Context: 저는 대한민국 정부를 대표하여 상고하였습니다. 본 사건의 쟁점은 이 사건 토지가 친일반민족행위자 재산으로 국가에 귀속되어야 하는지 여부입니다. 친일재산귀속법에 의하면, 친일반민족행위자의 특정재산에 대한 국가귀속결정을 위해서는 위원회의 조사 및 결정이 필요합니다. 그러나, 이 사건 토지에 대해서는 그러한 조사나 결정이 없었습니다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 토지가 친일재산에 해당한다는 충분한 근거가 있으며, 이에 국가는 소유권이전등기를 구하기 위해 소송을 제기하였습니다. 피고가 주장하는 바와 같이, 그들이 일체의 과정을 거치지 않고 경매절차나 별도의 매매계약을 통해 이 사건 토지를 취득했다 하더라도, 국가적 차원에서 반민족행위에 대한 부당한 이득을 바로잡는 것이 중요합니다. 게다가, 친일재산귀속법 제3조 제1항 단서에 따른 '권리를 해할 수 없다'는 피고의 주장은, 반민족행위로 얻은 이득을 보호받을 수 있게 하는 것으로 해석될 수 있으며, 이는 법적·도덕적으로 타당하지 않습니다. 따라서, 친일재산조사와 국가귀속 결정 과정에서의 형식적 절차가 충족되지 않았다 하여도, 실질적으로 친일재산으로 확인되는 재산에 대해서는 국가에 이전되어야 마땅합니다. 저희는 이 사건 토지가 친일재산에 해당하는 객관적인 근거들을 제시하였으며, 국가에 의한 소유권 이전 등기의 필요성을 주장하고 있습니다. 그러한 이유로 이 사건 소를 부적법하지 않다고 판단하여 대법원에 상고하였으며, 상위 법원이 이러한 사실을 명확히 인지하고 정당한 판결을 내려줄 것을 기대하고 있습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
경기 화성군 팔탄면 매곡리 (지번 생략) 임야 5,109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 1974. 6. 26. 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료되었고, 이 사건 토지 중 각 5,109분의 2,554.5 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 1998. 1. 22. 소외 1 및 소외 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다.
원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라고 한다)의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 소유권보존등기말소 등 사건( 서울중앙지방법원 2008가합94375호)에서 법원은 2009. 4. 2.에 피고에 대한 청구는 인용하고, 소외 1 등에 대한 청구는 이를 기각하는 판결을 선고하였다. 그 이유는, “원고의 선대인 소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는 소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있”고, 한편 “이 사건 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로, 소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라는 것이다. 이 판결은 2009. 4. 30.에 최종 확정되었다(이하 이를 ‘이 사건 선행소송’이라고 한다).
나. 이어서 원심은 원고의 손해배상청구에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로, 피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기에 터잡아 소외 1 등 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 이 사건 선행소송에서 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었다고 할 것이다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
나아가 피고에게 아무런 귀책사유가 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 손해배상의 범위에 대하여는, 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무는 위 소송에서 원고의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009. 4. 30.에 이행불능에 이르렀다고 할 것이므로, 피고는 그 당시의 이 사건 토지의 시가 상당액을 원고에게 지급할 의무가 있다는 것이다.
2. 그러나 원심이 피고의 말소등기절차 이행의무가 이행불능되었음을 이유로 그로 인한 손해의 배상을 인정한 것은 수긍하기 어렵다.
가. 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 이 사건 선행소송에서 이 사건 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다 .
그렇게 보면, 비록 이 사건 선행소송에서 법원이 피고가 원고에 대하여 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 판단하고 원고의 등기말소청구를 인용한 것이 변론주의 원칙에 비추어 부득이한 일이라고 하더라도, 원고가 이미 소외 1 등의 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다고 할 것이다.
이와 달리 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인하여 전보배상청구권이 인정됨을 전제로 한 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.
나. 한편 원고는 소장에서 청구원인으로 다음과 같은 취지로 주장하였다. 즉 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여 피고가 위법한 방법으로 자신 앞으로 소유권보존등기를 경료하였다. 그 후 이 사건 토지를 소외 1 등에게 매도하여 소외 1 등이 등기부 시효취득함으로써 원고가 소유권을 상실하게 되었다. 따라서 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한다.
이에 대하여 피고는 이 사건 소유권보존등기를 경료한 데에 위법성과 귀책사유가 인정되지 않으므로 불법행위에 따른 손해배상책임이 없다고 다투었다. 그리고 원고는 피고의 과실상계 주장에 대하여, 고의의 불법행위를 저지른 피고는 과실상계를 주장할 수 없다고 다투었다.
이상과 같은 사정에 의하면, 원고의 청구원인은 피고의 불법행위로 인한 소유권 상실의 손해배상을 구하는 것임이 명백하고, 원고가 그 후 청구원인을 변경하였음을 인정할 자료는 기록상 찾을 수 없다.
그럼에도 원심은, 원고의 청구원인을 위에서 본 대로 ‘소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능’으로 인한 손해배상청구라고 함부로 파악하고, 그 손해배상책임을 인정하였다.
다. 따라서 원심판결에는 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상에 관한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 처분권주의에 위반하여 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견이 있다.
4. 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견
원심판결은 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 관하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능에 기초하여 손해배상을 판단함으로써 처분권주의를 위반하거나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있으므로, 이를 이유로 원심판결 중 피고 패소부분이 파기되어야 한다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다.
그러나 원심이 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 인정한 것이 위법하다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 물권은 특정·독립된 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 것을 내용으로 하는 배타적 권리이다. 물권은 물건에 대한 직접적인 지배를 내용으로 하므로, 그 자체만으로는 다른 사람에 대한 이행 청구가 포함되지 않는다.
그렇지만 물권의 내용 실현이 타인의 행위로 말미암아 방해당하고 있거나 방해당할 염려가 있는 경우에는 그 방해자에 대하여 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위(작위 또는 부작위)를 청구할 수 있는 권리 즉 물권적 청구권이 인정되며, 이러한 물권적 청구권에 의하여 실질적으로 물권의 실현이 보장된다고 할 수 있다.
물권적 청구권은 물권에서 파생된 것으로서 물권과 분리하여 양도가 금지되는 등의 특수성이 인정되기는 하지만, 특정한 상대방을 향하여 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 물건에 대한 지배를 내용으로 하는 물권과는 그 기본적인 성격이 달라 물권 자체의 작용이 아니라 물권과 독립한 청구권으로서의 독자성이 인정되며, 오히려 그 점에서는 채권 내지는 채권적 청구권과 유사하여 채권에 관한 규정이 준용될 수 있다고 설명된다.
나. 따라서 소유권자가 특정한 상대방에게 물권적 청구권을 행사함에 따라 상대방이 일정한 작위 또는 부작위 의무를 지는 경우에는 그 이행의 문제가 남게 된다. 즉 청구권은 특정인에 대하여 일정한 작위 또는 부작위를 청구할 수 있는 권리이므로, 그 발생의 근거가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 그 권리의 내용인 그 작위 또는 부작위라는 급부 및 이에 대한 이행의무가 생기게 된다. 이에 따라 물권적 청구권의 경우에도 채권의 경우와 마찬가지로 그 급부 이행의무에 대한 이행지체 및 이행불능의 문제가 발생될 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리하여 일반적으로 물권적 청구권의 이행지체에 관하여 민법 제387조 이하의 규정이 준용된다고 함에는 별다른 이론이 없다.
예를 들어 침해자가 타인 소유의 동산을 가져가 소유자가 그 반환을 청구하는 경우에 침해자는 소유자에 대하여 동산을 반환하여야 할 의무를 지게 되고 이는 현실적으로는 동산 인도 의무로 나타날 것인데, 그 동산이 화재 등의 사유로 멸실되면 침해자의 동산 인도 의무는 이행불능의 상태에 이르게 된다. 이와 같은 인도 의무의 이행불능은 채권에 기한 인도 의무에서의 이행불능과 다를 것이 없으며, 그 이행불능에 따른 전보배상 등 청구권자의 권리 보호 및 그에 따른 법률관계는 채권에서 발생된 청구권의 경우와 차등을 둘 필요가 없다.
그리고 소유물이 멸실되어 소유권이 절대적으로 소멸되는 경우뿐 아니라 소유권이 다른 사람에게 귀속됨에 따라 원소유자의 소유권이 소멸되는 상대적 소멸의 경우에도 소유권 반환 의무의 이행불능 및 이에 따른 전보배상이 인정될 수 있음은 마찬가지라 생각된다. 대법원은 강박에 의하여 이루어진 계약이 취소됨에 따라 발생되는 소유권이전등기의 말소등기의무와 진정명의회복을 위한 소유권이전등기의무를 모두 소유권에 기초한 물권적 청구권으로 파악하면서 그 말소등기의무의 이행불능에 대한 전보배상을 허용함으로써 위와 같은 견해를 취하였다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조). 그리고 제소전화해에 기초하여 이루어진 소유권이전등기가 제소전화해조서를 취소하는 준재심판결이 확정되어 원인무효로 되거나, 무권리자가 위법한 방법으로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 경우에, 소유권에 기한 물권적 청구권에 의하여 등기명의자들이 말소등기의무를 진다고 보고 그 말소등기의무의 집행불능에 대하여 전보배상이 허용됨을 명확히 하였다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 참조). 이와 같이 대법원은 원소유자의 소유권이 상대적으로 소멸하는 경우에도 소유권에 기한 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상이 허용된다는 일관된 태도를 취하고 있다(이에 따라 만일 다수의견의 견해를 취한다면 위 판결들이 모두 변경대상이 되어야 할 것이다).
다. 다수의견은 소유권이 상실되면 그 수단적 권리인 물권적 청구권은 이제 그 발생의 기반이 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하고, 그에 대한 이행불능은 없다는 취지로 보인다.
그러나 채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 채권이 소멸되는 문제가 발생될 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대응하는 급부의무의 이행불능 내지는 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보이지 않고, 오히려 민법 제390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다. 이와 같은 법리는 채권과 유사한 성질을 가진 물권적 청구권의 경우에도 그대로 준용될 수 있다고 생각되며, 물권의 대상인 목적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는 것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것이다.
소유자가 소유물을 현실적으로 지배, 관리함에 대하여 방해를 받고 있는 상황에서 제3자에게 소유물을 양도함으로써 소유권을 상실한 경우에는, 새로운 소유자가 자신의 소유권 행사에 대한 방해의 금지 또는 예방을 구하면 되므로, 종전의 소유자에게 그 방해의 금지 또는 예방을 구할 권리나 그에 대응하는 의무를 유지시킬 필요가 없다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결 등 참조).
그렇지만 침해자의 행위로 인하여 목적물의 점유 또는 등기가 제3자에게 이전됨으로 말미암아 결국 원소유자의 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상실되었다는 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요는 없다. 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구권은 소유권에 기초하여 발생되지만, 앞에서 본 것처럼 소유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 새길 것은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 등기 명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것이 물권의 대세적인 성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 이 때에 그 효용을 발할 수 있을 것이다. 이와 같이 침해자에게 그 반환의무의 이행을 추급하였음에도 불구하고 종국적으로 그의 귀책사유로 반환의무를 이행할 수 없게 되었다면 그 의무불이행에 대해 법적 책임을 지는 것이 법률상 의무의 본질에 맞고 형평의 관념에도 부합한다.
라. 이렇게 볼 때에 소유권의 상실과 소유물·소유권 반환의무의 이행불능의 개념을 반드시 일치시켜 파악할 필요는 없다.
목적물 반환의무를 지는 침해자의 행위로 인하여 그 소유권이 제3자에게 귀속되어 상대적으로 소멸된 경우에는, 불법행위 측면에서 보면 소유권이 상실되어 그 침해자에 의한 불법행위가 성립된 것으로 볼 수 있을 것이지만, 소유물 반환의무의 측면에서는 그 침해자가 제3자로부터 소유권을 다시 취득하여 이를 원소유자에게 반환할 의무를 계속 부담시키되 제3자를 상대로 제기한 등기말소 등 청구 소송이 패소 확정되는 경우와 같이 그 이행 가능성이 전면적으로 부정되는 경우에 비로소 그 의무가 이행불능에 이른다고 보아 그 이행불능 당시를 기준으로 하여 전보배상을 인정하는 해석론이 가능할 것이고, 판례는 이러한 견해를 채택하여 왔다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조).
마. 다수의견에 따르면 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상은 전혀 불가능하고 소유권 상실이라는 불법행위로 인한 손해배상 청구만이 가능하게 된다.
(1) 일반적으로 이행불능으로 인한 전보배상책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 그 요건을 달리하는 별개의 제도이고 상호 보완적인 관계에 있지 않다. 소유권 침해에 대한 가장 원칙적인 보호 방법은 그 침해된 소유권을 원상으로 회복시키는 것인데, 금전적인 배상에 그치는 불법행위책임만으로는 물권자 보호에 미흡하다. 바로 여기에 소유권의 반환을 청구하는 물권적 청구권이 인정되는 실질적인 근거가 있으며, 나아가 권리를 원상으로 회복시키는 것, 즉 소유권의 반환이 불가능할 경우에는 불법행위책임과는 별도로 그 반환청구권 내지는 반환의무의 변형으로서 반환에 갈음하는 전보배상을 인정할 필요가 있다.
