하였다가 2020. 12. 22.경 내용증명우편을 통하여 원고에게 “주택임대차보호법 제6조의3에 따라 계약 갱신을 청구한다”고 통보하였고, 원고 역시 2021. 1. 4.경 내용증명우편을 통해 피고들에게 “이 사건 임대차계약이 만료하면 본인이 이 사건 아파트에 실제 거주할 계획이므로, 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 단서에 따라 피고들의 갱신청구를 거절한다”고 통보하였다.

가. 원고의 주장
안동시에 거주하는 원고의 노부모는 H병원에서 정기적으로 진료를 받고 있는데, 이 사건 임대차계약의 기간이 만료되면 노부모를 서울로 모셔와 위 병원에서 가까운 이 사건 아파트에서 거주하게 할 계획이고, 원고는 이 사건 임대차계약이 끝나기 6개월 전부터 1개월 전까지의 기간에 전화통화와 내용증명 등을 통하여 피고에게 실거주 목적을 밝히면서 계약갱신 의사가 없음을 알렸다. 이는 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 단서 제8호(이하 ‘실거주요건 조항’이라 한다)가 정한 갱신거절 사유에 해당한다.
그렇다면 피고들의 계약갱신 요구에는 효력이 없어, 결국 이 사건 임대차계약은 2021. 3. 8. 기간만료로 종료하였다. 따라서 피고들은 원고로부터 보증금을 반환받음과 동시에 원고에게 이 사건 아파트를 인도할 의무가 있다.
나. 피고들의 주장
원고는 원고가족 또는 원고의 노부모가 이 사건 아파트에서 거주할 예정임을 증명하지 못하면서도, 실거주요건 조항을 악용하여 거짓으로 부당하게 갱신거절권을 행사하고 있다. 게다가 원고는 적법한 갱신거절기간 만료일인 2021. 2. 8. 전까지는 이 사건 아파트에서 원고가족이 실거주할 예정이라고만 이야기하다가 그 후 이 사건 소를 제기한 다음에야 비로소 원고의 노부모가 실거주할 예정이라고 주장하기 시작하였으므로, 원고의 갱신거절권 행사는 부적법하다.
그렇다면 이 사건 임대차계약은 피고들의 2020. 12. 22.자 내용증명에 따라 적법하게 갱신되어 2023. 3. 8.까지로 연장되었다. 따라서 피고들은 원고의 청구에 응할 수 없다.

상고이유를 판단한다.
1. 사안의 개요
원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다.
가. 피고 1은 2019. 3. 6. 소외인으로부터 그 소유의 이 사건 아파트를 임대차기간을 2019. 4. 15.부터 2021. 4. 14.까지로 정하여 임차하였고(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라 한다), 피고들은 그 무렵부터 이 사건 아파트에서 거주하고 있다.
나. 원고들은 2020. 7. 5. 소외인으로부터 이 사건 아파트를 매수하고 2020. 10. 30. 각 1/2 지분에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 피고 1은 2020. 7. 31. 법률 제17470호로 개정되어 시행된 주택임대차보호법(이하 ‘주택임대차법’이라 한다) 제6조의3에 따라 2020. 10. 5.부터 같은 달 20.까지 사이에 4회에 걸쳐 소외인에게 ‘임대차기간 만료 후 임대차기간을 2년 연장하여 거주하고자 계약갱신을 청구한다’는 취지의 임대차계약갱신 요구를 하였다. 이에 대하여 소외인은 피고 1에게 갱신을 거절하는 답신을 하였고, 2020. 10. 15. 내용증명우편으로 ‘원고들에게 이 사건 아파트를 매도하였고, 원고들이 실제 거주하여야 되기 때문에 임대차를 갱신할 수 없다’는 취지의 통지를 하였다.
2. 원심의 판단
원심은 위와 같은 사실관계를 기초로 다음과 같이 판단하여 원고들의 청구를 받아들이지 아니하였다.
주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제8호는 임대인이 임차인의 계약갱신을 거절할 수 있는 사유로 ‘임대인(임대인의 직계존속ㆍ직계비속을 포함한다)이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우’를 정하고 있다. 그런데 피고 1이 이 사건 임대차계약의 갱신을 요구할 당시 원고들은 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마치지 아니하여 계약갱신요구를 거절할 수 있는 임대인의 지위에 있지 아니하였고, 임대인인 소외인은 이 사건 아파트를 매도하여 자신이 이 사건 아파트에 실제 거주할 예정이 아니었으므로, 원고들이나 소외인은 위 규정을 들어 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 없다.
또한 주택임대차법에서 계약갱신요구권을 도입한 취지, 계약갱신요구권의 법적 성질, 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제9호가 보충적 일반조항이라는 점 등을 고려하면, 이 사건과 같은 사안을 위 제9호가 정한 ‘그 밖에 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우’에 해당한다고 볼 수도 없다.
3. 대법원의 판단
그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 주택임대차법 제6조, 제6조의3 등 관련 규정의 내용과 체계, 입법취지 등을 종합하여 보면, 임차인이 주택임대차법 제6조의3 제1항 본문에 따라 계약갱신을 요구하였더라도, 임대인으로서는 특별한 사정이 없는 한 같은 법 제6조 제1항 전단에서 정한 기간 내라면 제6조의3 제1항 단서 제8호에 따라 임대인이 목적 주택에 실제 거주하려고 한다는 사유를 들어 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있고, 같은 법 제3조 제4항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 임차주택의 양수인도 그 주택에 실제 거주하려는 경우 위 갱신거절 기간 내에 위 제8호에 따른 갱신거절 사유를 주장할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다.
1) 주택임대차법은 임차인의 계약갱신요구권을 신설하여 제6조의3 제1항 본문에서 “제6조에도 불구하고 임대인은 임차인이 제6조 제1항 전단의 기간 이내에 계약갱신을 요구할 경우 정당한 사유 없이 거절하지 못한다.”라고 정하고, 단서에서 임대인이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우(제8호)를 비롯하여 임대인이 갱신을 거절할 수 있는 사유를 제1호 내지 제9호로 정하고 있다. 이러한 주택임대차법의 취지는 임차인의 주거생활 안정을 위하여 임차인에게 계약갱신요구권을 보장하는 동시에 임대인의 재산권을 보호하고 재산권에 대한 과도한 제한을 방지하기 위하여 임대인에게 정당한 사유가 있는 경우 계약갱신을 거절할 수 있도록 함으로써 임차인과 임대인의 이익 사이에 적절한 조화를 도모하고자 함에 있다.
2) 주택임대차법 제6조의3 제1항의 문언, 계약갱신요구권과 갱신거절권의 관계, 계약 갱신제도의 통일적 해석의 필요성 등에 비추어 볼 때, 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 각 호에 따른 정당한 사유가 있는 경우 임대인은 같은 법 제6조 제1항 전단에서 정한 기간에 임차인의 계약갱신 요구를 거절할 수 있다고 봄이 타당하고, 그렇다면 위 각 호의 사유가 임차인의 갱신요구권 행사 후에 발생한 때에도 임대인은 위 기간 내라면 갱신거절권을 행사할 수 있다.
3) 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제8호가 정한 ‘임대인’을 임차인이 갱신을 요구할 당시의 임대인만으로 제한하여 해석하기 어렵고, 구 임대인이 갱신거절 기간 내에 실거주 여부를 자유롭게 결정할 수 있다면 그 기간 내에 실거주가 필요한 새로운 임대인에게 매각할 수도 있다고 보아야 할 것인 점 등을 고려하면, 위 기간 내에 주택임대차법 제3조 제4항에 의하여 임대인의 지위를 승계한 양수인이 목적 주택에 실제 거주하려는 경우에는 위 제8호 사유를 주장할 수 있다고 할 것이다.
나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다.
1) 피고 1이 이 사건 임대차계약기간이 끝나기 6개월 전의 기간인 2020. 10. 16. 소외인에게 계약갱신을 요구하였을 당시 소외인은 이미 원고들과 사이에 이 사건 아파트를 매도하는 매매계약을 체결한 상태였고, 소외인은 원고들이 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마치기 전에 계약갱신에 동의하는 등의 통지를 하지 않고 오히려 곧바로 매수인인 원고들이 이 사건 아파트에 실제 거주하려고 한다는 이유로 계약갱신의 거절을 통지하였다. 또한 기록에 의하면 원고들은 이 사건 아파트에 관한 소유권이전등기를 마친 직후 피고 1에게 원고들이 이 사건 아파트에 실제 거주하기 위해 계약갱신을 거절한다는 통지를 하였다고 주장하고 있기도 하다.
2) 사정이 이러하다면, 원심으로서는 원고들이 피고 1의 계약갱신 요구 이후에 소외인으로부터 이 사건 아파트를 양수하여 임대인의 지위를 승계한 사실이 확인되는 이상, 임대인 지위를 승계한 원고들이 위 아파트에 실제 거주하려는 것인지, 구 주택임대 차법(2020. 6. 9. 법률 제17363호로 일부개정되기 전의 것) 제6조 제1항 전단에서 정한 기간 내에 자신들의 실제 거주를 이유로 계약갱신 요구를 거절한 사실이 있는지 등을 확인하고, 원고들 주장의 당부를 심리․판단하였어야 한다.
3) 그럼에도 불구하고 원심은, 임대인의 실제 거주를 이유로 한 계약갱신 거절 가능 여부는 임차인이 계약갱신을 요구할 당시의 임대인만을 기준으로 보아야 한다는 이유로, 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제8호의 계약갱신 거절사유가 존재하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 주택임대차법 제6조의3 제1항 단서 제8호의 해석에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 개정된 주택임대차법 시행 전에 이 사건 아파트 매매계약을 체결한 원고들이 실제 거주할 목적으로 이 사건 아파트를 매수하고 임대인 지위를 승계하였으므로 피고 1의 계약갱신 요구를 거절할 정당한 사유가 있다는 상고이유에는 이러한 취지가 포함되어 있다고 볼 수 있으므로, 원고들의 상고이유 주장은 이유 있다.
4. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 피고 C은 2019. 3. 6. F로부터 별지 목록 기재 건물(이하 '이 사건 아파트'라 한다)을 보증금 50,000,000원, 차임 월 1,300,000원, 기간 2019. 4. 15.부터 2021. 4. 14.까지로 정하여 임차(이하 '이 사건 임대차'라 한다)하였고, 현재 이 사건 아파트에는 피고 C의 부모인 피고 D, E이 거주하고 있다.
나. 2020년경 결혼한 부부인 원고들은 2020. 7. 5. 이 사건 임대차 기간 종료 후 직접 거주할 목적으로(원고 B은 2021년 6월경 출산 예정이다) F와 이 사건 아파트를 1,350,000,000원에 매수하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다)을 체결하고, F에게 130,000,000원의 계약금을 지급하였으며(2020. 7. 3.자 가계약금 30,000,000원 포함), 2020. 10. 30. 이 사건 아파트에 관하여 각 1/2 지분에 관하여 위 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳤다.
다. 그런데 2020. 7. 31.자로 아래와 같은 주택임차인의 계약갱신요구권을 도입하는 개정 주택임대차보호법(법률 제17470호)이 시행되었다.