그리고 채무의 이행불능으로 인한 전보배상책임은 채무불이행책임에 관한 법리에 따라 이행의무자가 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 부담하는 반면, 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 이를 주장하는 사람이 상대방의 귀책사유에 대한 증명책임을 진다. 그리고 이행불능으로 인한 전보배상에 대하여는 일반 채권과 마찬가지로 10년의 소멸시효기간이 적용되는 반면, 불법행위로 인한 손해배상에 대하여는 손해 및 가해자를 안 날부터 3년의 단기소멸시효가 적용된다.
이에 비추어 보면, 소유자로서는 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 것이 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 구하는 것에 비하여 더 불리할 수 있고, 경우에 따라서는 불법행위의 요건을 증명하지 못하거나 시효에 의하여 소멸됨에 따라 손해배상청구 자체가 인정되지 않을 수도 있으므로, 불법행위에 의한 손해배상 청구권만으로는 진정한 소유자의 보호에 미흡하다. 실제로 앞에서 본 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결의 사안에서, 불법행위에 의한 손해배상 청구는 소멸시효기간의 경과를 이유로 배척된 반면, 물권적 청구권에 기초한 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능에 의한 전보배상 청구가 받아들여짐으로써 진정한 소유자가 구제될 수 있었다.
물권은 배타적·절대적인 권리로서 대세적인 효력을 가지고 있어 채권보다 훨씬 더 강력한 권리이며, 물권적 청구권 역시 물권을 광범위하게 보호하기 위하여 인정되는 것이다. 그런데도 채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 청구권에서 부정한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다.
따라서 물권적 청구권의 경우에도 채권과 마찬가지로 물권 자체의 상실에 따른 불법행위책임과 별도로 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상책임을 인정할 필요성이 존재한다고 할 것이다.
(2) 또한 앞에서 본 바와 같이 소유권의 상실과 소유물 반환의무의 이행불능을 달리 볼 경우에는 소유권 상실 시점과 그 이행불능 시점이 달라질 수 있어 소멸시효의 기산점 내지는 손해배상액 산정 기준이 달라지므로, 이행불능으로 인한 전보배상 인정 여부는 소유자의 권리 보호에 커다란 영향을 미치게 된다.
그동안 대법원은 채권적 청구권의 이행불능 개념 및 그 시점에 관하여 채권자의 보호에 충실한 해석을 하여 왔고, 그 법리를 물권적 청구권에도 확장하여 이행불능 또는 집행불능 당시를 기준으로 하여 소유물에 갈음한 전보배상을 인정하는 해석을 하여 왔는데, 이는 불법행위에 의한 손해배상책임만으로는 소유자를 보호하기에 충분하지 않다는 점을 고려하였기 때문이라 보인다.
다수의견과 같이 소유권 상실에 의한 손해배상청구만 허용하면서도, 소유자를 보호하기 위해서 그 손해의 발생시기를 소유권 상실시기로 보지 않고 종전 판례에서의 이행불능시와 유사하게 소유권 상실의 판결 확정시 등으로 보는 견해가 제시될 수 있을지 모르나, 이는 소유권 상실에도 불구하고 그 후의 소유권 상실의 판결 확정시 내지는 손해 발생시기까지는 실질적으로 소유권의 미상실, 즉 존속을 허용하는 결과가 되어 법리적으로 가능할지 의문이며, 오히려 이행불능으로 인한 전보배상을 허용하는 해석론을 유지하는 것이 법리적으로 더 간명할 것이다.
(3) 그리고 판례는 채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 청구에다가 이에 대신할 대상청구(대상청구)로서 금전 지급 청구를 병합하여 소구한 경우에, 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 것으로 보아 이를 허용하여 왔고, 물권적 청구권에 기초한 말소등기청구권의 경우에도 마찬가지로 처리하여 왔다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 참조). 이와 같이 판례에서 인정하고 있는 대상청구는 본래적 급부청구권을 전제로 하여 그에 대한 의무의 이행불능 또는 집행불능을 기초로 하는 것으로서, 그 급부청구권의 소멸에서 출발하는 불법행위에 의한 손해배상청구와는 그 성격이 다르다고 보인다.
그런데 다수의견과 같이 물권적 청구권에 대한 이행불능을 부정하게 되면 물권적 청구권에 대한 대상청구는 허용될 수 없게 된다. 결국 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권의 경우와는 달리, 물권적 청구권인 말소등기청구권의 경우에는 그에 관한 판결과 함께 그 이행불능 또는 집행불능에 의한 전보배상에 관한 판결을 받아 그 이행불능시 또는 집행불능시에 바로 전보배상을 집행할 수 있는 방법이 없고, 별도로 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여야 하는데, 과연 대세적인 권리로서의 물권 및 이에 터잡은 물권적 청구권을 이와 같이 채권의 경우보다 현저히 불리하게 처우하는 것이 타당한지 의문이다.
바. 특히 이 사건에서 이행불능에 의한 전보배상 가부가 문제되는 말소등기청구권은 이 사건 선행소송에서 확정되어 기판력이 발생된 청구권임에 유의할 필요가 있다.
이 사건 선행소송에 앞서 이미 소외 1 등의 등기부취득시효의 완성으로 말미암아 원고의 소유권이 상실되었다고 하더라도, 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 청구한 물권적 청구권인 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권에 관하여 승소판결이 확정되어 기판력이 발생된 이상, 이 사건 소송에서 피고는 그 변론종결 전에 발생된 사유인 소유권의 소멸을 이유로 원고에게 그 말소등기청구권의 부존재나 소멸을 주장할 수 없다. 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하더라도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결에 의한 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용하기 때문이다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32905 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 참조). 따라서 이 사건 소송에서 여전히 원고는 피고에게 그 말소등기청구권을 행사할 수 있고, 피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그에 대한 이행을 명한 이 사건 선행소송의 확정판결의 집행을 받아들일 의무가 있으므로, 원고가 소외 1 등을 상대로 제기한 소송에서 패소하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다.
그렇지 않고 그 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다.
사. 결론적으로 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지 여부는 법률 정책적인 결단이라 생각한다. 따라서 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성을 느낄 수 없다.
그러므로 이미 이 사건 선행소송에서 본래적 급부의무인 이 사건 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정되었으므로, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하며, 이와 같은 취지로 판시한 원심판결 부분은 정당하고, 이를 파기사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.
이상과 같은 이유로 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 논거에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.
5. 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견
물권적 등기말소청구권에 있어서도 그 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 인정되어야 한다는 별개의견에 대하여 다음과 같이 다수의견을 보충하는 의견을 밝힌다.
가. 물권적 청구권에 대하여는 통상 채권편의 규정이 “성질에 반하지 않는 한” 준용된다고 일컬어진다. 문제는 그렇다면 채권편 규정 중 구체적으로 어떠한 것이 물권적 청구권에 준용되어서는 안 되는가, 이 사건에 관하여 개별적으로 말하자면 이행불능을 이유로 하는 채무불이행책임에 관한 규정을 물권적 청구권에 준용하는 것이 ‘물권적 청구권의 성질에 반하지 않은가’ 하는 점이다. 다수의견은 그 준용이 물권적 청구권의 성질에 반하여 허용되지 아니한다는 것이므로, 단지 물권적 청구권에 적용되는 채권편 규정에 관한 위와 같은 일반적 설명만으로는 문제가 해결되지 아니한다.
나. 별개의견은 “채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 채권이 소멸되는 문제가 발생할 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대응하는 급부의무의 이행불능 내지는 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보이지 않고, 오히려 민법 제390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다”고 하고, 이와 같은 법리는 “물권적 청구권의 청구에도 그대로 준용될 수 있다고 생각”되며, “물권의 대상인 목적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는 것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것”이라고 한다(위 4. 다. 부분).
그러나 예를 들어 매매계약에 있어서 매도인이 소유권이전 또는 인도의 채무를 부담하는 물건이 멸실하였다고 하더라도, 그것만으로 매도인의 소유권이전 또는 인도의 채무가 바로 소멸하지 아니한다. 매수인이 그 채무의 이행불능을 이유로 채무불이행책임을 물을 수 있는 한 매도인의 그러한 채무는 여전히 존속한다. 채권은 채무자로 하여금 채권자에게 급부의 이행을 ‘청구’하는 것을 핵심으로 하는 권리로서 소유권 기타 물권에 있어서 이미 목적물에 관한 이익이 소유자 기타 물권자에게 ‘귀속’되어 있는 것과 대비된다. 그리하여 채무자가 채권관계상의 급부를 이행하지 아니하는 경우, 즉 채무불이행이 있는 경우에는 채권자로 하여금 채무자가 채무를 제대로 이행하였다면 있었을 재산상태 등을 달성하는 것, 즉 채권을 원래의 의미에 맞게 경제적·내용적으로 실현할 것을 요구할 수 있도록 하는 것이 바로 민법 제390조에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권인 것이다. 따라서 이는 채권의 존속을 전제로 한다. 다만 이행불능의 경우에는 그 원래의 급부청구는 무의미하여 허용되지 아니하므로, 그 채권의 내용이 전보배상으로 전환되는 것뿐이다.
이러한 채무의 존속은 그 채권자인 매수인이 채무불이행책임의 다른 한 내용으로 계약의 해제를 선택하는 경우에 더욱 명백하게 드러난다. 이때에 매수인이 계약 해제의 의사표시를 함으로써 비로소 매매계약은 효력을 상실하게 되고, 이로 인하여 매도인의 채무가 ―매수인의 대금지급채무와 함께― 소멸한다. 즉 매도인의 채무는 목적물의 멸실에도 불구하고 계속 그 존재를 유지하며, 위와 같은 계약 해제의 의사표시가 있는 때에 비로소 그 해제의 효과로써 소멸하는 것이다.
그러나 방해배제청구권 기타의 물권적 청구권(이하에서는 소유권에 기한 물권적 청구권만을 앞세워 논의를 진행하기로 한다)은 소유자에게 법적으로 이미 ‘귀속’되어 있는 목적물에 관한 제반 이익을 현실적으로는 소유자가 누리지 못하는 경우에 그러한 권리방해상태의 원인을 제공하고 있는 자에게 그 방해의 제거를 청구할 수 있다는 것으로서, ‘귀속적합적 상태의 객관적 실현을 도모하는 권리보호수단’인 것이다. 즉 물권적 청구권은 비록 그 현상형태로서는 소유자의 방해자에 대한 방해제거청구로 나타나나 그 핵심은 그 실현이 방해되고 있는 상태에 대한 소유권의 한 작용으로서 인정되는 말하자면 제2차적인 보호청구권에 다름아니다. 이와 같이 소유권이 보장하는 ‘물적 이익 보호’의 연장선에 있는 권리라는 의미에서 애초부터 급부의 청구를 중심적 내용으로 하여 ‘사람과 사람과의 관계’를 규율하는 채권과는 그 기본적 지향을 달리한다. 그러므로 물권적 청구권은 소유자가 그의 소유권을 상실하는 경우에는 이미 이를 인정할 필요가 바로 없게 되어 소멸하는 것이고, 이는 방해가 종료되거나 별개의견이 예로 드는 물건이 소멸하는 경우에도 마찬가지인 것이다.
물건이 멸실하면 그에 대한 소유권은 바로 소멸한다. 소유권의 핵심인 ‘지배’는 그 대상을 전제로 하는 것이고, 대상이 없는 소유권이란 형용모순이라고 할 수 있다. 그리고 물권적 청구권은 소유권의 원만한 실현을 위하여 인정되는 권리이므로, 소유권이 없는 이상 물권적 청구권이란 그 존재이유가 없는 것이다. 이는 물건의 멸실과 같이 소유권이 절대적으로 소멸한 경우뿐만 아니라 물건의 소유권이 제3자에게 이전되어 종전의 소유자가 그 소유권을 상실하는 등의 이른바 상대적 소멸의 경우에도 조금도 다를 바 없다. 이는 일찍이 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결이 명확하게 판시한 바로서 의문의 여지가 없다.
따라서 부동산의 소유자가 부실의 소유권등기명의인을 상대로 소유권에 기하여 그 등기의 말소를 청구할 수 있는 권리, 즉 방해배제청구권으로서의 소유권등기말소청구권을 가지고 있었다고 하더라도, 그가 더 이상 소유권을 가지지 못하게 되었다면, 그로써 바로 그의 위와 같은 등기말소청구권은 소멸한다. 이러한 등기말소청구권의 당연 소멸은 물권적 청구권이 ‘소유권으로부터 나오는’ 권리, 즉 앞서 본 대로 소유권의 원만한 실현을 달성하기 위한 수단적 권리라는 성질에서부터 자연스럽게 귀결되는 것이다.
이와 같이 소유권의 상실로 등기말소청구권이 소멸하는 것은 매매계약의 목적물이 멸실되거나 매도인이 이를 제3자에게 양도함으로써 매도인이 부담하는 소유권이전 등의 채무가 이행불능이 되어 그가 매수인에게 전보배상을 하여야 하는 등의 법적 책임을 지는 것과는 그 성질을 달리하는 것으로서, 등기말소의무가 ‘이행불능’이 된 것이 아니라 그 의무의 기초가 상실되어 아예 없어진 것이다. 이는 불법점유자가 소유자에 대하여 목적물을 인도할 의무를 부담하다가 그 점유를 제3자에게 이전하여 그가 이제 더 이상 소유자에게 ‘인도할 수 없게’ 되었다고 하더라도, 이는 그의 소유물반환의무( 민법 제213조 참조)가 이제 그 요건을 갖추지 못하여 없어지는 것일 뿐이고, 이를 그 의무의 ‘이행불능’으로 파악하여 무슨 전보배상의 채무불이행책임을 논의할 여지가 없는 것과 하등 다를 바 없다. 이와 같이 채무의 이행불능을 이유로 하는 손해배상채무( 민법 제390조) 등의 채무불이행책임은 물권적 청구권의 성질에 반하므로, 그 한도에서 민법 제390조는 물권적 청구권에 준용될 수 없다.
다. 별개의견은 앞서 본 소유권의 이른바 상대적 소멸의 경우와 관련하여, “침해자의 행위로 인하여 제3자에게 점유 또는 등기가 이전됨으로 말미암아 결국 그 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상실되었다는 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요는 없다. 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구권은 소유권에 기초하여 발생되지만, 앞에서 본 것처럼 소유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 새길 것은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 등기 명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것이 물권의 대세적인 성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 소유권이 상실되었을 때 그 효용을 발할 수 있을 것”이라고 한다(위 4. 다. 말미 부분).
그러나 애초부터 소유권이전 등의 채무를 부담하는 매도인에 대하여는 그 채무의 이행을 위하여 제3자에게 이전된 소유권을 다시 취득하여 이를 매수인에게 이전하도록( 민법 제570조 본문 참조) 요구할 수 있을지 모른다. 그러나 그러한 채무가 없이 단지 점유(여기서는 이에 한정하여 논의하기로 한다)를 가지고 있었다는 이유에서 소유자의 인도청구의 상대방이 되었던 것에 불과한 지위에 있다가 그 점유를 제3자에게 이전함으로써 이미 반환청구의 상대방이 아니게 된 사람에 대하여 종전의 소유자가 그 점유를 반환받도록 요구할 근거는 전혀 없다고 할 것이다. 종전의 소유자는 현재의 불법점유자를 상대로 목적물의 인도를 구할 것이고, 이러한 소송의 반복을 피하고 싶다면 점유이전금지가처분 등의 다른 구제수단을 강구하면 족하다.
라. 나아가 별개의견은, 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고 할 것인데 “채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 청구권에서 부인한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다”고 한다.
(1) 그러나 “채권의 효력으로 인정되는 전보배상책임”은 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 것이다.
소유권 기타 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고 하는 것은 기본적으로 그 대세적 효력을 바탕으로 한다. 따라서 소유자는 원칙적으로 누구에 대하여도 자신의 법적 권능을 관철할 수 있고, 소유권의 원만한 실현을 원칙적으로 누구에 대하여도 구할 수 있어서 그 권리를 침해하는 또는 침해할 우려가 있는 사람이라면 누구에 대하여도 그 방해의 배제 또는 방해의 예방을 청구할 수 있다. 그러나 채권자는 자신의 채권이 원만하게 실현되지 아니하는 때, 즉 채무불이행이 있는 때에도 오로지 채무자에 대하여만 채권의 강제적 실현 및 채무불이행책임을 청구할 수 있으며, 채무자 아닌 제3자에 대하여는 원칙적으로 자신의 법적 권능을 관철할 수 없어서 그 권리를 침해하는 또는 침해할 우려가 있는 제3자에 대하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 방해의 배제 또는 방해의 예방을 청구하거나 ―불법행위를 이유로― 손해배상책임을 물을 수 없다.
한편 채권자는 채무자 1인에 대한 관계에 있어서는 그의 채무불이행으로 채권이 원만하게 실현되지 아니하는 경우에 채무의 강제적 실현( 민법 제389조), 손해배상( 민법 제390조)·계약해제( 민법 제544조 이하) 등의 채무불이행책임을 포함하여 다양한 법적 권능을 가지는데, 소유자가 실제의 구체적 방해자 1인에 대하여 가지는 법적 권능이 그 채무자에 대한 법적 권능보다 강력하다고 말할 수 있는지 쉽사리 단정할 수 없다. 별개의견이 말하는 대로 귀책사유의 입증이나 소멸시효기간 등의 점에서는 오히려 후자가 더 강하다고 보아야 할 것이다.
(2) 여기서의 문제는 다름이 아니라 위와 같이 소유권의 대세적인 권능에 기하여 방해자 누구를 상대로 하여서도 긍정되는 물권적 청구권을 위하여 채무자 1인에 대하여만 인정되는 이행불능으로 인한 전보배상과 같은 채무불이행 고유의 구제수단을 인정할 것인가 하는 점이다.
그리고 이 문제는 부정적으로 대답되어야 하고, 물권적 청구권이 소유권의 상실 등으로 소멸한 경우라면 앞에서 설명한 이유에 기하여 원칙으로 돌아가 종전의 소유자는 채권관계의 당사자 아닌 사람에게도 일반적으로 허용되는 불법행위책임을 묻는 것이 타당하다고 할 것이다. 무엇보다도 애초 채권관계가 없었던 사람에게 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 특별한 법적 구제수단을 인정하는 것은 오히려 일시적으로 소유권을 객관적으로 침해한 사실이 있었다고 하는 것만으로 부당하게 엄격한 책임에 처하게 하는 가혹한 결과가 된다. 이것이야말로 이 사건과 같은 경우에 이행불능으로 인한 전보배상책임이 부인되어야 하는 실질적인 이유로서 가장 중요한 것이다. 그 외에 위와 같은 물음이 부정적으로 대답되어야 하는 이유는 앞에서 본 바와 같다.
마. 이 보충의견은 별개의견이 시사하는 바와 같이 물권적 청구권에 대하여는 채무불이행책임의 한 모습으로서의 이행불능에 관하여 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 등 이래 인정되어 온 것과 같은 실체법적인 대상청구권은 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 부인되어야 하는 것과 마찬가지의 이유로 부인되어야 한다고 생각한다.
그리고 별개의견은 물권적 청구권으로서의 말소등기청구권에 관하여 인정되어 왔다는 ‘대상청구’, 즉 본래적 급부청구인 말소등기청구 등이 이행불능 또는 집행불능된 경우에 대비하여 손해배상청구 등 금전지급청구를 병합하는 것을 판례가 인정하여 왔다고 한다.
그러나 별개의견이 말하는 것과 같은 이른바 대상청구의 가부는 이 사건에서 논의되고 있는 문제와는 각도를 전혀 달리하여 기본적으로 위와 같은 형태의 청구병합이 소송상 허용되는가를 중심으로 논의되어 왔던 것이다. 그리고 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 이래 최근의 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결에 이르기까지 판례는 일관하여 이를 단순병합, 즉 현재의 등기 관련 청구와 장래의 금전지급청구의 병합으로 이를 허용하는 태도를 취하여 왔음은 주지하는 대로이다. 그리고 거기서 말하는 ‘이행불능’ 또는 ‘집행불능’으로 인한 금전지급청구권의 구체적인 법적 의미에 대하여는 별로 천착된 바가 없으나, 다수의견의 관점에서 보면 물권적 청구권으로서의 등기말소청구와 그것이 인정 또는 실현되지 아니하는 경우에 대비한 장래의 청구로서 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구가 위와 같은 단순병합으로 허용되지 아니할 리가 없다.
그러므로 별개의견이 다수의견에 의하면 물권적 청구권에 대하여 위와 같이 청구병합형태로서의 ‘대상청구’가 “허용될 수 없다”고 단정하는 것에는 쉽사리 찬성할 수 없다.
바. 또한 별개의견은, 이 사건 선행소송에서 원고의 말소등기청구권을 시인하는 판결이 확정되어 그에 관한 기판력이 발생하였으므로, “원고는 피고에게 그 말소등기청구권을 행사할 수 있고 피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의무를 지게 되므로, 원고의 소외 1 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다. 그렇지 않고 그 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다”고 주장한다(위 4. 바. 참조).
(1) 그러나 이 사건 선행소송에서 피고를 상대로 하여 얻은 확정판결의 기판력은 확고한 판례 및 통설에 따르면 소송법적 효력을 가지는 데 그친다. 그에 의하면, 기판력은 오로지 소송법상으로 법원을 기속하는 효력이고, 실체법상의 권리관계와는 무관한 것이라고 이해된다. 즉 확정판결은 재판기관의 판단 통일을 위하여 별소에서 법원이 이에 저촉되는 판단을 하는 것은 허용되지 아니한다는 것이다.
따라서 원고가 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 자신의 말소등기청구권을 시인하는 확정판결을 얻었다고 하더라도 그 말소등기청구권의 법적 성질이 예를 들면 채권관계에 기한 말소등기청구권으로 변하지 아니함은 물론이다. 또한 채권을 전제로 하여서 말하더라도, 일반적으로 어떠한 채무의 불이행으로 인한 손해배상청구는 그 채무 자체의 이행청구와는 그 소송물을 달리하는 것으로서, 앞서의 소송에서 채무의 존재가 소송상으로 확정되었다고 하더라도 법원이 그 채무의 불이행을 이유로 하는 손해배상청구까지 당연히 시인하여야 하는 것은 아니다.
그렇다면 위와 같은 확정판결의 효력은 법원에 대하여 말소등기청구권이 이행불능되었음을 이유로 하여 원고가 민법 제390조에 기한 전보배상청구권을 가진다고 판단하여야 함을 요구하지 아니한다. 그러한 전보배상청구권이 인정되는지 여부의 판단은 이 사건 선행소송의 확정판결이 가지는 기판력의 범위를 벗어나는 것이다. 별개의견은 앞서 다수의견이 “민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론과 배치되는 결과를 낳는다”고 주장하나, 오히려 별개의견의 위와 같은 주장이 민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론에 배치되는 것이다.
(2) 실질적으로 보아도 별개의견과 같은 주장은 부당하다고 할 것이다.
물론 이 사건 선행소송에서 원고의 피고에 대한 말소등기청구권이 확정판결에 의하여 인정되기는 하였다. 그러나 이는 인정되어서는 안 될 것이었다. 원고는 이 사건 선행소송의 사실심 변론종결 당시 이미 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 실체법적으로 보면 소유권에 기하여 피고에 대하여 말소등기를 청구할 권리를 가지고 있지 못하였다. 따라서 피고가 이 사건 선행소송에서 이 점을 주장하였다면 원고는 피고에 대하여 승소하지 못하였을 것이다( 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결은 바로 그와 같은 취지로 판단하여 원고의 청구를 기각하고 있다). 피고가 이 사건 선행소송에서 그와 같이 제대로 방어하지 못한 탓으로 위와 같은 확정판결이 있었던 것이다(이와 관련하여서 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결은 “순차 경료된 등기 ··· 의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 보통공동소송이며, 이와 같은 보통공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다고 할 수 없다”고 판시한 바 있다).
그렇다면 단지 피고에 대하여 등기말소청구권에 관한 확정판결을 얻었다는 것만으로 “피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의무를 지게 된다”(그 의무가 실체법상으로는 근거 없는 것임은 앞에서 본 바와 같다)는 이유를 들어 “원고의 소외 1 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것이 법리적으로 타당하다”고 말할 수 있는지 의문이 아닐 수 없다.
사. 한편 별개의견은 강박 등에 의하여 이루어진 계약 또는 제소전화해의 취소로 그 계약에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 사안에 있어서 대법원이 소유권을 기초로 한 말소등기청구권이 ‘이행불능’된 것을 이유로 전보배상을 일관하여 허용하여 왔다고 한다(위 4. 나. 마지막 문단 부분). 그러나 여기서 등기의 원인이 된 계약 등이 강박 등으로 취소된 경우에 말소등기청구는, 만일 종전의 소유자가 그 계약 등을 원인으로 소유권이전등기를 행하였다면 이제 그 소유권의 복귀로 말미암아 물론 소유권에 기하여 이를 하는 것도 가능하나, 그와는 별도로 ―종전의 소유자가 소유권이전등기를 경료한 경우가 아니더라도― 계약 등에 기하여 행하여진 소유권이전등기 등의 급부에 관하여 그 취소와 같은 법률상 원인의 소멸로 인하여 그 ‘반환’을 구하는 채권적 성질의 원상회복청구권이 발생한다(한편 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 및 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결 등은 등기말소청구권이 계약 자체에 기하여 채권적 성질을 가지는 권리로서 발생할 수 있음을 정면에서 시인하고 있다). 그리고 별개의견이 드는 재판례들은 별개의견이 말하는 것과는 달리 과연 소유권에 기하여 발생하는 물권적 등기말소청구권에 관한 것인지 단정할 수 없다. 그러므로 별개의견이 종전의 대법원의 ‘일관된 태도’라고 지칭하는 것은 명확하지 아니하여, 이 판결로 그것을 폐기할 것이 되지 못한다.

가. 경기도 화성군 팔탄면 매곡리 산 (지번 생략) 임야 5109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1974. 6. 26. 접수 제22025호로 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 이 사건 토지 중 각 2554.5/5109 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 1. 22. 접수 제4915호로 소외 1, 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다.