라. F는 피고 C이 2020. 10. 5.경부터 이 사건 임대차계약에 대한 2년 기간 연장을 요구하는 문자메시지를 보내자 위 요구를 거절하는 답신을 하고, 이 사건 임대차기간이 끝나기 6개월 전 이후인 2020. 10. 15.경 피고 C에게 내용증명우편으로 이 사건 임대차에 대한 갱신거절의 통지를 하였다.
마. 피고 C은 2020. 10. 16. 임대인인 F에게 '임대차 기간 만료 후 임대차 기간을 2년 연장, 거주하고자 계약 갱신을 청구한다'며 위 주택임대차보호법상의 계약갱신을 요구하였고, 이에 대하여 F는 이 사건 매매계약을 체결하였다는 이유로 위 계약갱신 요구를 거절하였다.

가. 당사자들의 주장 요지
1) 원고들
피고 C이 이 사건 임대차에 대하여 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 본문에 따른 계약갱신을 요구하였으나 F는 위 계약갱신을 거절하였는바, 이는 같은 조항 제9호의 '그 밖에 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우'에 해당하여 정당하므로, 피고들은 이 사건 임대차계약 기간이 종료되는 2021. 4. 14.이 도래하면 원고들에게 이 사건 아파트를 인도할 의무가 있다.
2) 피고들
원고들의 이 사건 임대차 계약갱신요구에 대한 F의 거절은 주택임대차보호법 제6조의3 제1항 각 호에 해당하지 아니하여 효력이 없고, 따라서 이 사건 임대차계약은 피고 C의 계약갱신요구에 따라 그 기간이 연장되었으므로, 원고들의 청구는 이유 없다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


2. 판단
가. 구성요건 해당 여부
의료법 제17조 제1항은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘직접’이란 ‘스스로’를 의미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것으로 볼 수는 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조).
그러나 이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 피고인이 이 사건 당일 환자의 아들로부터 환자가 호소하는 증상과 내용, 이전에 동일 약제가 처방되었던 2주 전보다 신체 상황에 차이점이 있는지 등을 확인하였다고 주장하나, 피고인의 주장 이외에는 이를 인정할 만한 자료가 없는 점, 피고인이 제출한 의무기록지에도 위 주장과 같이 피고인이 환자의 신체 상황을 확인하였다고 볼 만한 기재는 없고, 환자의 아들이 피고인에게 얘기한 내용이라 주장하는 ‘약이 너무 많다’는 내용만 특별히 기재되어 있는 점, 피고인은 이 사건 환자의 주치의가 아니었고, 이 사건 당일 이 사건 환자를 처음 진료하는 것이었던 점, 설령 피고인이 환자의 아들로부터 환자의 상태에 관하여 전해 들었다 하더라도 처음 진료하는 환자에 관하여 직접 대면하거나 전화로 상태를 확인하지도 않은 채 아들로부터 간접적으로 환자의 상태에 대하여 전해 들은 것만으로는 직접 진료한 것이라 평가하기 어려운 점 등을 종합하면, 위 주장은 받아들일 수 없다.
나. 긴급피난 해당 여부
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 이 사건 환자는 뇌경색이 자주 발생하는 고위험군 환자로서, 이와 관련하여 뇌혈관 스텐트 삽입술, 뇌혈관 문합술(직 접혈관측로술) 등의 치료를 받는 등 뇌혈관 협착을 막기 위해 항혈소판제의 지속적인 복용이 필요한 환자에는 해당하는 점, 따라서 피고인의 주장과 같이 환자에게 항혈소판제의 처방이 시급히 필요했다고 볼 여지도 있기는 하나, 피고인은 환자가 내원하지 아니하여 직접 진료 및 처방이 불가능한 상황이었으면 보호자에게 대리 처방전을 발행할 것이 아니라 환자가 처방을 받기 위하여 병원에 내원하도록 하거나 다른 병원에라도 내원하여 진료를 받고 처방을 받도록 안내할 수 있었을 것으로 보이는 점, 이 법원의 진료기록감정 결과에 의하면, 이 사건 환자가 뇌혈관 문합술 수술을 위하여 7일간 항혈소판제의 복용을 중단하였음에도 뇌경색의 증상인 하지마비가 발생하지 아니하였고, 사지 근력이 양호한 상태에서 자신이 직접 거주지인 순천시에서 이 사건 병원으로 수술을 받으러 오는 등 당시 피고인이 대리 처방전을 발행하지 아니하였다 하더라도 필연적으로 피고인의 뇌경색 증상이 악화되었을 것이라고 단정할 수 없는 점, 이 사건 환자가 병원에 내원하지 않았으면 주거지 인근 병원에서 진료를 받도록 하고 처방전을 발급받을 수 있는 시간적 여유가 있었던 것으로 보여 현재의 급박한 위난 상태에 있었다고 보기 어려운 점 등을 종합하면, 위 주장도 받아들일 수 없다.
다. 정당행위 해당 여부
형법 제20조는 "법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다."고 규정하고 있는데, 어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도4305 판결 등 참조).
이 사건 기록에 의하여 인정되는 다음의 사정 즉, 앞서 본 바와 같이 피고인은 환자가 내원하지 아니하여 직접 진료 및 처방이 불가능한 상황이었으면 보호자에게 대리처방전을 발행할 것이 아니라 환자가 처방을 받기 위하여 병원에 내원하도록 하거나 다른 병원에라도 내원하여 진료를 받고 처방을 받도록 안내할 수 있었을 것으로 보이는 점, 비록 환자가 고령에 지병이 있었다 하더라도 이 사건 병원으로 내원하는 것이 불가능하지는 않았던 것으로 보이고, 환자의 건강상태를 고려하여 환자의 거주지 인근 병원에서 진료를 받고 처방을 받도록 할 수 있었을 것으로도 보이는 점, 피고인이 보호자를 통하여 환자의 상태에 관하여 자세히 물어보았다 하더라도 직접 환자와 대면하거나 통화한 것도 아니고, 기존에 자신이 진료하던 환자도 아니었으며, 과거 진료 차트를 통해서만 질병 내역을 확인하였고, 이 사건 당일 처음 맡게 된 환자였던 점 등에 비추어 보면, 피고인의 행위는 동기나 목적이 정당하다 하더라도 수단이나 방법의 상당성, 긴급성, 보충성 등의 요건을 갖추었다고 볼 수 없으므로, 위 주장도 받아들일 수 없다.

의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하여서는 아니 된다.
그럼에도 피고인은 2016. 8. 17. 서울 송파구 B에 있는 자신이 의사로 근무하는 C병원 신경과에서 환자인 D을 직접 진찰하지 아니하고 위 D이 무코스타 정 100mg 등 7종류의 약품을 약국에서 조제 받아 2~3주간 복용할 수 있도록 위 D의 아들 E에게 처방전을 발행하여 교부하였다.

피고인 및 변호인은 다음과 같이 주장한다.
가. 피고인은 이 사건 환자의 의무기록상 기재 내용, 수술 전까지 2주 분량의 항혈소판제를 복용하여야 뇌졸중 등의 질병을 예방할 수 있었던 상황, 이 사건 당일 환자의 아들로부터 환자가 호소하는 증상과 내용, 이전에 동일 약제가 처방되었던 2주 전보다 신체 상황에 차이점이 있는지를 확인하는 등 ‘직접 진찰한 의사’에 해당하므로, 이 사건 처벌규정의 구성요건에 해당하지 않는다.
나. 이 사건 환자는 수년간 여러 차례에 걸쳐 뇌경색이 발생한 고위험군 환자였고, 추가로 뇌경색이 발생하지 않도록 하기 위하여 항혈소판제를 계속 복용할 필요가 있었으므로 피고인의 행동은 긴급피난에 해당하여 위법성이 조각된다.
다. 이 사건 환자의 당시 건강상태, 피고인이 처방전을 발행한 당시 매우 무더운 날씨였고 이 사건 환자가 순천시에 거주하여 왕래가 힘들었던 점, 이 사건 환자는 약 1개월 후 예정된 수술을 할 상황이었고, 그때까지 필요한 항혈소판제의 처방만 필요한 상황이었던 점 등을 고려하면 피고인이 환자의 보호자에게 대리 처방전을 발행한 행위는 사회상규에 반하지 않는 정당행위에 해당한다.

상고이유를 판단한다.
1. 형벌법규는 문언에 따라 엄격하게 해석·적용하여야 하고 피고인에게 불리한 방향으로 확장해석하거나 유추해석을 하여서는 안 되는 것이지만, 문언이 가지는 가능한 의미의 범위 안에서 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려하여 문언의 논리적 의미를 분명히 밝히는 체계적 해석을 하는 것은 죄형법정주의 원칙에 어긋나지 않는다.
2. 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정되기 전의 의료법 제18조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 자신이 진찰한 의사’가 아니면 진단서·검안서·증명서 또는 처방전(이하 ‘처방전 등’이라 한다)을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고(이하 ‘개정 전 조항’이라 한다), 2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부 개정된 의료법(2009. 1. 30. 법률 제9386호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항은 ‘의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사’가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다(이하 ‘개정 후 조항’이라 하고, 개정 전후를 통틀어 ‘이 사건 조항’이라 한다).
위 개정 전 조항에서 ‘자신이 진찰한 의사’만이 처방전 등을 발급할 수 있다고 한 것은 그 문언의 표현으로 볼 때 의사라 하더라도 당해 환자를 스스로 진찰한 바가 없이 진료기록만을 보거나 진찰내용을 전해 듣기만 한 것과 같은 경우에는 그 환자에 대한 처방전 등을 발급해서는 안 된다는 것, 즉 처방전 등의 발급주체를 제한한 규정이지 진찰방식의 한계나 범위를 규정한 것은 아님이 분명하다. 의사가 환자를 진찰하는 방법에는 시진, 청진, 촉진, 타진 기타 여러 가지 방법이 있다 할 것인데, ‘자신이’ 진찰하였다는 문언을 두고 그 중 대면진찰을 한 경우만을 의미한다는 등 진찰의 내용이나 진찰 방법을 규제하는 것이라고 새길 것은 아니다. 이는 형벌법규의 해석은 ‘문언이 가지는 가능한 의미의 범위’ 내에서 하여야 한다는 내재적 한계를 벗어나는 것으로서 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것이다. 따라서 의사가 환자를 직접 대면하지는 않았지만 전화나 화상 등을 이용하여 환자의 용태를 스스로 듣고 판단하여 처방전 등을 발급하였다면, 이를 위 개정 전 조항에서 말하는 ‘자신이 진찰한 의사’가 아닌 자가 처방전 등을 발급한 경우에 해당한다고 할 수는 없다. 환자의 용태나 질환의 내용 등에 따라서는 전화 등을 통한 진찰의 방법이 매우 부적절한 경우가 있겠지만 그러한 행위를 금지하고 그에 위반한 행위에 대하여 형사처벌을 하려면 법률에 명확한 규정이 있어야 한다. 이를 규제할 필요가 있다고 하여 문언상 처방전 등의 발급 주체를 규제하는 것임이 분명한 위 개정 전 조항을 적용하는 방법으로 형사처벌을 하는 것은 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장해석하거나 유추해석하는 경우에 해당할 뿐이다.
3. 개정 후 조항에서 규정한 ‘직접 진찰한 의사’의 의미 역시 개정 전 조항의 ‘자신이 진찰한 의사’와 동일한 것으로 보아야 한다. 그 이유는 다음과 같다.
위 조항에서 사용된 ‘직접’의 문언적 의미는 중간에 제3자나 매개물이 없이 바로 연결되는 관계를 뜻하므로, 문언해석만으로 곧바로 ‘직접 진찰한 의사’에 전화 등으로 진찰한 의사가 포함되는지 여부를 판단하여 단정하기는 어렵다고 보인다. 따라서 가능한 문언의 의미 내에서 위 규정의 입법 취지와 목적 등을 고려한 법률체계적 연관성에 따라 그 문언의 의미를 분명히 밝히는 체계적·논리적 해석방법이 필요하다.
그런데 위 개정 후 조항 단서에서는 “환자를 직접 진찰한 의사가 부득이한 사유로 진단서·검안서 또는 증명서를 내줄 수 없으면 같은 의료기관에 종사하는 다른 의사가 환자의 진료기록부 등에 따라 내줄 수 있다.”고 규정하고 있으므로, 단서의 반대해석상 위 ‘직접’ 진찰은 ‘자신이’ 진찰한 것을 의미하는 것으로 볼 수 있다. 또한 위 개정 후 조항에 연이어 있는 제17조 제2항은 의료업에 종사하고 직접 조산한 의사 등이 아니면 출생·사망 또는 사산 증명서를 내주지 못한다고 규정하고 있고, 제17조 제3항은 의사 등은 자신이 진찰하거나 검안한 자에 대한 진단서·검안서 또는 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다고 규정하고 있으며, 제17조 제4항은 의사 등은 자신이 조산한 것에 대한 출생·사망 또는 사산 증명서 교부를 요구받은 때에는 정당한 사유 없이 거부하지 못한다고 규정하고 있어, 같은 조의 다른 항에서는 ‘직접’의 의미를 ‘자신이’와 같은 의미로 사용하고 있다.
한편 위 법률 제8366호가 밝히고 있는 개정이유는 ‘법 문장의 표기를 한글화하고 어려운 용어를 쉬운 우리말로 풀어쓰며 복잡한 문장은 체계를 정리하여 쉽고 간결하게 다듬으려는 것’이라고 하고 있을 뿐이다.
또한 위 개정 후 조항에서는 ‘직접 진찰’이라는 용어를 사용하고 있는데 반하여, 같은 의료법 제34조 제3항에서는 ‘직접 대면하여 진료’라는 용어를 사용하고 있어서 의료법 내에서도 ‘직접 진찰’과 ‘직접 대면진찰’을 구별하여 사용하고 있고, 의료법 제33조, 제34조 등에서 원격의료가 허용되는 범위에 관하여 별도의 규정을 두고 있으므로, 전화로 진찰하는 행위가 의료법상 허용되는 원격의료에 해당하는지는 위 조항에서 규율하는 것이 의료법의 체계에 더 부합한다고 볼 수 있다.
이와 더불어 의료법은 국민이 수준 높은 의료 혜택을 받을 수 있도록 국민의료에 필요한 사항을 규정함으로써 국민의 건강을 보호하고 증진하는 데에 목적이 있으므로( 제1조), 그에 반하지 않는 한도 내에서 국민의 편의를 도모하는 방향으로 제도를 운용하는 것을 금지할 이유가 없는 점, 국민건강보험제도의 운용을 통하여 제한된 범위 내에서만 비대면진료를 허용한다거나 보험수가를 조정하는 등으로 비대면진료의 남용을 방지할 수단도 존재하는 점, 첨단기술의 발전 등으로 현재 세계 각국은 원격의료의 범위를 확대하는 방향으로 바뀌어 가고 있다는 점도 고려할 필요가 있다.
4. 위와 같이 개정 전후의 이 사건 조항은 어느 것이나 스스로 진찰을 하지 않고 처방전을 발급하는 행위를 금지하는 규정일 뿐 대면진찰을 하지 않았거나 충분한 진찰을 하지 않은 상태에서 처방전을 발급하는 행위 일반을 금지하는 조항이 아니다. 따라서 죄형법정주의 원칙, 특히 유추해석금지의 원칙상 전화 진찰을 하였다는 사정만으로 ‘자신이 진찰’하거나 ‘직접 진찰’을 한 것이 아니라고 볼 수는 없다.
한편 공소사실 기재 피고인의 처방전 발급행위는 개정된 이 사건 조항이 시행된 2007. 4. 28. 이전과 이후의 기간에 모두 존재하므로, 그 각 행위가 이 사건 조항에 위반되는지 여부는 개정 전후의 이 사건 조항을 따로 살펴야 한다.
그런데도 원심은, 피고인이 이전에 1회 이상 병원을 방문하여 진료를 받고 ‘살 빼는 약’을 처방받은 환자들과 전화 통화를 통하여 진료하는 등 직접 진찰하지 아니하고 그 명의로 처방전을 작성함으로써 이 사건 조항을 위반하였다는 이 사건 공소사실에 대하여 위 개정 전후의 이 사건 조항을 구분하지도 않고, 전화 또는 이와 유사한 정도의 통신매체만에 의한 진찰은 개정 후 조항의 ‘직접 진찰’에 포함되지 않는다고 하면서 유죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였으니, 원심판결에는 죄형법정주의에 관한 법리를 오해하여 형벌법규의 해석을 그르침으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.
그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인에 대한 유죄 부분을 파기하고 그 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 이를 원심법원에 환송한다. 이 판결에는 관여 대법관의 의견이 일치되었다.

1. 피고인들의 공동범행
피고인 2는 2002. 11. 22.부터 서울 동대문구 (이하 주소 생략) (건물명 생략) 건물 3층에서 ‘○○약국’이라는 상호로 약국을 경영하는 약사이고, 피고인 1은 그 해 11. 11.부터 같은 건물 같은 층에서 ‘△ 산부인과’라는 상호로 개인병원을 개원하여 경영하는 산부인과 전문의이다.
피고인들은 속칭 ‘살 빼는 약’을 찾는 환자들의 경우 시간적 사정이나 장소적 원격지등을 이유로 간혹 의사를 직접 대면하여 진료를 받지 아니하고 종전의 처방전과 동일하거나 유사한 처방전을 발급받아 약울 구입하고자 하는 사례가 많다는 점에 착안하여 피고인 1등 병원관계자는 피고인 1이 일전에 1회 이상 위 병원을 방문하여 진료를 받고 위 ‘살 빼는 약’을 처방받은 바 있는 환자들과 전화 통화를 통하여 진료한 다음 처방전에 해당하는 내용을 전산 입력하고, 간호(조무)사 등은 그 처방전을 출력하여 피고인 2의 ‘○○약국’에 전달하고, 이를 전달받은 피고인 2는 환자들과 전화 통화하여 환자들에게 위 병원의 처방전 비용 및 약 조제비용을 통보하면서 그녀 명의의 국민은행 계좌로 그 비용 합계 금액을 송금하라고 요구한 다음 인터넷 조회를 통하여 위 계좌에 위 각 비용 합계 금액이 입금된 사실이 확인되면 위 병원 측으로부터 전달받은 처방전에 따라 약을 조제하여 환자가 원하는 바에 따라 약을 택배 또는 퀵 배달 서비스를 이용하여 배송하고 처방전 비용은 위 약국에서 별도로 관리하는 ‘환자기록장부’의 비고란에 위 병원 관계자가 수령을 확인하는 서명을 하는 것을 조건으로 이를 전달하여 주는 방법으로 상호 병원 및 약국 업무의 편의를 도모하기로 순차 공모하였다.
약국개설자는 의료기관 개설자에게 처방전 알선의 대가로 금전, 물품, 편익, 노무, 향응, 그 밖의 경제적 이익을 제공하는 담합행위를 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인들은 위 ‘○○약국’의 직원인 공범 공소외 1(같은 날 기소유예 처분) 등과 공모하여, 피고인 1은 2006. 1. 4. 위 ‘△ 산부인과’에서 환자 공소외 2에 대한 처방전을 발행하여 간호사인 상피고인 공소외 3 등을 통하여 위 ‘○○약국’에 전달해 주고, 피고인 2는 위 처방전에 따라 ‘푸링’ 정제약 등 속칭 ‘살 빼는 약’을 조제하여 위 환자에게 판매하고, 상피고인 공소외 3 등은 환자로부터 처방전 비용이 납입된 사실을 확인하고 처방전 비용 명목 13,000원을 피고인 2로부터 전달받은 것을 비롯하여 그 때부터 2007. 7. 26.까지 사이에 별지 범죄일람표 (1) 기재와 같이 총 700회에 걸쳐 위와 같은 방법으로 의료기관 개설자인 피고인 1에게 처방전 알선의 대가로 처방전 발급비용 상당 14,115,000<각주1>원과 수납 업무상의 편익 및 노무를 제공하는 담합행위를 하였다.
2. 피고인 1
의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다.
피고인은 2006. 1. 4. 위 병원에서, 위와 같이 환자 공소외 2를 직접 진찰하지 아니하고 그 명의로 처방전을 작성하여 환자의 위임을 받은 위 ‘○○약국’에 교부한 것을 비롯하여 그 때부너 2007. 5. 18.까지 사이에 별지 범죄일람표 (2) 기재와 같이 총 672회에 걸쳐 직접 진찰하지 아니하고 처방전을 작성하여 환자에게 교부하였다.

피고인들의 항소요지는 다음과 같다. 가. 피고인 1(사실오인 내지 법리오해)
(1) 약사법위반의 점
(가) 검사는 피고인 1에 대하여, 당초 ‘구 약사법(2007. 4. 11. 법률 제8365호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 약사법’이라고만 한다.) 제22조 제2항 제3호 및 약사법 제24조 제2항 제3호 소정의 담합행위’를 하였다고 기소하였다가, 2009. 4. 27. 이 부분 공소사실을 ‘구 약사법 제22조 제2항 제2호 및 약사법 제24조 제2항 제2호 소정의 담합행위를 하였다‘고 변경하고 적용법조도 아울러 변경하는 공소장 변경 신청을 하였으며, 이에 대하여 원심법원은 위 공소장변경신청을 허가하였는바, 구 약사법 제22조 제2항 제3호 및 약사법 제24조 제2항 제3호 소정의 담합행위와 구 약사법 제22조 제2항 제2호 및 약사법 제24조 제2항 제2호 소정의 담합행위는 공소사실의 동일성이 인정되지 아니하므로 위 공소장 변경은 위법하다.
(나) 피고인 1이 환자들에게 발행한 처방전 비용 상당 금 14,115,000원 및 수납 업무상의 편익 및 노무’는 처방전 알선의 대가로 볼 수 없다. 상호 담합행위로서 처방전 알선에 대하여 “대가”를 지급하였다고 하기 위해서는 최소한 처방전 비용 그 자체를 넘은 금원을 알선의 대가로 보는 것이 합리적이다. 그러나 피고인 1은 정당하게 처방전을 발급하고 그 진료비를 수령하였을 뿐이고 그 이상의 대가를 수령하지 않았다.
(다) ‘수납 업무상의 편익 및 노무’ 또한 처방전 알선의 대가로 볼 수 없다. 공동피고인 2가 피고인 1에게 처방전 비용을 전달해 준 것은, 병원 및 약국에 나누어 비용을 지급해야하는 환자들의 수고를 덜기 위한 환자들의 요청에 따라 그들의 편익을 위한 것일 뿐, 피고인 1의 편익을 위한 것이 아니다.
(라) 약사법 제24조 제2항 제2호 및 제3호는 ‘의사와 약사의 담합행위’를 처벌하는 규정으로서, 이는 대향범에 해당한다. 대향범인 내부 관여자 사이에는 각자에게 적용될 형벌이 각칙에 별도로 규정되어 있고 개별 규정이 총칙 규정의 특별법으로 우선하기 때문에 임의적 공범을 전제로 하는 형법총칙의 공범에 대한 규정이 적용될 수 없다.
(2) 의료법위반의 점
의료법 제17조 제1항에서 규정한 ‘직접 진찰’에는 ‘진료시 직접 환자와 대면을 하지는 않지만 의사가 전화나 기타 통신매체 등을 통한 진료를 하는 경우’를 포함하는 것으로 해석해야 하는바, 피고인 1은 처방전을 발급할 당시 초진시 1회 이상 환자들을 직접 대면하여 진료하였고, 그 후 전화를 통해 환자들의 복용상태, 건강상황을 문진하여 그 상태를 파악한 후 처방전을 발급하였으므로, 위와 같은 행위는 의료법 제17조 제1항을 위반하는 행위에 해당하지 않는다.
나. 피고인 2(사실오인 내지 법리오해)
(1) 환자들은 상피고인 1이 발행한 처방전에 대하여 그 비용을 지급할 의무가 있는데, 환자들이 전화로 처방전을 발급받은 다음 피고인 2에게 약값 외에 처방전 발급비용까지 송금하므로, 피고인 2는 환자들의 부탁과 그들의 편의를 위하여 이를 상피고인 1에게 전달하였을 뿐이다. 따라서 피고인 2가 상피고인 1에게 위 처방전발급비용을 전달하였다고 하더라도 “위 처방전 발급비용 또는 그 전달” 자체가 약사법 제24조 제2항 제2호 소정의 금전, 편익 및 노무의 제공에 해당한다고 할 수는 없다.
(2) 피고인 2가 상피고인 1과 공모하거나 담합한 바 없다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