나. 원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 서울중앙지방법원 2008가합94375 소유권보존등기말소 등 사건에서 2009. 4. 2. 피고에 대하여는 ‘원고의 선대인 소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는 소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다’라는 이유로 원고 승소의, 소외 1 등에 대하여는 ‘이 사건 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로, 소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다’라는 이유로 원고 패소의 판결이 선고되었다. 이 판결은 원고, 피고, 소외 1에 대하여는 2009. 4. 28. 확정되었고, 소외 2에 대하여는 2009. 4. 30. 확정되었다.

피고는, 이 사건 토지가 비록 귀속임야대장에 등재되어 있지는 않더라도 구 임야대장 및 관련 지적공부상 일본인이 소유자로 기재되어 있고, 이에 따라 무주부동산취득절차 등 적법절차를 거쳐 이 사건 소유권보존등기를 경료하였는바, 피고에게는 아무런 귀책사유가 없으므로 손해배상책임이 없다고 주장한다.\n  원고는, 피고가 이 사건 토지가 귀속임야대장에 등재되어 있지 않아 해방 당시 일본인 소유가 아님을 잘 알고 있었고, 또한 지적복구시 소유자의 신고를 받거나 무주부동산공고 등을 통하여 정당한 권리자가 신고를 할 수 있도록 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 일방적으로 피고 명의의 소유권보존등기를 경료하였는바, 이는 결국 피고의 고의에 의하여 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무가 이행불능에 이르게 된 것이므로 과실상계를 해서는 아니 된다고 주장한다.


Context: 원고는 골프장 부동산과 관련 자산을 양수하였습니다. 이러한 양수 과정에서 원고는 골프장 관련 부채도 인수하게 되었습니다. 원고는 본인들이 인수한 부채 중 일정 부분을 영업권으로 계상하고, 해당 영업권에 대한 감가상각비를 손금으로 계산하여 법인세 공제 항목에 포함시켰습니다. 이는 원고가 대둔산레저의 법률상 지위 승계를 목적으로 부채를 인수했다는 주장을 바탕으로 합니다 그러나, XX세무서장으로서는 원고의 이러한 계산 방식이 법인세법 상의 손금으로 인정되는 영업권에 해당하지 않는다고 판단하였습니다. 구체적으로, 원고가 영업권으로 계상한 부채와 관련하여 그 부채의 인수가 실제로 사업의 양도·양수 과정에서 양도사업에 관한 허가·인가 등 법률상의 지위를 유상으로 취득한 것에 해당하는지에 대해 의문이 제기되었습니다. 따라서, 원고의 손금 산입 주장을 인정하지 않고, 이에 따라 별도의 법인세를 경정·고지하였습니다. 이는 법인세법과 관련 규정에 따른 적절한 과세 조치로서, 법인세법상 인정되지 않는 비용을 손금으로 처리하는 것을 방지하기 위한 조치입니다. 세무서장의 입장에서 볼 때, 이 사건은 법인세법을 올바르게 적용하여 세법의 공정성과 정확성을 유지하기 위한 사례로 볼 수 있으며, 원고의 부채 인수 및 영업권 계상 방식이 법적 기준에 부합하지 않는다고 판단된 것입니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

1. 원심의 판단
가. 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 상영개발 주식회사(이하 '상영개발'이라 한다)는 소외 1, 소외 2, 소외 3 소유인 경기 가평군 (주소 생략) 임야 1,715,293㎡(이하 '이 사건 골프장 부지'라 한다)를 비롯한 일대 임야(이 사건 골프장 부지가 전체 부지의 95.6%이고, 나머지 부지 4.4%가 상영개발의 대표이사인 소외 2 소유임)에 27홀 규모의 골프장조성사업을 하기로 하고, 1989. 12. 25.경 경기도지사로부터 체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 사업계획승인을 받아, 유명산컨트리클럽이라는 명칭으로 1989.부터 1994.경까지 골프장조성공사 및 골프장회원모집을 하였다.
(2) 상영개발이 골프장조성공사를 하면서 부담하게 된 채무를 갚지 못하자, 상영개발의 채권자들은 1993. 8. 23. 이 사건 골프장 부지에 설정된 근저당권에 기하여 경매신청을 하였고 서울지방법원 의정부지원 93타경(사건번호 생략)호로 경매절차가 개시되어 1995. 7. 24. 이 사건 골프장 부지(골프장 부지에 건축중이던 건물과 부대시설을 포함한다.)가 주식회사 글로리산업개발에게 낙찰되었으며, 1996. 5. 13. 낙찰을 원인으로 글로리산업개발 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.
(3) 임의경매 당시 이 사건 골프장 부지의 공사진행 정도는, 토목공사는 27개홀과 부대시설을 위한 석축쌓기 등이 완료된 상태였고, 건축공사인 2층 규모의 클럽하우스와 캐디숙소는 골조와 지붕 슬래브공사가 완료된 상태였으며, 잔디공사는 27홀 중 19개홀에 잔디식재를 완료하고 나머지 8개홀에 잔디식재공사를 하는 중이었고, 상수도공사는 지하수가 개발되어 27개홀까지 상수도배관작업 및 스프링쿨러시설이 되어 있었으며, 조명시설은 나이트홀 18개홀에 조명탑이 건설된 상태로서, 전체 공정의 70%가 완료된 상태였다.
(4) 그 후 글로리산업개발은 1998. 3. 31. 주식회사 건영에 흡수합병되었고, 주식회사 건영은 1997. 5. 19. 회사정리절차가 개시되어 1998. 3. 31. 회사정리계획인가결정을 받았으며, 주식회사 건영의 관리인 소외 4는 1999. 8. 20. 유명산레저산업 주식회사(1999. 6. 17. 설립되어 2000. 1. 13. 피고로 상호변경, 이하 '피고'라 한다)에게 이 사건 골프장 부지를 175억 원에 매도하여, 1999. 12. 30. 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
(5) 피고는 1999. 12. 28. 상영개발과의 사이에, 상영개발이 가지고 있는 골프장사업과 관련된 일체의 영업권(지상권 포함, 위 영업권은 상영개발 명의의 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 의미한다.), 상영개발의 대표이사인 소외 2 소유의 나머지 부지인 임야(전체 골프장 부지의 4.4%)를 양수하고 상영개발에게 피고의 주식 40%를 제공하기로 하는 내용의 사업양수도계약을 체결하였다.
(6) 피고는 유명산컨트리클럽의 명칭을 리츠칼튼컨트리클럽으로 변경하고, 2000. 8.경부터 그 회원을 모집하여 이를 운영하여 오고 있다.
(7) 한편, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 상영개발이 (1)항과 같이 유명산컨트리클럽의 회원을 모집할 당시 소정의 입회금을 내고 그 회원(정회원)으로 가입하여 회원(정회원)자격을 취득하였고, 소외 5는 2000. 1. 1. 원고 1에게 유명산컨트리클럽의 회원권을 양도한 후 2003. 7. 15. 피고에게 회원권의 양도사실 및 원고 1로의 명의개서를 요구하는 통지를 하였다. 유명산컨트리클럽의 회칙에 따르면, 회원은 상영개발이 경영하는 골프장 및 부대시설을 다른 이용자보다 우선적으로 이용할 수 있고(제19조 제1호), 회원 중 정회원의 자격은 회사가 정한 절차에 따라 양도할 수 있고, 회원권의 양도, 법인이용자명의변경 등은 소정의 절차에 따라 회사가 정한 개서료를 납입하여야 한다(제16조 제1호, 제2호)고 규정되어 있다.
나. 원심은 다음과 같이 원고들의 주위적 청구를 모두 인용하였다.
(1) 위 인정 사실에 의하면, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 상영개발이 모집한 유명산컨트리클럽의 회원(정회원, 이하 '편의상 회원'이라고만 한다)으로 가입하여 그 회원자격을 취득하였으므로, 상영개발에 대하여 그 회원용 시설에 출입·이용할 수 있는 권리를 가진 유명산컨트리클럽의 기존 회원의 지위에 있다 할 것이다.
(2) 사업계획승인의 승계로 유명산컨트리클럽의 기존 회원에 대한 상영개발의 지위가 피고에게 승계되는지 여부
(가) 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되어 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제30조는 "체육시설업등의 승계"라는 제목하에 제1항에서는 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설사업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다.)를 승계한다."고 규정하고 있고, 제3항에서는 " 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있다.
체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 법이 정한 절차를 거쳐 회원을 모집할 수 있는데( 법 제19조), 다만 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 등록체육시설업의 사업시설 설치공사의 공정이 30% 이상 진행된 이후부터 회원을 모집할 수 있다.
(나) 법 제30조 제3항의 해석
위와 같이 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원 모집을 할 수 있었고, 그 단계에서 사업계획승인을 양도하여 양수인으로 하여금 그 사업을 계속하게 할 필요성이 있었음에도 1989. 3. 31. 법률 제4106호로 제정된 법 제10조 제1항, 제2항에서는 체육시설업을 양도·양수하거나 체육시설업을 경영하는 법인을 합병할 수 있다고만 규정하고 사업계획승인의 승계에 관하여는 아무런 규정이 없었고, 그 후 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 법이 개정되면서 비로소 법 제30조에서 "체육시설업등의 승계"란 제목하에 제3항에 "사업계획승인의 승계"에 관한 규정이 들어가게 되었다.
그렇다면 법 제30조의 합리적인 해석상 법 제30조 제1항은 "체육시설업의 승계"에 관한 규정이고, 제3항은 "사업계획승인의 승계"에 관한 규정이라고 보아야 할 것이고, 그렇게 볼 경우 법 제30조 제1항은 "사업계획승인을 얻어 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 다음 체육시설업 등록을 한 자, 즉 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때"에는 그 양수인 등이 종전의 체육시설업자의 등록에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 의미로, 법 제30조 제3항은 "사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때"에는 그 양수인 등이 기존의 사업계획승인에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 의미로 해석함이 상당하며, 앞서 본 규정 내용 등에 비추어 볼 때 사업계획승인의 승계의 경우에도 법 제30조 제1항에서 의도한 "영업의 양도"가 반드시 수반되어야 한다고 볼 수는 없다(즉, 법 제30조 제1항에서 의도한 "영업의 양도"는 그 문리적 해석상 법 제11조의 규정에 의한 시설을 모두 갖추는 것을 전제로 하는데, 사업계획승인의 승계의 경우에는 그러하지 아니한 경우가 있기 때문이다).
따라서 사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인을 양도한 경우에 그것만으로 그 양수인은 법 제30조 제3항에 따라 양도인의 지위를 그대로 승계한다고 할 것이다.
(다) 돌이켜 이 사건을 보건대, 상영개발이 피고에게 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 양도한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 사업계획승인의 승계에 관한 법 제30조 제3항의 규정에 따라 유명산컨트리클럽의 기존 회원에 대한 상영개발의 지위가 피고에게 그대로 승계되었다고 할 것이다(회원제 골프장업의 회원은 관계 법령에 따라 체육시설업자가 사업시설 설치에 투자한 비용 범위 내에서 이를 모집할 수 있는데, 피고는 상영개발로부터 사업계획승인을 승계받은 후 상영개발이 회원모집과 관련하여 승인받은 투자비 중 모집된 입회금을 제외한 나머지 투자비를 그대로 승계하여 리츠칼튼컨트리클럽의 회원을 모집하였고, 관할 관청인 가평군에 회원모집 결과를 보고하면서 리츠칼튼컨트리클럽의 회원명부에 유명산컨트리클럽의 기존 회원들 역시 포함시킨 점에 비추어도 그러하다).
(라) 결국, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 피고 운영의 리츠칼튼컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 취득하였고, 소외 5는 원고 1에게 그 회원권을 양도한 후 피고에게 위 회원권의 양도사실을 통지하고 원고 1로의 명의개서를 요구하였으므로 위 원고 명의로 명의개서가 이루어지지 아니하였다 하더라도 위 원고는 소외 5의 회원권 지위를 승계하여 피고 운영의 리츠칼튼컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 가지게 되었다고 할 것이고, 피고가 원고들의 위 회원으로서의 지위를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다고 할 것이다.