나. 판단
형법 제185조의 일반교통방해죄는 일반 공중의 교통안전을 그 보호법익으로 하는 범죄로서 육로 등을 손괴 또는 불통케 하거나 기타의 방법으로 교통을 방해하여 통행을 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 하는 일체의 행위를 처벌하는 것을 그 목적으로 하고 있고, 일반교통방해죄는 이른바 추상적 위험범으로서 교통이 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 상태가 발생하면 바로 기수가 되고 교통방해의 결과가 현실적으로 발생하여야 하는 것은 아니다(대법원 1995. 9. 15. 선고 95도1475 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004도7545 판결 등 참조). 위에서 거시한 증거들을 종합해 보면, 이 사건 각 집회 및 시위 당시 피고인을 비롯한 집회참가자들이 차도의 대부분 또는 전부를 점거하는 방법으로 집회 또는 시위, 행진 등을 한 이상 그로 인하여 그 현장 일대의 도로교통이 실제로 방해되었기나 방해될 구체적 위험이 발생하였다고 봄이 타당하고, 이는 경찰이 집회참가자들과 인근 시민들을 안전하게 보호하고 교통 통제의 범위를 최소화하며, 당시 충분히 예상되는 신고범위를 일탈한 가두행진 등을 막기 위한 목적으로 현장 인근의 도로를 차벽 등으로 통제하는 등의 사정이 존재하였다 하더라도 마찬가지이며, 그러한 사정 때문에 이 사건 각 도로가 도로로서의 효용이 완전히 상실된 상태였다고 보기 어려우므로, 위 주장은 받아들이지 아니한다.
2. 정당행위 주장
나. 판단
어떠한 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 사정 아래에서 합목적적, 합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 할 것이고, 이와 같은 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 할 것이다. 그런데 이 사건 각 집회 및 시위 주최자들이 신고와 다른 내용으로 집회 및 시위를 개최하면서 부분적으로라도 차량의 소통을 가능하게 하기 위한 방법을 전혀 강구하지 아니한 채 차도의 대부분이나 전 차도를 점거하여 집회를 개최, 행진한 것은, 그 수단이나 방법이 상당하다고 할 수 없고 긴급성이나 보충성이 있다고 판단되지도 아니하므로 형법 제20조 소정의 정당행위에 해당한다고 볼 수 없다.
양형의 이유
동종 범행으로 처벌을 받은 전력이 있는 피고인이 여러 차례에 걸쳐 이 사건 일반교통방해 행위를 한 점 등에 비추어 볼 때 그 죄질이 결코 가볍지는 않다. 또한 차로 점거 행위 등의 시발이 된 집회를 개최한 단체에서 피고인이 상당한 비중의 지위에 있었던 것으로 보인다. 다만, 헌법상 보장된 집회 및 시위의 자유의 중요성에 비추어 볼 때, 집회 및 시위 과정에서 발생한 다른 법익침해에 대한 형사처벌은 그 침해된 법익의 종류 및 위법성의 정도, 그로 인한 피해의 정도 등에 따라 신중하게 결정되어야 할 필요가 있다. 피고인이 비록 여러 차례에 걸쳐 일반교통을 방해하였으나, 이 사건 집회 및 시위의 목적, 경위 및 방법, 차량 소통방해의 정도 및 일반 시민들의 이에 대한 수인 가능성 등을 모두 종합해 볼 때 교통방해로 인한 법익침해의 정도가 심했던 것으로 보이지는 않고, 도로를 점거한 교통방해 행위 자체에 있어서 피고인의 역할이 주도적이었다고 볼 수도 없으며, 미신고 옥외집회 주최의 점에 있어서도 기자회견에서 시작하여 단순한 옥외 집회로 변질되었을 뿐 그로 인한 위법성이나 가벌성이 그리 크다고 할 수 없다. 이러한 사정들과 그밖에 피고인의 연령, 성행, 경력, 환경 등 이 사건 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 사정들을 모두 종합하여, 피고인에 대하여 벌금형을 선택하고 주문과 같이 형을 정한다.

[피고인의 지위]
피고인은 B의 공동운영위원장이자, 'C'[약칭 D, 위 B와 E 희생자 유족들로 구성된 (사)F의 연대체]의 운영위원이다.
[범죄사실]
1. 2015. 4. 11.자 일반교통방해
피고인은 2015. 4. 11. 16:40~19:00경 서울 종로구에 있는 G에서 H단체 I 집행위원장의 사회로 D 회원, J 유가족 등 2,500여명의 참가 하에 개최된 'K' 집회에 참가하였다.
집회 종료 후 같은 날 19:05~20:00경 집회 참가자 2,500여명은 'J를 인양하라, 정부 시행령 폐기하라'는 피켓팅과 같은 내용의 구호를 제창하면서 서울 종로구에 있는 세종로 소공원 앞 세종대로 5개 차로 전 차로를 무단으로 점거한 채 광화문 광장 북쪽으로 행진하다가 위 세종로 소공원 앞에서 경찰 안전펜스에 의해 행진이 차단되자 차로를 점거한 채 집회를 계속하였고, 같은 날 20:05경 사회자 L의 "저희가 저 앞 쪽 길을 뚫어 보려고 굉장히 애를 많이 썼는데요 조금은 힘이 딸랍니다. 그러나 아까도 말씀드렸던 것처럼 길은 많고 우리가 함께 해야 될 시민들도 많이 있는 것 같습니다. 시민 여러분, 가족들을 따라서 함께 이동하도록 하겠습니다."라는 선동 발언에 따라 집회 참가자 2,200여명은 L의 선도 방송차량을 선두로 같은 날 20:10경 세종로로터리(세종문화회관 앞 5개 차로 점거) → 20:20경 종로1가로터리(종로대로 진행방향 4개 차로 점거) → 20:31경 종로2가로터리(M 앞부터 양 방향 8개 차로 점거) → 을지로2가로터리, 을지로1가로터리, 서울광장 → 21:02경 세종로로터리(동서남북 전 방향 소통 불가) → 21:16경 역사박물관 앞(N빌딩 앞 5개 차로 점거)까지 미신고행진을 하였고, 그 후 피고인을 포함한 집회참가자 1,500여명은 청와대 방면으로 계속 진출하려다가 광화문광장 북측 및 역사박물관 앞 5개 전 차로를 점거하고 피고인의 사회 하에 "J를 인양하라, 정부 시행령 폐기하라"는 구호를 제창하고 같은 내용의 피켓팅을 하면서 4. 12. 00:40경까지 집회를 계속하는 방법으로 태평로, 종로대로 전 차로 등을 점거하여 차량의 교통을 방해하였다.
이로써 피고인은 위 집회 참가자들과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
2. 2015. 4. 16.자 일반교통방해
피고인은 2015. 4. 16. 19:00~21:10경 서울 중구에 있는 O에서 H단체 I 집행위원장의 사회로 D 회원, J 유가족 등 10,000여명이 모여 개최된 'P' 집회에 참가하였다.
집회 종료 후 피고인을 포함한 집회 참가자 10,000여명은 '정부의 특별법 시행령 당장 폐기하라, J를 온전히 인양하라, Q는 퇴진하라'는 피켓과 같은 내용의 구호를 제창하면서 청와대 방면으로 진출하기 위해 태평로 10차로 전 차로를 점거한 채 미신고 행진하다가 서울 중구에 있는 R 빌딩 앞에서 경찰 차벽 등에 의해 행진이 차단되자, 집회참가자 7,000여명은 같은 날 21:35경부터 청계남로를 이용하여 광교로터리→ 청계2가 로터리 → 청계3가 로터리 → 종로3가 로터리 방향으로 미신고 행진을 계속하였다. 그 후 같은 날 22:05경 위 집회참가자 중 2,000여명은 종로3가 로터리에서 종로2가에 있는 M 앞 도로에 이르기까지 양 방향 8개 차로 전 차로를 점거하고 미신고 행진을 하였고, 같은 날 22:38경 집회 참가자가 6,000여명으로 증가한 가운데 D 운영위원인 L의 사회로 위 M 앞 8개 차로 전 차로를 점거한 채 같은 날 23:30경까지 집회를 계속하는 방법으로 태평로, 종로대로 전 차로 등을 점거하여 차량의 교통을 방해하였다.
이로써 피고인은 위 집회참가자들과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
3. 2015. 4. 18.자 일반교통방해
피고인은 2015. 4. 18. 15:50~16:30경 서울 중구 O에서 D 주최로 10,000여명이 참가한 'S' 집회에 참가한 다음, 같은 날 16:30경부터 집회 참가자들 6,000여명과 함께 태평로 8차로 전 차로를 점거한 채 광화문 광장으로 행진하다가 차벽 등으로 가로막히자, 청계천로를 따라 종로2가 및 안국동에 이르기까지 전 차로를 점거하고, 같은 날 18:20 경부터 23:20 경까지 광화문대로 전 차로를 점거하여 차량의 교통을 방해하였다.
이로써 피고인은 위 집회참가자들과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
4. 2015. 5. 1. 자 일반교통방해
D는 2015. 5. 1. 노동절을 맞아 T(위원장 U)이 20,000여명 참가 하에 'V'를 0에서 개최한 후 가두투쟁을 하기로 한 것과 연대하여 위 집회 이후 '진상규명 가로막는 쓰레기 시행령 폐기하라, 진실을 덮으려는 대통령은 필요 없다, 쓰레기는 가라, 모이자 ~광화문으로! 가자 청와대로!'라는 표어를 내걸고 2015. 5. 1. ~ 5. 2. 'W' 집회를 개최하기로 하였다.
D는 위 계획에 따라 2015. 5. 1. 20:25 경부터 서울 종로구 X 사거리에서 소속 회원 및 Y 소속 노조원 등 1,400여명의 참가 하에 'W' 집회를 개최하면서 청와대 방면으로 행진하려고 하였으나 경찰에 의하여 차단되자, "차벽을 치워라", "시행령을 폐기하라" 등 구호를 제창하고 경찰버스를 손괴하거나 질서유지선 역할을 하고 있는 경찰들을 다중의 위력으로 밀어붙이는 등 집회를 하였다. 그러던 중 집회 참가자들은 2015. 5. 2. 02:30경 경찰들에 의해차도에서 밀려나 부근에 있던 북인사마당 인도로 이동하게 되었고, 그럼에도 불구하고 유족 70명 포함 100명은 X 사거리 도로 중앙 부분을 계속 점거하는 등 2015. 5. 2. 10:00경까지 위 X 사거리에서 집회를 지속적으로 개최하였다.
피고인은 2015. 5. 1. 17:50 ~ 5. 2. 02:30경 서울 종로구 Z 사거리에서 위 'W' 집회에 참가하여 D 회원 및 Y 노조원 등 1,400여명과 함께 위 Z 사거리 왕복 8차로 전차로를 점거하여 차량의 교통을 방해하였다.
이로써 피고인은 위 집회참가자들과 공모하여 육로의 교통을 방해하였다.
『2015고단7677』
피고인은 'AA'(이하 'AA'이라 한다)의 공동집행위원장으로 활동하는 사람이다.
옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 관할 서울종로경찰서장에게 신고하지 아니하고, 2014. 8. 19. 14:00~14:39경 서울 종로구 AB주민센터 앞에서, 위 AA 회원 60여명과 함께 "제2의 J 참사 불러 올 의료 규제완화, AC 중단하라! AC 반대 범국민 서명 200만 청와대 전달 기자회견"이라고 기재된 현수막과 '의료특허 돈벌이 이용 시도 중단하라!', '임상시험 규제완화 등 의료 규제완화 중단하라!', '의료비 폭등시키는 AC 반대한다' 등의 피켓 등을 들고, 사회자로서 "돈보다 생명이다! AC 중단하라!", "재벌만 배 불리는 AC 즉각 중단하라!", "AD 영리병원 반대한다!" 등의 구호를 선창하고, 발언자를 소개하였다.
계속하여 피고인은 "국민의 명령이다 AC 중단하라! AC 범국민 서명 200만"이라고 기재된 현수막을 앞세우고 서명용지가 담긴 박스를 든 위 회원 60여명이 청와대 방향으로 행진하다가 미신고행진이라는 이유로 경찰에 의해 제지되자 위 회원들을 인도에 연좌하게 한 다음, 마이크를 사용하여 "AC 중단하라!" 등의 구호를 선창하는 등의 방법으로 옥외집회를 주최하였다.
이로써 피고인은 미신고 옥외집회를 주최하였다.

피고인과 변호인의 주장
1. 이미 설치된 차벽 등에 의해 도로로서의 효용을 상실한 육로라는 주장
가. 주장의 요지
이 사건 각 일반교통방해의 점과 관련하여, 당시 이 사건 각 도로는 사전에 폴리스라인과 경찰의 차벽에 의해 차량 통행이 차단되어 도로로서의 효용을 상실하였으므로, 피고인의 행위는 일반교통방해죄를 구성하지 않는다.\n 2. 정당행위 주장
2. 정당행위 주장
가. 주장의 요지
이 사건 집회는 많은 시민들의 참여가 예정된 대규모 집회로서 필연적으로 도로 점거를 수반할 수밖에 없었고, 헌법상 보장된 집회의 자유를 행사함에 있어서 불가피하게 야기되는 교통방해 행위가 국가와 제3자가 수인하여야 하는 범위 내에 있다면 이는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 주장한다.

상고이유를 판단한다.
1. 피고인들의 상고이유에 관하여
가. 집회가 아니라는 상고이유 주장에 대하여
집회 및 시위에 관한 법률(이하 '집시법'이라 한다)은 제2조 제2호에서 시위의 개념을 정의하고 있는 것과 달리 집회의 개념에 관하여는 아무런 정의 규정을 두고 있지 않으나, 집시법에 의하여 보장 및 규제의 대상이 되는 집회란 '특정 또는 불특정 다수인이 공동의 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모이는 것'을 말한다고 할 것이다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2007도1649 판결 등참조).
원심은, 그 판시와 같은 사실관계 등을 토대로 피고인들이 참가한 이 사건 2009. 5. 14.자 모임은 외형상 기자회견이라는 형식을 띠었지만 용산 철거를 둘러싸고 철거민의 입장을 옹호하면서 검찰에 수사기록을 공개하라는 내용의 공동 의견을 형성하여 이를 대외적으로 표명할 목적 아래 일시적으로 일정한 장소에 모인 것으로서 집시법상 집회에 해당한다고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 집시법상 집회의 개념에 관한 법리오해의 위법이 없다.
나. 해산명령이 위법·부당하다는 상고이유 주장에 대하여
집시법상 일정한 경우 집회의 자유가 사전 금지 또는 제한된다고 하더라도 이는 다른 중요한 법익의 보호를 위하여 반드시 필요한 경우에 한하여 정당화되는 것이며,특히 집회의 금지와 해산은 원칙적으로 공공의 안녕질서에 대한 직접적인 위협이 명백하게 존재하는 경우에 한하여 허용될 수 있고, 집회의 자유를 보다 적게 제한하는 다른 수단, 예컨대 시위 참가자수의 제한, 시위 대상과의 거리 제한, 시위 방법, 시기, 소요시간의 제한 등 조건을 붙여 집회를 허용하는 가능성을 모두 소진한 후에 비로소 고려될 수 있는 최종적인 수단이다. 따라서 사전 금지 또는 제한된 집회라고 하더라도 실제 이루어진 집회가 당초 신고 내용과 달리 평화롭게 개최되거나 집회 규모를 축소하여 이루어지는 등 타인의 법익 침해나 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한위험을 초래하지 않은 경우에는 이에 대하여 사전 금지 또는 제한을 위반하여 집회를한 점을 들어 처벌하는 것 이외에 더 나아가 이에 대한 해산을 명하고 이에 불응하였다고 하여 처벌할 수는 없다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009도13846 판결 참조).
그런데도 원심은, 이 사건 2009. 5. 14.자 모임으로 인하여 타인의 법익이 침해되거나 공공의 안녕질서에 대하여 직접적이고 명백한 위험이 초래되었는지 여부에 대해서는 아무런 심리·판단을 하지 않은 채, 그 모임이 사전에 금지 통고된 집회라는 이유만으로 해산을 명할 수 있다고 전제하여 그에 응하지 아니한 피고인들의 행위가 집시법상 해산명령 불응에 해당한다고 섣불리 단정하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 집시법의 해산명령 불응에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이있다.
2. 피고인 조●●의 나머지 상고에 관하여
피고인 조●●는 원심이 유죄로 인정한 일반교통방해의 점과 2009. 1. 31.자 집회 참가로 인한 집시법 위반의 점에 대하여도 상고하였으나, 이 부분에 대하여는 상고이유를 제출하지 아니하였다.
3. 피고인 조●●에 대한 파기의 범위
원심이 유죄로 인정한 피고인 조●●에 대한 일반교통방해의 점과 집회 참가로 인한 집시법위반의 점은 위와 같이 파기되어야 하는 해산명령 불응으로 인한 집시법 위반의 점과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 이들 전부에 대하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 함께 파기되어야 한다.
4. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