2. 이 법원의 판단
원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 법 제30조 제3항의 해석
(1) 법 제30조는 '체육시설업 등의 승계'라는 제목하에 제1항에서 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다.)를 승계한다."고 규정하고, 제3항은 " 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 규정형식과 내용, 체육시설의설치·이용에관한법률이 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 개정되면서 비로소 법 제30조 제3항이 들어가게 된 이유가 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원을 모집할 수 있었는데, 그 단계에서도 완성 전의 체육시설을 사업계획승인과 함께 승계하는 방법으로 그 사업을 계속할 수 있도록 할 필요성이 있었기 때문이었던 점, 등록체육시설업을 하고자 하는 자에 대한 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인은 체육시설의 설치공사를 합법적으로 하기 위한 자격에 불과하고, 체육시설을 완성할 토지 등 물적 조직을 떠난 사업계획승인이란 의미가 없는 것으로서 체육시설과 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하는 점, 법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어 법 제30조 제1항은 변동이 없으나, 제2항으로 "민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다."는 규정이 신설되고, 제3항은 " 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."는 내용으로 개정되었는바, 개정법 제30조 제3항이 사업계획승인의 승계만을 전제로 한 것이라면 굳이 신설된 제2항의 규정을 준용할 필요가 없는 점에 비추어 볼 때, 개정법 제30조 제2항과 관련하여 제3항은 "완성 전의 체육시설의 필수시설을 경매, 환가 압류재산의 매각 등(이하 '경매 등'이라 한다)에 의하여 인수한 자가 사업계획승인을 승계한 때"로 새겨야 할 것이고, 이와 마찬가지로 법 제30조 제1항과 관련하여 제3항은 사업계획승인의 승계만으로 족한 것이 아니라 "완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병을 수반하여 사업계획승인을 승계한 때"로 새겨야 할 것이므로, 법 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
개정법 제30조에 제2항이 신설되고, 제3항에서 사업계획승인의 승계에 관하여 제2항을 준용하는 것으로 개정되기 이전에 있어서는 완성 전의 체육시설의 필수시설인 골프장 부지 등이 근저당권의 실행으로 경락된 경우, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리되어 낙찰자에게 귀속됨으로써 해체되어 그 일체성이 상실되었음에도 불구하고, 완성 전의 체육시설의 필수시설의 낙찰인이나 그 특정승계인이 경매와 별개의 법률행위에 의하여 종전의 사업계획승인을 승계하였다는 이유로 채권적 권리관계에 불과한 회원모집계약에 따른 양도인의 지위를 승계하는 것으로 법 제30조 제3항, 제1항을 해석하는 것은 저당권자와 낙찰인에게 예측하지 못한 손해를 부담시키는 결과를 초래한다는 점에서도 부당하다고 할 것이다.
그리고 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 법 제19조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것이므로 그러한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니함은 물론이다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 참조).
(2) 그럼에도 불구하고, 원심은 법 제30조 제3항 소정의 사업계획승인의 승계의 경우 법 제30조 제1항에서 말하는 영업양도가 반드시 수반되어야 한다고 볼 수는 없고, 사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인만을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인 등이 기존의 사업계획승인에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계하는 취지라고 해석하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제30조 제3항, 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 영업양도로 볼 수 있는지 여부
피고가 완성 전의 체육시설에 관한 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전함으로써 사업계획승인의 승계가 이루어져 법 제30조 제3항, 제1항의 요건을 갖춘 것으로 인정된다면 위 법 조항이 적용된다고 할 것이므로 이에 관하여 본다.
(1) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도가 있다고 보기 위하여는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속하고 있다고 볼 수 있어야 함은 물론, 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있어야 하므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도하였다 하더라도 그 조직을 해체하여 양도하였다면 영업양도로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).
한편, 체육시설업이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 말하고( 법 제2조 제2호), 회원이라 함은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자( 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다.)와 약정한 자를 말하며( 법 제2조 제4호), 골프장업과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 사업계획의 승인을 얻어야 하고( 법 제12조), 법 제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자가 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 당해 체육시설업의 등록을 하여야 한다( 법 제21조).
위와 같은 법리와 관련 법규정에 비추어 볼 때, 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 '영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고, 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 '체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다 고 봄이 상당하다.
(2) 원심 인정 사실에 의하면, 이 사건 완성 전의 체육시설 부지의 95.6%에 해당하는 이 사건 골프장 부지와 그 부대시설이 사업계획승인을 얻은 상영개발의 의사에 기하지 아니하고 근저당권자의 신청으로 개시된 경매절차에 의하여 글로리산업개발에게 낙찰되었다는 것이므로, 완성 전의 체육시설에 관한 상영개발의 영업은 낙찰 당시에 그 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었고, 상영개발은 위 경매 이후에는 사업계획승인이라는 영업권을 가지고 있었을 뿐 유기적으로 조직화된 수익의 원천이 될 기능적 재산을 갖지 못하고 있었다고 보아야 할 것이며, 그렇다면 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 글로리산업개발을 흡수합병한 건영으로부터 낙찰된 지 4년이 경과한 후에 이를 다시 매수하는 한편, 상영개발과 사이의 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 나머지 골프장 부지 4.4%에 해당하는 토지를 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이를 두고서 법 제30조 제3항, 제1항에서 말하는 이전에 존재하던 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되었다고 할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 이 사건 토지가 다른 사람에게 낙찰된 후에도 상영개발이 낙찰자와 협의하여 전체 공정의 70% 가량이 완료된 골프장 시설을 이용하여 어느 정도의 골프장 영업을 하고 있는 중에 피고와 사이의 이 사건 양수도계약에서 지상권을 포함한 일체의 영업권을 양도하였다고 하더라도, 체육시설업 등록 이전의 영업은 사업계획승인의 취소사유에 해당할 뿐만 아니라 형벌로 처벌받는 행위이고( 법 제34조 제1항 제3호, 제42조 제1항 제2호), 상영개발이 피고에게 양도하였다는 지상권이 이 사건 골프장 부지에 대한 합법적인 이용권이라고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 권리가 상영개발이 낙찰 전의 이 사건 토지에 대하여 가지고 있었던 원래의 권리와 동일하게 볼 수 있는 것이 아닌 이상, 그러한 권리에 기한 사업 또는 영업의 형태는 당초 사업계획승인을 받은 원래의 사업 또는 영업의 형태와는 별개의 것이라 할 것이므로, 지상권의 양도가 포함되어 있었다고 하여 이 사건 양수도계약을 법 제30조 제3항, 제1항이 정한 영업의 양도에 해당한다고 볼 수도 없다.
(3) 그렇다면 피고가 이 사건 토지를 낙찰자로부터 매수하고 이와는 별도로 상영개발로부터 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장 부지 4.4%와 골프장사업과 관련된 사업계획승인 등 영업권 등을 양수하였다고 하더라도 법 제30조 제3항, 제1항을 적용할 수는 없다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 소외 2 주식회사(이하 소외 2라 한다)는 소외 3, 4, 5 소유인 경기 소외 10군 설악면 방일리 산 90-2 임야 1,715,293㎡(이하 이 사건 골프장 부지라 한다)를 비롯한 일대 임야(이 사건 골프장 부지가 전체 부지의 95.6%, 나머지 소외 4 소유의 임야 4.4%)에 27홀 규모의 골프장조성사업을 하기로 하고, 1989. 12. 25.경 경기도지사로부터 체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 사업계획승인을 받아, 소외 6 컨트리클럽이라는 명칭으로 1989년부터 1994년경까지 골프장조성공사 및 골프장회원모집을 하였다.
나. 소외 2가 골프장조성공사를 하면서 부담하게 된 채무를 갚지 못하자, 소외 2의 채권자들은 1993. 8. 23. 이 사건 골프장부지에 설정된 근저당권에 기하여 경매개시신청을 하였고 서울지방법원 의정부지원 (사건번호 생략)호로 경매절차가 개시되어 1995. 7. 24. 이 사건 골프장부지가 소외 7 주식회사에게 낙찰되었다. 위 임의경매 당시 이 사건 골프장부지의 공사진행 정도는, 토목공사는 27개홀과 부대시설을 위한 석축쌓기 등이 완료된 상태였고, 건축공사인 2층 규모의 클럽하우스와 캐디숙소는 골조와 지붕 슬래브공사가 완료된 상태였으며, 잔디공사는 29홀 중 19개홀에 잔디식재를 완료하고 나머지 8개홀에 잔디식재공사를 하는 중이었고, 상수도공사는 지하수가 개발되어 27개홀까지 상수도배관작업 및 스프링클러시설이 되어 있었으며, 조명시설은 나이트홀 18개홀에 조명탑이 건설된 상태로서, 전체 공정에 비추어 70%가 완료된 상태였다.
다. 소외 7 주식회사는 1998. 3. 31. 소외 8 주식회사에 흡수합병되었고, 소외 8 주식회사는 1997. 5. 19. 회사정리절차가 개시되어 1998. 3. 31. 회사정리계획인가결정을 받았다. 소외 8 주식회사의 관리인 소외 9는 1999. 8. 20. (명칭생략) 주식회사(2000. 1. 13. 피고로 상호변경, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 골프장부지를 매도하였고, 이 사건 골프장부지에 대하여 1999. 12. 30. 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
라. 피고는 1999. 12. 28. 소외 2와의 사이에, 소외 2가 가지고 있는 골프장부지에 대한 영업권(지상권 포함), 소외 2의 대표이사인 소외 4 소유의 나머지 부지인 임야(전체 골프장 부지의 4.4%)를 양수하고 소외 2에게 피고의 주식 40%를 제공하기로 하는 내용의 사업양수도계약을 체결하였다.
마. 피고는 소외 6 컨트리클럽의 명칭을 소외 1 컨트리클립으로 변경하고, 2000. 8월경 1인당 입회금액 1억 8천만 원에 104명, 2001. 3월경 1인당 입회금액 2억 1천 6백만 원에 65명의 회원을 각 모집하였다.

원고들은 1991. 11. 29. 소외 2와의 사이에 소외 6 컨트리클럽 회원가입계약을 체결하였고, 피고는 소외 2와의 사이에 사업양수도계약에 의하여 또는 피고가 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제1항, 제3항에 의하여 소외 2와 원고들 사이의 회원에 관한 권리의무 관계를 포괄적으로 승계하였으므로, 원고는 피고가 운영하는 소외 1 컨트리클립의 회원이라고 주장한다. 원고들은 피고와 소외 2 사이의 사업양수도계약 제3조에 의하여 소외 2와 원고들 사이의 회원권에 관한 채권·채무를 피고가 포괄적으로 승계하였다고 주장한다. 원고들은, 피고와 소외 2 사이의 사업양수도계약은 영업양도이고, 위 법 제30조 제1항에 따라 영업양수인은 양도인과 회원 사이의 약정사항에 대하여도 승계하는 것으로 보아야 하므로, 피고는 회원권에 관한 채권·채무를 포괄적으로 승계하였다는 취지로 주장한다.  원고들은 또한 사업양수도계약이 영업양도가 아니라고 하더라도 피고는 소외 2가 가지고 있는 골프장사업계획승인 명의를 승계하였으므로 법 제30조 제3항에 의하여 소외 2와 원고들 사이의 골프장회원에 관한 약정사항을 승계한다고 주장한다.


Context: 피고인 A, B, C, D, E는 각각의 역할을 맡아 화물운송회사를 운영하면서 여러 차례에 걸쳐 지입차주들의 차량에 대한 권리행사를 방해했다는 이유로 기소되었습니다. 이들은 지입차주로부터 지입료를 받지 못한 경우 차량을 회수하거나, 화물자동차운송사업의 양수도 과정에서 사문서를 위조하여 취득세와 등록세의 납부를 회피하는 행위를 했습니다. 피고인들은 자신들의 행위가 지입차주들과의 계약에 근거한 것이며, 특히 피고인 A, B, C는 위력 사용 없이 차량을 회수했으며, 이는 비난 가능성이 적다고 주장합니다. 또한, 피고인 A와 D는 지입차주들의 이익을 고려하여 계약서를 작성했으며, 지입차주들이 사후 승낙을 준 사례가 있어 참작의 여지가 있다고 주장합니다. 이에 피고인은 '피고인들은 지입차주들과의 계약에 기반하여 합리적인 경영 결정을 내렸다. 차량 회수는 지입료 미납 등 계약상의 이유로 이루어진 조치였으며, 어떠한 위력을 사용한 것이 아니라 계약에 따른 권리를 행사한 것뿐이다. 또한, 화물자동차운송사업 양수도 과정에서의 사문서 작성은 지입차주들의 동의 및 이익을 고려한 것이며, 이는 피해자들로부터 사후승낙을 받아 그들의 묵시적 의사에 반하지 않는 행위였다. 따라서, 피고인들의 행위는 법적이고 윤리적인 테두리 안에서 이루어진 것으로, 법적 책임이나 비난을 받을 사안이 아니다'라고 주장하고 있습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이( 대법원 1960. 9. 14. 선고 4293형상448 판결, 1977. 9. 13. 선고 77도1672 판결, 1989. 7. 25. 선고 88도410 판결, 1995. 5. 26. 선고 95도607 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결 등 참조) 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실은 다음과 같다. 즉, (회사명 생략)렌트카(주)의 공동대표이사 중 1인인 공소외인은 피해자에 대한 개인적인 채무의 담보 명목으로 위 회사가 보유 중이던 이 사건 승용차를 피해자에게 넘겨 주었다. 피해자는 위 승용차를 약 4개월 동안 위 회사에서 수시로 연락 가능한 피해자의 사무실 등지에서 운행해 오면서 위 회사 직원의 승용차 반환요구를 공소외인에 대한 채권 및 위 담보제공 약정을 이유로 거절해 왔다. 그러자 위 회사 공동대표이사 중 1인인 피고인은 피해자의 공소외인에 대한 채권의 존부 및 위 담보제공 약정의 효력에 관하여 피해자와 직접 접촉하여 관련 사실 및 증빙자료를 확인하는 등의 절차를 밟지 않은 채 피해자 사무실 부근에 주차되어 있는 이 사건 승용차를 몰래 회수하도록 하였다는 것이다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다면, 피해자의 이 사건 승용차에 대한 점유는 법정절차를 통하여 점유 권원의 존부가 밝혀짐으로써 분쟁이 해결될 때까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유에 포함된다고 봄이 상당하다.