1. 피고인 A의 2009. 1. 31. 집회 관련 범죄
가. 사안의 배경
2009. 1. 20. 서울 F 빌딩 옥상에서 G연합회(이하 'G'이라한다) 회원들이 H 재개 발부지 내 세입자 및 상가들의 이주대책을 요구하면서 망루를 설치한 후 농성을 하면서 화염병과 벽돌 등을 투척하였는데 경찰이 위 G 회원들을 체포하는 과정에서 화재로 인하여 G 회원 5명이 사망하게 되었다.
위와 같이 G 회원 5명이 사망한 것을 기화로 I당 등 시민사회단체들은 'J 정원 퇴진 및 책임자 처벌' 등을 주장하면서 조직적인 투쟁을 전재하기 위하여 'K 비상대책위원회'를 결성하게 되었다.
'K 비상대책위원회'는 2009. 1. 20. 19:10부터 F 건물 앞에서부터 L약국 앞까지 편도4개 차로를 점거하고, 회원 1,000여명 참석한 가운데 "살인정권 J 정권 퇴진" 등의 구호를 제창하는 방법으로 촛불집회를 개최하였다.
집회참가자 1,000여명은 같은 날 21:00경부터 시내로 이동하려다가 대비 경력과 대치하게 되자 대비 경력에게 폭력을 행사하였고, 경찰이 물포를 사용하자 일부 시위대는 보도블록을 깨서 순찰차를 손괴하고 경찰들을 향해 투척하였으며 경찰들을 납치한 후 폭행까지 하였다.
집회참가자 700여명은 같은 날 22:50경 M를 거쳐 명동성당으로 이동한 후 성모로 터리 방면으로 이동하려다가 대비 경력이 이를 제지하자 경찰관들을 향해 보도블록과 빈병을 투척하는 등 다음 날 00:40경까지 불법폭력시위를 계속하였으며, 이로 인하여 경찰관 55명이 상해를 입었고, 경찰버스 2대 등 경찰장비 34점이 손상되거나 피탈되었다.
2009. 1. 21. 'K 비상대책위원회'는 I당 G 등 88개 시민사회단체가 참여한 가운데 N로 결성되었으며, N는 집행위원회와 상황실로 구성되어 있고, 집행위원회는 참가단체의 대표자들이 참여하는 대표자회의에서 결정된 사안을 집행하고, 상황실은 집회를 기획, 집행, 운영, 결과분석 등을 담당하며 선전홍보팀, 조직팀, 총무재정팀으로 구성되어 있다.
이후 N는 2009. 1. 20.부터 F 건물 앞에서 촛불집회를 개최하다가 2009. 1. 23. 서울역 광장에서 '제1차 범국민추모대회'를 개최하였다.
나. 2009. 1. 31. 폭력집회 참가 및 일반교통방해
한편, N는 2009. 1. 31. 16:50경부터 18:40경까지 청계광장 인근 서울 중구 청계천로 30가 예금보험공사 건물 앞에서 1,500여명이 참석한 가운데 O 사건 관련 '제2차 범국민 추모대회'(이하 '본건집회'라고 약칭함)를 개최하였다.
본건 집회와 관련하여 관할 P경찰서장은 2009. 1. 30. 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회 또는 시위라는 이유로 금고통고를 하였다.
N는 2009. 1. 31. 16:50~18:40경 서울 중구 청계천로에 있는 예금보험공사 앞에서 1,500여명이 '구속자 석방하라', '학살만행 J 퇴진' 등의 피켓 200여개를 들고 참석한 가운데 'J 정권 퇴진! 빈민탄압중 단! 민중생존권 쟁취! 빈민대회!'라는 플래카드를 설치하고 "살인자 Q, R 구속", "서울시장, S구청장 퇴진하라"는 등의 구호를 제창하는 등의 방법으로 금지통고된 '제2차 범국민추모대회'를 개최하였다.
같은 날 17:50경 서울 종로구에 있는 T 빌딩 앞에서 성명을 알 수 없는 본건 집회참가자들이 경찰 차량 바퀴 2개의 바람을 빼고 쇠파이프로 차량유리를 깨뜨렸고, 불을 붙인 신문지를 파손된 틈을 통해 차량내부에 집어넣거나 차량 밑으로 집어넣는 등 방법으로 방화를 시도하였고, 18:05경 성명을 알 수 없는 본건 집회 참가자 10여명이 쇠파이프 3개로 경찰 차량을 망가뜨렸으며, 그 외에도 다수의 참가자들이 모여 있는 가운데 성명을 알 수 없는 여성 참가자가 노란색 쇠사슬로 경찰버스를 수회 내려쳤다.
시위대 1,500여명은 집회 종료 후 U빌딩 앞 전차로를 점거한 채 명동방향으로 이동하였고, 이를 제지하는 대비 경력과 을지로입구에서 대치하였으며 그중 1,000여명은 같은 날 19:30경부터 롯데백화점 앞 전차로를 점거한 채 행진하는 등 같은 날 23:40경까지 M 등지에서 산발적으로 가두시위를 계속하여 그 부근 차량의 통행을 불가능하게 하였으며 대비 경력에게 폭력을 행사하여 경찰관 4명에게 상해를 가하고, 기동대버스 등 경찰 장비 14점을 손괴하였다.
위 범국민추모대회는 야간까지 가두시위를 전개하기로 예정되어 있었을 뿐 아니라 집단적인 폭력행위가 발생하였던 종래의 집회들과 주최자 및 집회목적, 참가자들이 성향 등은 거의 동일하며, 그대로 강행될 경우 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕 질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백하여 금지된 집회에 해당하는 것이었고, 피고인은 이를 알고 있었다.
피고인도 이에 적극 합세하여 2009. 1. 31. 15:52경부터 21:25경까지 위 집회에 참가한 다음 지하철 을지로입구역 앞부터 롯데백화점 앞 전차로를 점거한 채 대비경력과 대치하였으며 차량의 통행을 불가능하게 하였다.
이로써 피고인은 집단적인 폭행, 협박, 손괴, 방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회에 참석하였고, 위 시위대들과 공모하여 롯데백화점 앞 등 차도의 교통을 방해하였다.
2. 피고인들의 2009. 5. 14. 집회 관련 범죄
가. 사안의 배경
N는 2009. 1. 20.의 O사건과 관련하여 G 회원 등 농성자들이 기소된 공판에서 검찰을 상대로 증거기록 이외의 수사기록까지 모두 제출할 것을 요구하면서 2009. 5. 14. 서울중앙지방검찰청 서문 앞에서 집회를 열기로 하고 같은 날 13. 관할 V경찰서에 N 소속 회원 W의 명의로 집회신고서를 제출하였다.
그러나 V경찰서는 전항과 같이 N가 그동안 개최한 각종 집회에서 폭력이 발생한 것을 들어 위 5. 14. 집회 또는 폭행, 협박, 손괴 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 영향을 끼칠 우려가 있다는 이유로 금지통고를 하였다.
그럼에도 불구하고 N는 위 서울중앙지검 앞 집회를 강행하기로 하였다.
나. 2009. 5. 14. 해산명령 불응
2009. 5. 14. 11:50경 서울 서초구 서초동 1724에 있는 서울중앙지방검찰청 서문 앞 인도에서 N는 소속회원과 용산사건 유족 등 40여명이 참가한 가운데 '검찰은 O 수사기록 3,000쪽을 즉각 공개하라', '진실은폐 편차 왜곡수사 검찰규탄대회'라고 기재된 현수막 2개 및 '수사기록, 공개하라'고 기재된 손피켓 수십 개를 준비한 채 기자회견을 빙자한 집회를 진행하면서 '구속자를 석방하라'는 등의 구호를 외치고 참가자들이 돌아가면서 검찰 비판 발언을 하였다.
이에 대하여 V경찰서장으로부터 위임을 받은 X과장은 노조원들을 상대로 12:05경 자진 해산요청, 12:10경 1차 해산명령, 12:15경 2차 해산명령, 12:27경 3차 해산명령을 발령하였다.
피고인들은 위 일시, 장소에서 위와 같이 X과장의 해산명령에도 불구하고 지체없이 해산하지 아니한채 계속 집회를 진행하였다.
이로써 피고인들은 해산명령에 불응하였다.

피고인들은 "참가한 2009. 5. 14.자 이 사건 모임은 기자회견일 뿐 집회가 아니고, 가사 집회에 해당한다고 하더라도 J정권 K 범국민대책위원회 W은 이 사건 모임의 개최 장소를 관할하는 V경찰서장에게 집회 신고를 하였는데, V경찰서장은 이 사건 집회가 집단적인 폭행·협박·손괴·방화 등으로 공공의 안녕질서에 직접적인 위협을 끼칠 것이 명백한 집회라는 이유로 금지통고를 하였으나 위와 같은 금지통고는 위법한 것이므로, 이에 기초한 이 사건 해산명령도 위법하다. 그럼에도 불구하고 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다"라고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


2. 판단
가. 사실오인 및 법리오해
1) 조합원명부 복사요청 불응의 점에 대한 판단
가) 복사 불응이 아니거나 고의가 없었다는 주장에 관하여
구 도시 및 주거환경정비법(2018. 6. 12. 법률 제15676호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제124조 제1항은 “추진위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지등소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 정비사업의 시행에 관한 다음 각 호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지등소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다.”, 같은 조 제4항은 “조합원, 토지등소유자가 제1항에 따른 서류 및 다음 각 호를 포함하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다.”고 규정하고 있고, 같은 법 제138조에서는 제124조 제1항을 위반하여 정비사업시행과 관련한 서류 및 자료를 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하지 아니하거나 같은 조 제4항을 위반하여 조합원 또는 토지등 소유자의 열람ㆍ복사 요청에 응하지 아니하는 추진위원장, 전문조합관리인 또는 조합임원을 처벌하는 규정을 두고 있다. 이와 같이 구 도시정비법이 정비사업시행과 관련한 서류 및 관련 자료를 공개하게 하고 이를 위반한 추진위원회위원장 또는 조합임원 등에 대한 처벌규정까지 둔 취지는 정비사업의 투명성·공공성을 확보하고 조합원 등의 알권리를 충족시키기 위한 것이다(대법원 2017. 6. 15. 선고 2017도2532 판결, 2016. 2. 18. 선고 2015도10976 판결 등 참조).
원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사실 또는 사정들을 종합하면, 피고인의 행위는 구 도시정비법 제124조 제4항을 위반하여 조합원 E의 조합원 명부 복사 요청에 불응한 것이고 그에 대한 고의도 인정된다. 따라서 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다.
① 조합원 E은 2018. 3. 12. 피고인에게 대의원회 서면결의서와 함께 조합원명부에 대한 복사를 요청하면서 그 사용목적을 ‘사실확인용‘으로 기재하였고, ‘피고인이 기존에 조합원들의 서면결의서를 위조한 적이 있어 2018. 3. 13. 개최되는 서면결의서의 위조 가능성을 제기’하면서 서면결의서를 복사하고자 한다고 밝히고 있는바, 조합원 명부에 대해서도 피고인의 부정행위 감시 차원에서 복사를 요청하였을 것으로 예상할 수 있었을 것이다(수사기록 75쪽 내용증명).
② 피고인의 주장에 의하더라도, 피고인은 조합원 E으로부터 조합원명부에 대한 복사요청을 받고도 그로부터 9일이 경과한 뒤에 비로소 E에게 ‘구체적인 사용목적을 밝히라’는 취지로 회신하였고, 이 사건 당시 B구역주택재개발정비사업조합의 총무였던 U는 2019년 제3차 이사회에서 ‘피고인이 해 주지 말라고 하여 고발당한 것이므로 피고인 개인이 책임져야 한다’고 발언한 점(소송기록 115쪽 이사회의록)에 비추어 보면 피고인은 이 사건 당시 조합원명부의 복사요청을 거부하려는 의도 하에 AE에게 사용목적의 보완을 요청하였던 것으로 보인다.
나) 정당행위 주장에 관하여
어떠한 행위가 정당한 행위로서 위법성이 조각되는 것인지는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 외에 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 1997. 6. 27. 선고 95도1964 판결, 대법원 1998. 10. 13. 선고 97도3337 판결 등 참조).
위 법리에 비추어 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인은 2017. 3. 23. 조합원 E이 조합원명부의 복사를 요청하면서 기재한 사용목적이 불분명하다는 이유로 보완을 요구하였고 조합원 E은 2017. 3. 27.에 이르기까지 조합원명부를 복사하지 못하였던 점, ② 피고인의 행위로 인하여 조합원 E의 알 권리가 침해되었는데, 그로 인하여 보호되는 조합 또는 피고인의 법익이 우월하다고 보기 어려운 점, ③ 조합원들의 개인정보를 사익에 사용할 경우에는 개인정보보호법에 따라 형사처벌을 할 수 있는 규정이 마련되어 있는 점 등을 종합하면, 피고인의 행위는 보호이익과 침해이익과의 법익균형성, 보충성의 요건을 갖추었다고 보기 어려우므로 형법 제20조의 정당행위에 해당되지 않는다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
2) 향응제공의 점에 대한 판단
가) 고의 및 대가성이 없었다는 주장에 관하여
구 도시 및 주거환경정비법(2017. 2. 8. 법률 제14567호로 개정되기 전의 것) 제84조의2 제3호, 제21조 제4항 제1호는 추진위원회 위원 또는 조합 임원의 선출과 관련하여 금품, 향응 또는 그 밖의 재산상 이익을 제공하는 행위를 처벌대상으로 삼는다. 이는 조합운영의 투명성 제고 등을 통한 정비사업의 원활한 추진 및 그 일환으로 금권선거의 방지와 공명선거의 보장을 위한 제도적 장치 마련을 위한 것으로, 위 조항에서 정한 추진위원회 위원 또는 조합 임원의 ‘선출과 관련하여’는 추진위원회 위원 또는 조합 임원의 ‘선출에 즈음하여’, ‘선출에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서 ‘선출을 위하여’보다 넓은 개념이며, 선출의 목적 또는 선출에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선출의 자유·공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것이다.
기록에 의하면, 피고인이 조합장을 선출하는 임시총회 전날인 2017. 1. 20. 선거관리위원, 조합원 등과 함께 저녁 식사를 하고 그 중 일부인 14만 원을 결제한 사실이 인정되고, 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인이 선거관리위원회 위원장 E 등에게 14만 원 상당의 식사를 제공한 것은 ‘조합 임원 선출과 관련한 행위’라 할 것이고 피고인에게 미필적이나마 고의가 있었음이 인정된다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
① 2017. 1. 20. 18:00까지 서면결의서의 제출이 마감되었을 뿐 그 다음날 임시총회에서 조합장이 선출되는 것인바, 선거관리위원의 업무가 종료되었다고 보기 어렵다.
② 피고인은 이 사건 당시 홍보업체 부장 N에게 선거관리위원과 저녁식사를 해도 되는지 물어보았는데(수사기록 363쪽, 소송기록 604~605쪽), 이는 조합장 선출과 관련한 향응제공이 될 수도 있음을 인지하였기 때문인 것으로 보인다.
③ 피고인은 선거관리위원, 조합원 등이 모인 저녁식사 자리에서 ‘그 동안 고생했다, 수고했다’는 취지의 대화를 나누었는데(소송기록 612~613쪽), 그 의미가 조합장 선출과 무관한 업무에 관한 것이라고 보기 어렵다.
나) 정당행위 주장에 관하여
피고인이 원심에서도 위와 같은 주장을 하여 원심은 판결문에 법령의 적용 하단 부분에 피고인의 주장과 이에 대한 판단을 설시하여 위 주장을 배척하였는바, 원심의 위와 같은 판단을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 피고인의 위 주장은 이유 없다.
나. 양형부당
공판중심주의와 직접주의를 취하고 있는 형사소송법에서는 양형판단에 관하여도 제1심의 고유한 영역이 존재하고 제1심과 비교하여 양형의 조건에 변화가 없고 제1심의 양형이 재량의 합리적인 범위를 벗어나지 아니하는 경우에는 이를 존중함이 타당하다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015도3260 전원합의체 판결 참조).
당심에서 제출된 자료를 보더라도 원심과 비교하여 양형 조건에 의미 있는 변화가 없고, 이 사건 기록에 나타난 양형 사유들을 모두 종합하면 원심의 양형이 너무 무거워서 재량의 합리적인 범위를 벗어났다고 볼 수 없다. 따라서 피고인의 양형부당 주장은 이유 없다.
3. 결론
피고인의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(다만 원심판결문 제3쪽 제3행의 “제124조 제1항(관련 자료의 공개 등 의무위반의 점)”은 “제124조 제4항(조합원명부 복사요청 불응의 점)”의 오기임이 분명하므로 형사소송규칙 제25조 제1항에 따라 직권으로 이를 경정한다).

피고인은 2017. 1. 21. B구역주택재개발정비사업조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)의 조합장으로 취임하여 현재까지 재직하여 왔다.
『2019고단322』
피고인은 2018. 3. 12.경 의왕시 C건물 D호에 있는 이 사건 조합 사무실에서, 조합원 E으로부터 조합원 명부를 복사해달라는 요청을 받고도 15일 이내에 응하지 아니하였다.
『2019고단763』
피고인은 이 사건 조합의 2017. 1. 21.자 임시총회에서 조합장으로 선출되었는데, 위 의결이 있기 전날인 2017. 1. 20. 18:00~19:33경 의왕시 F에 있는 G 식당에서, 조합장 선출에 관여한 이 사건 조합의 선거관리위원회 위원장 E, 선거관리위원 H, 선거관리위원 I, 선거관리위원 J, 조합원 K, 조합원 L, 조합원 M, 홍보업체 부장 N, 홍보요원 O, 홍보요원 P 등에게 14만 원 상당의 식사 등을 제공함으로써, 조합임원 선출과 관련하여 향응을 제공하였다.

피고인의 변호인은 피고인의 행위들이 사회상규에 반하지 않은 정당행위라고 주장한다.

상고이유를 판단한다.
1. 구성요건해당성에 관하여
가. 관련 규정의 내용과 입법 취지
「도시 및 주거환경정비법」(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제124조 제1항은 추진위원장 또는 사업시행자(조합의 경우 청산인을 포함한 조합임원, 토지 등 소유자가 단독으로 시행하는 재개발사업의 경우에는 그 대표자를 말한다)는 정비사업의 시행에 관한 다음 각호의 서류 및 관련 자료가 작성되거나 변경된 후 15일 이내에 이를 조합원, 토지 등 소유자 또는 세입자가 알 수 있도록 인터넷과 그 밖의 방법을 병행하여 공개하여야 한다고 규정하고, 각호에서 공개대상인 서류를 열거하면서 그 제5호에서 ‘관리처분계획서’를 규정하고 있다. 제124조 제4항(이하 ‘이 사건 의무조항’이라 한다)은 조합원, 토지 등 소유자가 제1항에 따른 서류 및 다음 각호를 포함하여 정비사업 시행에 관한 서류와 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사 요청을 한 경우 추진위원장이나 사업시행자는 15일 이내에 그 요청에 따라야 한다고 규정하고, 각호에서 열람ㆍ복사의 대상인 서류를 열거하면서 그 제2호에서 ‘조합원 명부’를 규정하고 있다. 제138조 제1항 제7호(이하 ‘이 사건 처벌조항’이라 한다)는 제124조 제1항을 위반하여 관련 자료를 공개하지 아니하거나 또는 이 사건 의무조항을 위반하여 조합원 또는 토지 등 소유자의 열람ㆍ복사 요청에 따르지 아니하는 조합임원 등에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다.
이러한 규정들의 입법 취지는, 조합이 정비사업을 시행하는 경우 조합임원은 조합을 대표하면서 막대한 사업자금을 운영하는 등 각종 권한을 가지고 있기 때문에 조합임원과 건설사 간 유착으로 인한 비리가 발생할 소지가 크고, 정비사업과 관련된 비리는 그 조합과 조합원의 피해로 직결되어 지역사회와 국가 전체에 미치는 병폐도 크므로, 이를 개선하기 위한 방안으로서 정비사업의 시행과 관련된 서류와 자료를 공개하도록 하여 정비사업의 투명성ㆍ공공성을 확보하고 조합원의 알권리를 충족시키기 위한 것이다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도10976 판결, 헌법재판소 2011. 4. 28. 선고 2009헌바90 전원재판부 결정 등 참조).
나. ‘조합원의 전화번호’가 열람ㆍ복사 대상인지 여부
1) 앞서 본 관련 규정들의 내용과 체계에다가 이 사건 의무조항의 연혁과 입법 취지 등을 종합하면, 조합원의 전화번호도 이 사건 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 이 사건 의무조항은 ‘조합원 명부’를 열람ㆍ복사 대상으로 규정하고 있으므로 조합원 명부에 조합원들의 전화번호가 기재되어 있다면 조합원들의 전화번호가 포함된 조합원 명부가 열람ㆍ복사의 대상이 된다. 설령 조합원 명부에 조합원들의 전화번호가 기재되어 있지 않다고 하더라도, 조합이 정비사업 시행을 위해 조합원들의 전화번호를 수집하여 관리하고 있다면 이 사건 의무조항에서 열람ㆍ복사의 대상으로 규정한 ‘정비사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료’에 해당한다고 보아야 한다.
② 도시정비법 제124조 제3항은 공개 및 열람ㆍ복사 대상에서 제외되는 정보를 ‘주민등록번호’에 한정하고 있으므로, 주민등록번호를 제외한 다른 정보들은 원칙적으로 열람ㆍ복사의 대상이다. 구 「도시 및 주거환경정비법」(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제81조 제3항, 구 「도시 및 주거환경정비법 시행규칙」(2012. 8. 2. 국토해양부령 제506호로 개정되기 전의 것) 제22조 제1항은 ‘공개대상 서류 및 관련 자료는 개인의 신상정보를 보호하기 위하여 이름, 주민등록번호 및 주소를 제외하고 공개하여야 한다.’고 규정하였다가, 2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정된 구 도시정비법 제81조 제3항은 ‘공개 및 열람ㆍ복사 등을 하는 경우에는 주민등록번호를 제외하고 공개하여야 한다.’고 규정함으로써 공개대상의 범위를 확대하였다.
③ 조합원의 전화번호는 정비사업의 추진과 관련한 조합 구성원의 의견수렴과 의사소통에 꼭 필요한 정보이다. 추진위원회ㆍ조합의 해산이나 정비구역 등의 지정해제를 희망하는 토지 등 소유자, 조합임원의 해임 등을 위한 총회 소집을 희망하는 조합원의 경우 다른 조합원들과의 정보공유를 통해 의견을 수렴할 필요가 있으며, 조합원들의 이름과 주소만으로는 조합원 상호 간의 신속하고 원활한 의사소통에 한계가 있다.
④ 이 사건 의무조항에 의하면 ‘조합원과 토지 등 소유자’만 열람ㆍ복사를 청구할 수 있으므로 공개의 범위가 일반 공중이 아니라 ‘해당 정비사업의 시행에 직접적인 이해관계가 있는 한정된 범위의 사람들’로 제한된다. 또한 도시정비법 제124조 제6항은 이 사건 의무조항에 따라 열람ㆍ복사를 요청한 사람은 제공받은 서류와 자료를 사용목적 외의 용도로 이용ㆍ활용하여서는 아니 된다는 제한을 규정하고 있다.
⑤ 조합원의 전화번호는 「개인정보 보호법」 제2조 제1호에서 정한 개인정보에 해당하나, 이 사건 의무조항은 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 해당하므로 조합임원은 정보주체인 조합원의 별도의 동의 절차를 거칠 필요 없이 이 사건 의무조항에 따라 조합원의 전화번호를 공개하여야 한다. 만약 이 사건 의무조항에 따라 조합원의 전화번호를 제공받은 사람이 이를 제공받은 목적(정비사업의 시행과 관련하여 조합원 또는 토지 등 소유자들 사이의 의견수렴ㆍ의사소통) 외의 용도로 이용하거나 제3자에게 제공하는 경우에는 형사처벌의 대상이 된다(「개인정보 보호법」제19조, 제71조 제2호).
⑥ 조합원의 전화번호는 「공공기관의 정보공개에 관한 법률」(이하 ‘정보공개법’이라 한다)에 의하더라도 공개대상인 정보에 해당한다. 정보공개법 제9조 제1항 제6호는 ‘「개인정보 보호법」 제2조 제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보’는 공개하지 않을 수 있으나, 이 경우에도 ‘법령에서 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보’[(가)목]이거나 ‘공공기관이 작성하거나 취득한 정보로서 공개하는 것이 공익이나 개인의 권리 구제를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’[(다)목]에 대하여는 공개하도록 규정하고 있다. 전화번호는 「개인정보 보호법」제2조 제1호에 따른 개인정보로서 공개될 경우 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있다고 인정되는 정보이기는 하지만, ‘이 사건 의무조항에서 정하는 바에 따라 열람할 수 있는 정보’이자 ‘조합의 공익과 조합원의 권리를 위하여 필요하다고 인정되는 정보’에 해당하므로 비공개대상에서 제외된다.
2) 같은 취지에서 원심은, 조합원의 전화번호가 이 사건 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 의무조항의 해석ㆍ적용이나 개인정보 보호에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
다. ‘신축건물 동호수 배정 결과’가 열람ㆍ복사 대상인지 여부
1) 앞서 본 관계 법령의 규정 내용과 체계에다가 정비사업조합이 수립하는 관리처분계획의 내용 등을 종합하면, 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 이 사건 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.
① 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 이 사건 의무조항에서 열람ㆍ복사의 대상으로 규정한 ‘정비사업의 시행에 관한 서류와 관련 자료’에 해당한다.
② 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과는 정비사업조합의 관리처분계획 및 이전고시를 통해 조합원들에게 공개되어야 하는 정보이다(도시정비법 제74조 제1항 제3호, 제86조 제2항). 도시정비법 제76조 제1항 제1호는 관리처분계획 수립기준으로서 ‘대지 또는 건축물이 균형 있게 분양신청자에게 배분’되도록 하여야 한다고 규정하고 있다. 정비사업에서 신축건물 동호수의 추첨ㆍ배정은 개별 조합원들의 이해관계가 첨예하게 걸린 문제로서, 동호수 추첨ㆍ배정이 투명하고 공정한 절차에 따라 이루어졌는지를 조합원이 감시하고 확인할 수 있는 기회가 보장되어야 한다. 조합원들이 조합의 집행부가 마련한 관리처분계획안이 적정하게 수립되었는지 여부에 관하여 사전에 정보를 공유하고 의견을 수렴하기 위해서는, 조합원들이 관리처분계획안 수립의 필수 구성요소인 조합원별 신축건물 동호수 추첨ㆍ배정 결과를 조합의 집행부가 관리처분계획안을 총회안건자료로서 조합원들에게 공개하기 전이라도 미리 알아야 할 필요가 있으며, 조합의 집행부가 그 추첨ㆍ배정 결과를 미리 조합원들에게 공개하지 못할 합리적인 이유를 찾기 어렵다.
③ 신축건물 배정 동호수는 「개인정보 보호법」제2조 제1호에서 정한 개인정보에 해당하지 않으며, 정보공개법 제9조 제1항 각호에서 정한 비공개대상 정보에도 해당하지 않는다.
2) 같은 취지에서 원심은, 조합원별 신축건물 동호수 배정 결과가 이 사건 의무조항에 따른 열람ㆍ복사의 대상이라고 판단하였다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 의무조항의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
라. 감사가 열람ㆍ복사를 요청한 경우에도 이 사건 의무조항이 적용되는지 여부
1) 이 사건 의무조항은 ‘조합원’과 ‘토지 등 소유자’를 열람ㆍ복사 요청권자로 규정하고 있을 뿐이고, 조합임원인 ‘감사’는 이 사건 의무조항에서 규정한 열람ㆍ복사 요청권자에 해당하지 않는다. 그러나 ‘감사’가 ‘조합원’의 지위를 함께 가지고 있다면 ‘조합원’으로서 열람ㆍ복사 요청을 할 수 있고, 어떤 조합원이 조합의 감사가 되었다는 사정만으로 조합원 또는 토지 등 소유자의 지위에서 가지는 권리를 상실한다고 볼 수는 없다.
감사인 조합원이 정보공개청구의 목적에 ‘감사업무’를 부기하였다고 하여 조합원의 지위에서 한 것이 아니라고 단정하기도 어렵다. 감사가 아닌 조합원도 조합의 사무 및 재산상태를 확인하고 업무집행에 불공정이나 부정이 있는지를 감시할 권리가 있고, 정보공개를 통해 조합의 업무집행에 문제가 있다고 생각하면 감사에게 감사권 발동을 촉구할 수도 있다.
따라서 정비사업조합의 ‘조합원’이자 ‘감사’인 사람이 정비사업 관련 자료의 열람ㆍ복사를 요청한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 조합임원은 이 사건 의무조항에 따라 열람ㆍ복사를 허용할 의무를 부담하고, 이를 위반하여 열람ㆍ복사를 허용하지 않는 경우에는 이 사건 처벌조항에 따라 형사처벌의 대상이 된다고 보아야 한다.
2) 이 사건 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴본다.
이 사건 열람ㆍ복사 요청은 정비사업조합의 ‘조합원’이자 ‘감사’인 사람이 ‘소유자 재산권 보호 및 감사업무 수행’을 위하여 한 것으로서, ‘소유자 재산권 보호’를 위한 열람ㆍ복사 요청은 ‘감사’로서가 아니라 ‘조합원’으로서 자신의 재산권을 보호하기 위하여 한 것이라고 볼 여지가 충분하며, 추가적으로 감사업무 수행이라는 목적을 부기하였다고 하여 조합원의 열람ㆍ복사 요청이 아니라고 단정할 수 없다.
3) 같은 취지에서 원심은, 재건축조합의 조합원이자 감사인 사람이 정비사업 시행에 관한 서류 또는 그 관련 자료에 대하여 열람ㆍ복사를 요청한 경우에도 이 사건 의무조항이 적용됨을 전제로 판단하였다. 이러한 원심판단에 이 사건 의무조항의 해석ㆍ적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.
2. 법률의 착오에 정당한 이유가 인정되는지 여부
가. 형법 제16조에서 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 단순한 법률의 부지의 경우를 말하는 것이 아니고, 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이다(대법원 2000. 8. 18. 선고 2000도2943 판결 등 참조).
나. 원심은, 피고인이 조합의 자문변호사로부터 조합원의 전화번호와 신축건물 동호수 배정 결과를 공개하지 않는 것이 좋겠다는 취지의 답변을 받았더라도, 이는 자문변호사 개인의 독자적 견해에 불과하고 도시정비법의 전체적 규율 내용에 관한 면밀한 검토와 체계적 해석에 터 잡은 법률해석으로는 보이지 않으며, 피고인의 직업, 경력, 사회적 지위 등을 고려할 때 피고인이 변호사의 자문을 받았다는 사정만으로 자신의 행위가 죄가 되지 않는다고 오인한 것에 정당한 이유가 있다고 보기는 어렵다고 판단하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심판단은 수긍할 수 있고, 거기에 법률의 착오에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은 B 재건축정비사업조합의 조합장으로서, 2018. 10. 4.경 과천시 C에 있는 위 조합 사무실에서, 조합원 D로부터 조합원 신축건물 배정 동호수, 전화번호(휴대폰)에 대한 열람·복사 요청을 받고도 15일 이내에 이에 응하지 아니하였다.