한편, 피해자가 위와 같은 경위로 채권 및 담보제공 약정을 이유로 승용차의 반환을 거절하고 있는 경우이든, 이 사건 승용차를 단순히 임차하였다가 그 반환을 거부하고 있는 경우이든 두 경우 모두 권리행사방해죄에서의 보호대상인 점유에 해당하는 것이므로, 피고인이 피해자가 이 사건 승용차를 단순히 임차하였다가 그 반환을 거절하고 있는 것으로 잘못 알고 있었다는 사정만으로는 피고인에게 권리행사방해의 고의가 없었다고 볼 수 없다.
원심은, 이 사건 승용차의 임차인인 피해자가 승용차를 반환하지 않고 있는 것으로만 알고 있었을 뿐 피해자가 위와 같은 담보제공 약정을 이유로 승용차 반환을 거부하고 있는 줄 알면서도 승용차 회수를 지시한 사실이 없다는 피고인의 주장을 받아들여, 피고인에게 권리행사방해의 고의가 있었다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 권리행사방해죄가 성립되지 않는다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원심이 위와 같은 이유로 권리행사방해죄의 성립을 부정한 것은 적절하다 할 수 없다.
2. 다만, 자동차소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기고( 자동차관리법 제6조), 권리행사방해죄의 객체는 자기의 소유물에 한한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 승용차는 (회사명 생략)렌트카(주)가 구입하여 보유 중이나 이 사건 공소사실 기재 일시까지도 아직 위 회사나 피고인 명의로 신규등록 절차를 마치지 않은 미등록 상태였던 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 승용차는 이 사건 공소사실 기재 범행 당시 (회사명 생략)렌트카(주) 혹은 피고인의 소유물이라고 할 수 없어 이를 전제로 하는 권리행사방해죄는 성립되지 아니한다.
그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 이유는 적절하지 않으나 앞서 본 바와 같은 이유로 결국, 이 사건 공소사실이 권리행사방해죄를 구성하지 않는 이상 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이니, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 잘못에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다. 결국, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 내지 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

(1) 피고인은 2001. 12.경 F와 동업으로 렌트카 사업을 하기로 하고 자신과 F를 공동대표이사로 하여 C 주식회사를 설립하였고, 피해자는 1995년경부터 F가 소장으로 근무하던 K에서 직원으로 근무하면서 친하게 지내왔으나, 피고인과는 얼굴도 모르는 사이였다. 위 회사는 2002. 2. 4.경 피고인, D, F를 연대보증인으로 세워 위 승용차를 구입하여 임시운행허가기한인 2002. 2. 13.이 지나도록 자동차등록을 하지 않고 소유하고 있었다.
(2) F는 2002. 12. 26. 피고인 모르게 "차량번호 : 임시번호 H 레간자 2.0오토, 위 차량은 C(주)에서 부채 일금일천만원(₩10,000,000원)에 대한 담보로서 제공된 차량으로 위 부채가 상환될 때까지 제공됨을 확인함., 2002. 12. 26., 채권자 : G, 주소 : 김해시 I, 채무자 : C(주), 대표 : A F, 주소 : 부산광역시 연제구 E에 있는 L건물 306호"라는 내용의 확인서를 작성한 후 위 A F 옆에 위 회사의 대표이사 직인을 날인하여 피해자에게 교부함과 동시에 위 회사 소유의 위 승용차를 넘겨주었고, 피해자는 그 무렵부터 위 승용차를 점유하면서 운행하였다.
(3) F는 위 회사를 운영하던 중 위 회사의 부장이자 자신의 친구인 D으로부터 4,000만 원을 차용한 후 이를 변제하지 않았을 뿐 아니라 승용차를 구입할 때 할부대금에 대하여 연대보증을 하게 하는 등으로 여러 사람으로부터 돈을 차용하고도 이를 변제하지 않는 등으로 많은 피해를 입힌 후 위 확인서를 작성할 무렵인 2002. 12. 경 잠적하였다.(F는 그 후 D이 사기죄로 고소함에 따라 구속되어 2004. 3. 11. 징역 1년 집행유예 2년의 유죄판결을 받았다.)
(4) 피고인은 2002. 12. 말경 F가 잠적하자 위 회사의 폐업신고를 한 후 차량관리를 위하여 D에게 임시운행허가기한이 지나 운행할 수 없는 위 승용차를 회수하여 올 것을 지시하였고(위 승용차는 차량등록이 되지 않았기 때문에 보험에 가입되지 않아 교통사고 발생시 막대한 손해가 예상되고, 또한 피해자의 주차위반 등에 대한 범칙금도 위 회사 명의로 통보되고 있었다), D은 그때부터 피해자에게 위 승용차의 반환을 전화와 내용증명우편으로 여러 차례 요구하였으나, 피해자가 "F에게 1,000만원을 빌려 주고, 그 담보로 위 승용차를 넘겨받아 운행하고 있으므로 회사와는 아무런 관계가 없고, F와의 문제가 해결되지 않는 한 반환할 수 없다."고 말하면서 그 반환을 거부하자, 공소사실과 같이 위 회사의 부장인 D에게 지시하여 위 승용차를 운전하여 가지고 오게 하였다.

가. 피고인의 변소
피고인은, 피고인이 D에게 지시하여 공소사실과 같이 위 승용차를 운전하여 오게 한 것은 사실이나, F가 아무런 권한 없이 피해자에게 위 회사 소유의 위 승용차를 개인 채무의 담보를 위하여 제공한 것은 무효이어서 피해자의 위 차량의 점유는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유에 해당하지 아니하고, 설사 타인의 점유에 해당한다고 할지라도 피고인이 F의 피해자에 대한 채무의 담보를 위하여 위 승용차가 제공된 사실을 몰랐으므로 고의가 없었다고 주장하면서 위 공소사실을 부인하고 있다.


Context: 원고는 자신이 소유하고 있던 골프회원권을 4억 만 원에 매도한 후, XX세무서장에게 양도소득과세표준 예정신고를 하였습니다. 이때 과세표준 3억 4,520만 원, 예정신고하여 납부해야 할 세액은 1억 1,314만 8,000원이라고 신고하였으나, 이 예정신고한 세액을 실제로 납부하지 않았습니다. 이에 피고인 XX세무서장은 예정신고 세액에서 예정신고납부세액공제를 배제한 1억 1,257만 2,000원을 납부하라는 납부고지를 하였고, 원고가 이를 납부하지 않자 압류 조치를 취하였습니다. 원고는 이에 대하여 조세심판원에 심판을 청구하였지만 심판청구가 각하되자 소송을 제기하였습니다. 원고는 자신이 예정신고를 한 것은 사실이나, 소득세법에 따라 양도소득세는 확정신고 납부 기한인 2009년 5월 1일부터 5월 31일 사이에 납부하면 되는 것이므로, 실제 확정신고 기한 전에 납부고지가 이루어진 것은 과세처분으로서 부적절하며, 또한 예정신고가 이후 확정신고로 대체되었기 때문에 예정신고의 효력은 소멸되었다고 주장합니다. 그리고 납부고지에 ‘과세대상물건’란이 공란으로 되어 있어 이러한 절차적 하자로 인해 납부고지 자체도 법적으로 유효하지 않다고 주장합니다. 결국 원고는 세무서장의 납부고지가 부당하며, 양도소득세와 관련된 세금의 납부 절차가 법적으로 요구하는 바에 어긋났음을 주장하며, 해당 납부고지의 취소를 요구하고 있습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고가 이 사건 납세고지의 성질이 징수처분으로서의 성질도 가지고 있다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건에 있어서, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부동산을 양도한 납세자가 양도소득과세표준 예정신고(이하 ‘예정신고’라 한다)시에 행한 의사표시의 내용과 양도소득과세표준 확정신고(이하 ‘확정신고’라 한다)시에 행한 의사표시의 내용이 서로 다른 경우에는 당초 예정신고는 확정신고에 흡수되어 하나의 납세의무를 확정하는 것이나, 예정신고로 인한 납세고지 후에 확정신고에 대한 경정처분을 하지 아니한 경우에는 당초의 납세고지에 따른 납세의무가 확정되는 것인데, 원고가 이 사건 부동산을 양도하고 피고에게 부동산양도신고를 한 후 법정기간 내에 확정신고를 하였으나 피고가 그 후 원고의 확정신고에 대한 별다른 경정처분을 하지 아니하였으므로 이 사건 납세고지는 유효하고, 또한 이 사건 납세고지는 단순히 예정신고에 의하여 확정된 세액의 징수를 위한 조세채무 이행의 최고 또는 청구를 의미할 뿐, 그 세액을 확정시키는 과세처분을 한 것이라고 할 수 없으므로, 결국 이 사건 소는 존재하지 아니하는 과세처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다는 이유로, 같은 취지에서 이 사건 납세고지의 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
양도소득세는 기간과세의 원칙이 적용되어 당해 과세기간 중에 발생한 양도소득을 모두 합산하여 그 과세표준과 세액을 산출하여 총괄적으로 신고함으로써 구체적 납세의무가 확정되는 점, 예정신고를 이행한 경우에도 소득세법 제110조 제4항 단서, 소득세법 시행령 제173조 제4항 제1호 내지 제3호에 해당하는 때에는 반드시 확정신고를 하여야 하는 점, 그 밖에 예정신고납부의 예납적 성격, 예정신고 및 자진납부의 불이행에 대하여 가산세가 부과되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 납세자가 예정신고를 한 후 그와 다른 내용으로 확정신고를 한 경우에는 그 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액은 확정신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액에 흡수되어 소멸한다고 보아야 하고, 이에 따라 예정신고를 기초로 이루어진 징수처분 역시 효력을 상실한다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 2002. 4. 15. 소외인에게 이 사건 부동산을 매도하고 2002. 4. 16. 예정신고로 의제되는 부동산양도신고를 한 사실, 피고는 원고가 이에 따른 자진납부를 하지 아니하자 2002. 8. 5. 원고에게 예정신고납부세액 공제의 적용을 배제하고 양도소득세 981,751,400원에 대하여 이 사건 납세고지를 한 사실, 그 후 원고는 2003. 5. 31. 예정신고 내용과 달리 양도차손 25,100,384원으로 확정신고를 한 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 한 당초의 예정신고는 확정신고에 흡수되어 소멸되었으므로, 당초의 예정신고를 기초로 이루어진 징수처분인 이 사건 납세고지 역시 효력을 상실하였다고 할 것이다.
한편, 행정처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자는 무효선언을 구하는 의미에서 그 처분의 취소를 구할 수 있다.
그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 피고 사이에 이 사건 납세고지의 효력에 관하여 다툼이 있는 점, 피고는 이 사건 소송이 계속 중이던 2004. 8. 10. 이 사건 납세고지가 여전히 유효함을 전제로 당초 예정신고에 따라 산출된 양도소득세 981,751,400원을 908,558,086원으로 감액경정을 한 점, 원고가 이 사건 납세고지에 따른 양도소득세를 납부하지 아니하여 피고로서는 독촉 등을 거쳐 체납처분까지 나아갈 것으로도 예상되는 점 등을 종합하면, 원고로서는 징수처분인 이 사건 납세고지의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있고, 따라서 무효선언을 구하는 의미에서 이 사건 납세고지의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.
그런데도, 이와 다른 전제에서 이 사건 납세고지가 유효하고, 과세처분에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 소는 존재하지 아니하는 과세처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다고 본 원심판결에는 예정신고 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제418조 단서에 해당될 수 있는 여지가 있으므로 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 원고는 2002. 4. 15. 소외 1에게 대구 달서구 성당동 (이하 생략) 토지와 건물(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 양도하고, 기준시가로 양도차익을 산정하여 피고에게 2002. 4. 16. 부동산양도신고를 하였으며, 2002. 4. 17. 양도소득세 과세표준 예정신고 및 자진납부계산서를 제출하였다.
나. 원고는 2002. 4. 26. 피고로부터 양도신고에 따른 양도세액 834,488,690원을 2002. 6. 30.까지 납부하라는 안내서를 교부받았으나 위 납부기한까지 위 세액을 납부하지 아니하자, 피고는 2002. 8. 5. 원고에게 예정신고납부세액공제를 배제하고 2002년 귀속분 양도소득세 981,751,400원을 납부하도록 고지하였다(이하 ‘이 사건 납부고지’라 한다).
다. 이에 원고는 2003. 5. 31. 피고에게 소득세법 제110조의 규정에 따라 이 사건 부동산의 양도가액을 5,264,500,000원, 취득가액을 5,165,402,316원, 기타 필요경비를 124, 198,068원으로 계산한 양도차손 25,100,384원으로 하는 양도소득세 과세표준확정신고 및 자진납부계산서에 의하여 과세표준확정신고를 하자, 피고는 2003. 8. 14. 원고에게 이 사건 부동산의 양도 및 취득당시의 실지거래가격을 확인할 수 있는 매매계약서 기타 증빙서류를 보완하고, 증빙자료에 의하여 실지거래금액이 확인되지 아니할 경우 관계법령에 의거 양도소득세과세표준 및 세액이 기준시가로 결정될 수 있다는 내용으로 서류보완을 요구하였으나, 원고가 별다른 증빙자료를 제출하지 아니하자 2003. 9. 30. 그 증빙서류가 불비하여 취득가액을 알 수 없다는 이유로 당초 예정결정과 같이 기준시가로 하기로 결정하였다.