피고인의 변호인은 피고인의 행위가 법률의 착오에 해당하거나 적법행위에 대한 기대가능성이 없다고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


2. 판단
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호에서 정한 '성매매알선'은 성매매를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 성매매의 알선이 되기 위해서는 반드시 그 알선에 의하여 성매매를 하려는 당사자가 실제로 성매매를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니고, 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결 참조).
살피건대, 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, ① 피고인은 ‘2차’가 가능한 도우미 1명을 불러달라는 D로부터 도우미 비용 명목으로 25만 원을 받은 사실이 있는바 통상적으로 유흥주점에서 말하는 ‘2차’는 도우미가 손님과 함께 인근 숙박업소에서 성관계를 가지는 성매매를 의미하는 점, ② 피고인는 G에게 도우미를 보내달라고 하였고, 피고인의 요청을 받은 G은 E은 피고인이 운영하는 유흥주점에 간 갔고, D와 E은 피고인의 유흥주점에서 함께 나와 D가 E에게 어디로 가냐고 묻자 E은 가게와 연결된 모텔이 있으니 그 모텔로 가야된다는 취지의 말을 한 점에 비추어 볼 때, E역시 성매매를 예상하였던 것으로 보이는 점을 인정할 수 있는바, 사정이 이러하다면 D와 성매매 여성은 더 이상 피고인의 개입 없이도 성매매에 이를 수 있는 상황이었다 할 것이므로, 그 이후 실제 성매매가 이루어졌는지 여부에 관계없이 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄는 성립한다. 나아가 피고인이 성매매알선에 대한 인식 및 의사에 따라 위와 같은 주선행위를 한 이상 D가 실제 성매수 의사가 없었다 하더라도 그와 같은 D의 내심의 의사에 따라 성매매알선 범행의 성립 여부가 결정되는 것은 아니다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택
성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제1항 제1호(벌금형 선택)
1. 노역장유치
형법 제70조 제1항, 제69조 제2항
1. 가납명령
형사소송법 제334조 제1항

피고인은 부산 사하구 B, 2층에서 ‘C’이라는 상호로 유흥주점을 운영하는 사람이다.
피고인은 2019. 1. 22. 22:39경 위 ‘C’에서, 손님으로 온 D으로부터 술값 외에 성매매대금으로 25만 원을 지급받고, 위 D로 하여금 성매매여성 E과 근처 모텔에서 성교행위를 하도록 하여 성매매를 알선하였다.

피고인 주장의 요지
D는 실제로 성을 매수할 의사 없이 피고인을 신고할 목적으로 의도적으로 성매매알선을 유도한 것이므로, 피고인이 D에게 접객원을 알선하였다고 하더라도 성매매알선행위로 처벌할 수 없다.

상고이유를 판단한다.
1. 성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호에서 정한 '성매매 알선'은 성매매를 하려는 당사자 사이에 서서 이를 중개하거나 편의를 도모하는 것을 의미하므로, 성매매의 알선이 되기 위하여는 반드시 그 알선에 의하여 성매매를 하려는 당사자가 실제로 성매매를 하거나 서로 대면하는 정도에 이르러야만 하는 것은 아니고, 성매매를 하려는 당사자들의 의사를 연결하여 더 이상 알선자의 개입이 없더라도 당사자 사이에 성매매에 이를 수 있을 정도의 주선행위만 있으면 족하다(대법원 2005. 2. 17. 선고 2004도8808 판결 참조).
한편, 오로지 성매매만을 하거나 성매매를 주된 목적으로 하는 영업뿐만 아니라 다른 영업에 부수하여 성매매가 이루어지는 경우에도 영리의 목적으로 계속 적·반복적으로 성매매를 하도록 알선한 경우에는 영업으로 성매매를 알선한 행위에 해당하며, 영업으로 성매매를 알선하는 범죄에 관한 인식은 그 구체적 내용까지 인식할 필요 없이 미필적 인식으로도 족하다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2005도8095 판결, 대법원 2006.9. 22. 선고 2005도9575 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 비록 피고인이 접대부들의 개개의 성매매 행위에 관하여 이를 구체적으로 인식하거나 직접 주선하는 행위를 하지는 않았다 하더라도, 피고인이 유흥주점을 운영하면서 유흥주점의 손님들에게, B으로부터 소개받은 접대부로 하여금 접객행위를 하게 한 후 성매매도 할 수 있도록 기회 등을 제공하고 손님들로부터 그 성매매의 대가도 술값 등에 포함시켜 그 판시와 같이 3회에 걸쳐 영업으로 성매매를 알선한 것으로 인정되고, 설사 피고인이 이러한 성매매의 알선을 직접 지시하지는 않았다 하더라도 적어도 피고인에게는 이를 용인하는 미필적 고의가 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 피고인을 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 수긍할 수 있고, 거기에 상고 이유의 주장과 같은 영업으로 성매매를 알선하는 행위에 관한 법리오해나 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 잘못이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 이인복

누구든지 영업으로 성매매알선등 행위를 하여서는 아니된다.
그럼에도 불구하고, 피고인은 2009. 5. 28.경 그 운영의 대전 유성구 B 소재 'C'이라는 상호의 유흥주점에서 미등록 직업소개소인 'D'의 업주 E에게 연락하여 성명 불상의 여자(가명 F)를 불러 그녀로 하여금 위 유흥주점의 성명 불상의 남자 손님과 함께 술을 마시거나 노래 또는 춤으로 손님들의 유흥을 돋우는 접객행위를 하게 한 뒤 그 부근 상호 불상의 여관에서 성매매를 하고 그 대가로 16만 원을 받도록 한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2009. 6. 5.경까지 성명 불상의 여자(가명 F, G)들과 위 유흥주점의 남자 손님들 사이의 성매매를 별지 범죄일람표 기재와 같이 총 3회에 걸쳐 영업으로 성매매를 알선하였다.

피고인은 "성매매를 알선한 사실이 없음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였으니, 원심판결에는 사실을 오인하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다"라고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?