라. 그런데 피고는 2004. 8. 10. 이 사건 부동산 중 1985. 1. 1. 이전에 취득한 자산(대구 동구 신천동 297-13 외 3필지 토지 및 건물)에 대하여는 실지조사에 의하여 양도당시 실거래가격이 확인된다는 이유로 환산가액을 적용하여 실가로 산정하고, 나머지 부동산은 기준시가로 산정하여 2003. 9. 30.자 결정(원고의 2003. 5. 31. 양도소득세확정신고에 기한 결정임)에 대한 양도소득세를 908,558,086원으로 감액경정 결정하였다.
마. 이에 원고는 2004. 11. 6. 이 사건 부동산의 양도가액을 5,264,500,000원, 취득가액을 4,197,550,773원, 기타 필요경비를 124,432,033원으로 계산한 양도차익 942,517,194원으로 하는 양도소득세 과세표준수정신고를 하자, 피고는 2004. 12. 8. 국세기본법에 규정된 수정신고에 해당하지 않는다는 이유 등으로 원고에게 수정신고서를 반려하였다.

가. 원고의 주장
원고는 ① 원고가 부동산 양도예정신고서를 직접 제출하지 아니하였으므로 위 예정신고를 기초로 한 이 사건 납부고지는 무효이고, ② 이 사건 부동산에 대한 예정신고 이후 양도소득세 확정신고를 하였으므로 종전 부동산양도예정신고는 확정신고에 흡수되어 소멸함에 따라 이 사건 납부고지도 그 효력을 상실하였으며, ③ 원고의 2004. 12. 8.자 양도소득세과세표준 수정신고서를 반려한 것은 위법하고, ④ 이 사건 부동산의 양도가액을 실지거래가에 의하여 모두 확인할 수 있음에도 불구하고 기준시가를 적용하여 양도소득세를 산정한 것은 위법할 뿐만 아니라, 양도소득세를 부과함에 있어 납부고지서에 이 사건 부동산에 대한 양도가액, 취득가액, 필요경비 등의 금액만 기재하고 그 가액 산출의 근거 및 산정방법을 밝히지 아니하였으므로 위법하다고 주장한다.


Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고가 이 사건 납세고지의 성질이 징수처분으로서의 성질도 가지고 있다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건에 있어서, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부동산을 양도한 납세자가 양도소득과세표준 예정신고(이하 ‘예정신고’라 한다)시에 행한 의사표시의 내용과 양도소득과세표준 확정신고(이하 ‘확정신고’라 한다)시에 행한 의사표시의 내용이 서로 다른 경우에는 당초 예정신고는 확정신고에 흡수되어 하나의 납세의무를 확정하는 것이나, 예정신고로 인한 납세고지 후에 확정신고에 대한 경정처분을 하지 아니한 경우에는 당초의 납세고지에 따른 납세의무가 확정되는 것인데, 원고가 이 사건 부동산을 양도하고 피고에게 부동산양도신고를 한 후 법정기간 내에 확정신고를 하였으나 피고가 그 후 원고의 확정신고에 대한 별다른 경정처분을 하지 아니하였으므로 이 사건 납세고지는 유효하고, 또한 이 사건 납세고지는 단순히 예정신고에 의하여 확정된 세액의 징수를 위한 조세채무 이행의 최고 또는 청구를 의미할 뿐, 그 세액을 확정시키는 과세처분을 한 것이라고 할 수 없으므로, 결국 이 사건 소는 존재하지 아니하는 과세처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다는 이유로, 같은 취지에서 이 사건 납세고지의 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
양도소득세는 기간과세의 원칙이 적용되어 당해 과세기간 중에 발생한 양도소득을 모두 합산하여 그 과세표준과 세액을 산출하여 총괄적으로 신고함으로써 구체적 납세의무가 확정되는 점, 예정신고를 이행한 경우에도 소득세법 제110조 제4항 단서, 소득세법 시행령 제173조 제4항 제1호 내지 제3호에 해당하는 때에는 반드시 확정신고를 하여야 하는 점, 그 밖에 예정신고납부의 예납적 성격, 예정신고 및 자진납부의 불이행에 대하여 가산세가 부과되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 납세자가 예정신고를 한 후 그와 다른 내용으로 확정신고를 한 경우에는 그 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액은 확정신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액에 흡수되어 소멸한다고 보아야 하고, 이에 따라 예정신고를 기초로 이루어진 징수처분 역시 효력을 상실한다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 2002. 4. 15. 소외인에게 이 사건 부동산을 매도하고 2002. 4. 16. 예정신고로 의제되는 부동산양도신고를 한 사실, 피고는 원고가 이에 따른 자진납부를 하지 아니하자 2002. 8. 5. 원고에게 예정신고납부세액 공제의 적용을 배제하고 양도소득세 981,751,400원에 대하여 이 사건 납세고지를 한 사실, 그 후 원고는 2003. 5. 31. 예정신고 내용과 달리 양도차손 25,100,384원으로 확정신고를 한 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 한 당초의 예정신고는 확정신고에 흡수되어 소멸되었으므로, 당초의 예정신고를 기초로 이루어진 징수처분인 이 사건 납세고지 역시 효력을 상실하였다고 할 것이다.
한편, 행정처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자는 무효선언을 구하는 의미에서 그 처분의 취소를 구할 수 있다.
그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 피고 사이에 이 사건 납세고지의 효력에 관하여 다툼이 있는 점, 피고는 이 사건 소송이 계속 중이던 2004. 8. 10. 이 사건 납세고지가 여전히 유효함을 전제로 당초 예정신고에 따라 산출된 양도소득세 981,751,400원을 908,558,086원으로 감액경정을 한 점, 원고가 이 사건 납세고지에 따른 양도소득세를 납부하지 아니하여 피고로서는 독촉 등을 거쳐 체납처분까지 나아갈 것으로도 예상되는 점 등을 종합하면, 원고로서는 징수처분인 이 사건 납세고지의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있고, 따라서 무효선언을 구하는 의미에서 이 사건 납세고지의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.
그런데도, 이와 다른 전제에서 이 사건 납세고지가 유효하고, 과세처분에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 소는 존재하지 아니하는 과세처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다고 본 원심판결에는 예정신고 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제418조 단서에 해당될 수 있는 여지가 있으므로 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Context:
A회사와 B회사는 건설업을 영위하는 법인으로서, B회사는 대한주택보증으로부터 아파트 건설 관련 다양한 보증을 수령하기 위한 보증 계약을 체결하였습니다. A회사는 B회사의 보증 이행에 따라 발생할 수 있는 구상채무에 대해 연대보증을 제공하였습니다. 이후 B회사의 각 아파트 준공과 하자보수보증서 발급이 완료되었으며, A회사는 대한주택보증에 여러 차례 구상금을 지급하였습니다.
B회사는 파산선고를 받은 후 회생절차에 들어갔고, A회사는 회생절차에서 대한주택보증과 관련된 구상금 채권을 포함하여 회생채권을 신고하였습니다. 이 과정에서, A회사는 회생절차 인가 후에도 대한주택보증으로부터 구상금 지급 요청을 받았고, 이에 따라 추가로 구상금을 지급하였습니다.
A회사는 자신이 회생절차개시결정 이후에 지급한 구상금에 대해, 해당 채권이 '개시후기타채권'으로 분류되어야 하며 B회사가 전액을 반환해야 한다고 주장합니다. 이에 반해, B회사는 A회사의 구상금 채권이 회생절차 개시 결정 전에 발생한 사실들을 기반으로 하므로 '회생채권'에 해당하고, 따라서 B회사에 대한 면책 대상이라고 주장합니다.
A회사의 입장에서 이러한 사실을 재구성해보면, A회사는 자신이 연대보증인으로서 회생절차개시결정 이후에 이행한 채무가 피고의 특정한 운영 결정이나 활동의 결과로 인해 발생한 것이 아니라, 대한주택보증으로부터의 지속적인 요구에 의해 이루어진 것임을 강조합니다. 따라서, A회사는 이를 회생절차 법리에 따른 '개시후기타채권'으로 간주해야 하며, 이에 대해 B회사가 전액을 A회사에게 반환해야 함을 주장합니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저, 원고가 2000. 10.경 부도를 낸 이후 실질적으로 이 사건 공사에 참여하지 아니하여 공동수급운영규정에서 정한 의무를 이행하지 아니하였으므로 그 지분비율에 따른 공사대금을 청구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
피고의 그 주장에 부합하는 그 판시 증거들은 믿지 아니하거나 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시 사실에 의하면, 원고는 회사정리절차 개시 이후에도 이 사건 공사에 참여하여 공동수급운영규정에 따른 공동수급업체의 의무를 이행하였다고 할 것이다.
나. 건설공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것인바( 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 이를 이유로 그 조합원이 조합에서 제명되지 아니하고 있는 한, 조합은 조합원에 대한 출자금채권과 그 연체이자채권, 그 밖의 손해배상채권으로 조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에 달리 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약(출자의무의 이행을 이익분배와의 사이에서 선이행관계로 견련시키거나 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 전부 또는 일부 삭감하는 것 등)을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다고 할 것이다.
이 점에 대해 피고는 그 상고이유의 전제로서 ‘조합원 상호간에서는 현실적으로 참여하지 않은 공사 부분에 대하여는 공사대금의 분배청구권이 없는 것은 당연한 것’이라고 주장하고 있다. 그런데 피고의 주장대로 위 ‘현실적으로 참여하는 것’을 ‘출자의무의 이행’으로 보더라도, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 ‘조합계약에 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약’을 하였거나 그러한 내용의 상관습이 있었다고 볼 자료가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 피고의 그 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 따라서 원심의 이 부분 판단에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 이 사건 공사대금채권은 공동수급업체들 사이에 1998. 9. 3. 이 사건 공사와 관련하여 체결한 조건부 채권양도계약(공동수급업체들은 1998. 9. 3. 그들에게 파산, 해산, 부도, 회사정리절차 개시신청 등의 사유가 발생할 경우 자신이 향후 수령할 공사대금채권 전액을 나머지 공동수급업체들에게 양도하기로 하는 채권양도계약)에 따라 원고에 대하여 2000. 11. 29. 회사정리절차 개시결정이 내려짐으로써 나머지 공동수급업체들에게 양도되었다는 피고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
이 사건 공사에 참가한 공동수급업체들 중 주식회사 대백종합건설이 1999. 1.경, 주식회사 동서개발이 2000. 5.경, 주식회사 우방이 2000. 8.경 각 부도를 내고 그 후 회사정리절차 개시결정이 있었으나, 그 회사들이 이 사건 공사에 실제 참여하자 피고를 포함한 나머지 공동수급업체들은 그 채권양도계약에 따른 채권양도의 주장을 하지 아니하고, 나아가 주관사인 피고는 그 회사들에게 공사대금을 모두 지급한 사실 등을 인정할 수 있다.
이에 의하면 위 조건부 채권양도계약은 공동수급업체들에게 부도 등의 사유가 발생하여 사실상 공사에 참여하는 것이 불가능한 경우에 대비하여 법률관계를 간명하게 하기 위하여 체결한 것으로서, 부도 등의 사유가 발생한 이후에도 이 사건 공사에 실제 참여하는 경우에는 그 부도 등의 사유에 불구하고 위 채권양도계약을 적용하지 아니하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 할 것이다. 그런데 원고는 회사정리절차 개시 이후에도 이 사건 공사에 실제 참여하여 왔으므로 결국 피고의 위 주장도 이유 없다.
나. 원심판결의 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 위 3개 회사가 각 부도를 내고 그 후 회사정리절차 개시결정이 있었으나 이 사건 공사에 실제 참여하자 피고를 포함한 나머지 공동수급업체들은 위 채권양도계약에 따른 채권양도의 주장을 하지 아니하였음을 알 수 있고, 나아가 주관사인 피고가 위 회사들에게 공사대금을 모두 지급한 무렵에는 적어도 원심 판시와 같이 공동수급업체들이 부도를 내거나 회사정리절차 개시신청 또는 회사정리절차 개시결정이 있는 것만으로는 위 정지조건이 성취된 것으로 보지 않기로 하는 등의 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있다.
그러므로 원심이 피고의 그 항변을 배척한 판단에 일부 적절하지 않은 점은 없지 않지만 그 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가, ① 이 사건 아파트 공사를 연대보증한 시공사로서 이 사건 아파트 공사의 잔여 부분을 완공하면서 대한주택공사로부터 지급받은 공사대금 이외에 추가로 1,012,006,903원을 지출하였고, ② 위 공사 중 원고가 시공하였던 부분과 관련하여 발생한 하자보수비용으로 합계 69,089,238원과 장래 발생할 하자보수를 위한 하자보증금액으로 합계 229,629,420원을 각 지출하거나 지출하여야 함으로써 원고에 대하여 위 금액 상당의 구상금채권 또는 손해배상채권을 취득하게 되었는데, 위 채권은 원고가 2000. 11. 29. 회사정리절차 개시결정을 받은 이후 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호에 의해 폐지된 법률, 이하 같음) 제103조 제1항에 의하여 이 사건 아파트 공사도급계약을 해지함에 따라 비로소 발생한 채권으로서 공익채권에 해당하므로, 위 채권으로 원고의 이 사건 공사대금채권과 대등액 범위 내에서 상계한다고 주장한 데 대하여 다음과 같이 판단하였다.
만일 피고가 위 주장과 같은 추가 공사대금 및 하자보수비용을 지출하였다면 연대보증인인 피고는 주채무자인 원고에 대하여 그 금액 상당의 구상금채권을 취득할 여지가 있기는 하다. 그렇지만 위와 같은 구상금채권은, 원고가 1999. 4. 30. 이 사건 아파트 공사를 도급받을 때 피고가 그 이행을 연대보증함으로써 이 때 이미 그 채권 발생의 기초적 법률관계가 성립된 것으로서, 채권 발생 원인이 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 구 회사정리법 제102조의 정리채권에 해당한다(원고가 이 사건 아파트 공사도급계약을 구 회사정리법 제103조 제1항에 의하여 해지하였다고 볼 증거는 없고, 단지 앞서 인정한 바와 같이 그 시공을 포기한 것뿐이다). 그러므로 위 채권이 공익채권에 해당함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 원심의 위 판단을 상고이유의 주장에 비추어 살펴본다.
(1) 우선, 구 회사정리법 제102조(정리채권)의 ‘회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권’에 해당되려면 의사표시 등 채권발생의 기본적 구성요건 해당사실이 정리절차개시결정 전에 존재하여야 한다. 그러므로 비록 원고가 1999. 4. 30. 이 사건 아파트 공사를 도급받을 때 피고가 그 이행을 연대보증함으로써 이 때 이미 피고가 주장하는 그 사후구상금 채권 발생의 기초적 법률관계가 성립되었다고 하더라도 피고가 원고에 대한 위 회사정리절차 개시결정이 있은 뒤 이 사건 아파트 공사의 잔여 부분을 완공하기 전까지는 아직 그 시공보증채무를 이행한 데 따른 사후구상금 채권이 발생하지 않았다고 할 것이다. 이는 구 회사정리법 제110조(장래의 구상권)가 이러한 사후구상권과 별도로 (연대)보증인의 장래의 구상권(사전구상권)을 일반 정리채권으로 신고할 수 있음을 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다.
따라서 원심이 피고가 주장하는 그 사후구상금 채권이 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 구 회사정리법 제102조의 정리채권에 해당한다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
(2) 그러나 한편 피고가 주장하는 위 사후구상금 채권은 정리절차 개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권 중 구 회사정리법 제208조(공익채권)에 열거된 ‘6. 사무관리 또는 부당이득으로 정리절차개시 후 회사에 대하여 생긴 청구권’ 등이나 그 밖에 구 회사정리법이 별도로 공익채권으로 규정하고 있는 것들에 해당된다고 볼 수도 없다. 그러므로 결국 제121조(후순위정리채권) 제1항 제4호에 규정된 ‘전호에 게기한 것 외에 정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 공익채권이 아닌 것’으로서 후순위정리채권에 해당된다고 할 것이다.
그런데 구 회사정리법 제162조(상계권) 제1항은 “정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시 당시 회사에 대하여 채무를 부담하는 경우에 채권과 채무의 쌍방이 정리채권과 정리담보권의 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 되었을 때에는 정리채권자 또는 정리담보권자는 그 기간 내에 한하여 정리절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다. 채무가 기한부인 때에도 같다.”고 규정하고 있다. 따라서 위 후순위정리채권자도 정리채권으로 신고 또는 추완신고를 하여 정리계획에 따라 변제를 받는 외에 일정한 요건 하에 상계권을 행사할 수 있다.
그렇지만 위 ‘채권과 채무의 쌍방이 정리채권과 정리담보권의 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 되었을 때에는’과 ‘그 기간 내에 한하여’라는 요건의 문제는 차치하고라도 우선, 위 ‘정리절차개시 당시 회사에 대하여 채무를 부담하는 경우에’라는 요건과 관련하여{또 구 회사정리법 제163조(상계의 금지) 제1호는 ‘정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시 후에 회사에 대하여 채무를 부담한 때’에는 상계하지 못한다고 규정하고 있다}, 피고가 2001. 3. 23.부터 같은 해 7월 18일까지 4차례에 걸쳐(즉, 2001. 3. 23., 3. 29., 4. 28., 7. 18.) 수령한 공사대금 중 원고의 지분비율에 해당하는 합계 471,939,252원의 분배를 구하는 것이 원고의 채권이므로 정리절차개시일인 2000. 11. 29. 당시에는 아직 피고가 원고에 대하여 위 공사대금 분배채무를 부담하지 않고 있었다고 할 것이다(위 공사기성금지분청구권은 이익분배청구권의 한 형태로서 피고가 도급인인 주식회사 대구종합무역센터로부터 그 공사기성금을 각 지급받은 때에 발생한다고 보아야 한다). 따라서 피고가 이를 수동채무로 하여서 상계권을 행사할 수 없다.
(3) 앞서 본 원심의 판단은 적절하지 않지만, 피고의 상계권 행사 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제4점에 관하여
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라고 하는 것은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석되므로, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 상당한 것인지의 여부는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 문제이다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다38593 판결 등 참조).
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 항소를 기각하면서, 2001. 7. 20.부터 2003. 5. 31.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고(화성산업 주식회사)

가. 원고와 피고를 포함한 9개 회사는 1997. 5. 10. 공동으로 컨소시엄을 구성하여 소외 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)로부터 공사대금을 13,843,000,000원, 준공예정일을 2000. 12. 30.로 하여 F전시관 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 도급받았다.
나. 위 컨소시엄에 참여한 9개 회사간에 체결한 공동수급운영규정 제16조에 의하면 이 사건 공사대금은 컨소시엄의 대표회사인 피고가 청구하여 수령하고, 이를 수령한 다음날 각 구성원 회사에게 그 지분비율에 따라 지급하기로 약정하였는데, 원고의 지분율은 7%이다.
다. 원고는 2000. 10.경 부도를 내었고, 대구지방법원은 같은해 11. 29. 원고에 대하여 회사정리절차 개시결정을 하였으며(정리채권 신고기간은 위 개시결정일부터 2001. 1. 13.까지로 정하였다), 그 후 2001. 10. 24. 정리계획을 인가하였다.
라. 피고는 E로부터 2001. 3. 23., 같은해 3. 29., 같은해 4. 28., 같은해 7. 18. 공사대금을 각 수령하였음에도 원고에게 그 지분비율에 해당하는 471,939,252원을 아래 제3의다(1) 기재와 같이 상계하였다는 이유로 지급하지 않았다.
마. 한편, 원고는 1999. 4. 30. 소외 대한주택공사로부터 부산 G 아파트 1공구 건설공사(이하 '이 사건 아파트 공사'라 한다)를 공사대금 19,888,000,000원에 도급받았고, 피고가 위 아파트 공사의 이행을 연대보증하였는데, 피고는 원고가 2000. 11. 29. 회사정리절차가 개시된 이후에 위 아파트 공사를 포기함에 따라 위 아파트 공사를 보증시공하여 2001. 5. 24. 완공하였고, 이에 대한 공사비로 1,012,006,903원을 지출하였다.
바. 2003. 3. 13. 대구지방법원은 정리회사 주식회사 A에 대하여 정리절차종결결정을 하였다.
2. 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 미지급 공사대금 471,939,252원을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 2000. 10.경 부도를 내고 같은해 11. 29. 대구지방법원으로부터 회사 정리개시결정을 받은 이후 이 사건 공사에 참여하지 아니하여 나머지 공동수급회사들이 이 사건 공사를 완성하였으므로 원고로서는 원고가 시행한 바 없는 공사에 관하여 그 지분비율에 따른 공사대금을 청구할 수 없는 것이라고 주장한다. 또한 피고는, 원고는 1998. 9. 3. 자신이 향후 수령할 공사대금채권 전액에 대하여 피고를 비롯한 나머지 구성원 회사에게 모두 양도하되, 위 채권양도의 효력은 원고의 파산, 해산, 부도, 은행과의 거래중지, 화의신청 또는 회사정리절차개시신청 등의 사유가 생길 때 발생하는 것으로 약정한 바 있는데, 원고에 대하여 2000. 11. 29. 회사정리절차개시결정이 내려짐으로써 위 조건이 성취되었으므로 원고가 수령할 공사대금채권은 다른 구성원 회사에 모두 양도되었다고 항변한다. 피고는 원고에 대하여 제1의 마항과 같이 이 사건 아파트 공사에 따른 1,012,006,903원의 구상금 채권을 가지고 있고, 위 구상금 채권은 원고가 회사정리개시결정을 받은 이후에 피고가 원고의 연대보증인으로서 보증시공함으로써 취득하게 된 채권으로서 공익채권에 해당하므로, 위 구상금 채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 공사대금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다. 피고는 2003. 3. 13. 정리회사 주식회사 A에 대한 정리절차가 종결되었으므로 이제는 위 구상권 채권으로써 상계할 수 있게 되었다고 주장한다.


Context: 원고는 남양주시에 소재한 특정 토지들의 소유주로, 이 토지들은 과거 완충녹지로 지정되었다가 원고의 요청으로 농지로의 전용과 주차장 부지로의 사용이 허가되어 왔습니다. 이 과정에서 원고는 토지의 지목 변경을 포함하여 여러 차례의 행정적 승인을 받기 위해 노력했고, 행정소송을 거치는 등 상당한 어려움을 겪었습니다. 하지만, 피고인 남양주시는 2020년 도시 기본계획을 수립하며 원고의 토지 일부를 경관광장 부지로 포함시킨 결정을 내렸고, 이로 인해 원고는 소유 토지 일부를 상실할 위기에 처하게 되었습니다. 원고는 이러한 도시관리계획결정이 여러 면에서 위법하다고 주장하며, 주된 그 이유로 세 가지를 들고 있습니다. 첫째, 해당 토지와 주변 지역은 경관광장으로서의 요건을 갖추지 못했다고 봅니다. 특히, 주변에 주목할 만한 경관이 없고, 도시계획시설의 설정 기준에도 부합하지 않는다고 합니다. 둘째, 원고는 오랜 기간 자신의 토지가 완충녹지로 지정되어 온 점과 그로 인한 재산권 행사의 제한을 바탕으로 주차장 영업을 해왔습니다. 이제 와서 토지 용도를 경관광장으로 바꾸는 것은 신뢰보호원칙 및 자기구속의 원칙에 반한다고 주장합니다. 셋째, 이 사건 경관광장 부지의 형태, 위치, 주변 교통상황 등을 고려했을 때 주민들이 이를 휴식이나 오락 목적으로 이용하기 어렵고, 이미 다른 경로를 통해 접근 가능한 공원이 존재하여 경관광장의 설치가 공중의 편익에 크게 기여하지 않는다고 봅니다. 이에 비해 원고는 이 사건 도시관리계획결정으로 인해 소유 토지를 상실하게 되는 등의 큰 손해를 입게 됩니다. 따라서, 원고는 이 도시관리계획결정이 공익과 사익의 합리적 비교 없이 이루어진 재량권의 일탈 및 남용이라고 주장하며, 이러한 결정의 취소를 요구하고 있습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두5426 판결 참조).
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 청계산 도시자연공원을 찾는 등산객이 주로 이용하는 원터골 진입로 주변이 무단 주차장화 되어 청계산의 경관과 이미지를 저해하고 있어 휴게광장을 조성하여 이용객들에게 만남의 장소를 제공하고 도시경관을 향상시키고자 하는 목적에서 입안된 이 사건 도시계획사업은 그 필요성이 있고, 피고로서는 이러한 행정목적을 달성하기 위하여 이 사건 도시계획사업을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지고 있다고 할 것이지만, 그 판시사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 도시계획을 입안함에 있어서는 미리 인구·교통·환경·토지이용 등에 대한 기초조사를 거쳐 추가적인 도시계획시설의 필요성 및 수요를 파악하여 시설의 규모와 편입대상 토지의 범위 등에 대한 검토가 이루어져야 함에도, 피고는 이러한 기초조사도 하지 않은 상태에서 도시계획결정을 입안하여 도시계획위원회의 심의까지 마친 점, 그 후 보완한 기초조사의 결과에 의하더라도 구체적인 조사자료나 근거 없이 주말 등에 원터골을 통하여 청계산 도시자연공원을 찾는 등산객의 수를 2~3만 명으로 추산하고 있을 뿐, 이 사건 토지 부근의 청계산 원터골에 등산객 등을 위한 어떠한 도시계획시설이 있는지에 대한 조사나 추가적인 만남의 장소 또는 휴게장소의 필요성과 그 수요에 대한 조사 등도 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 도시계획사업의 공람공고와 관련하여 서울특별시 도시계획상임기획단은 이 사건 토지와 그 주변의 산림이 양호하고 지반이 낮은 골짜기 형태의 급경사지와 개울을 이루고 있어서 광장 조성시에 대량의 성토 및 절토가 예상되므로 이를 최소화 할 수 있도록 도로변을 중심으로 축소 조정하는 것이 바람직하다는 의견을 제출하였고, 피고가 미리 작성한 이 사건 도시계획사업의 설계도면에 의하더라도 이 사건 토지 전부를 광장으로 조성하지 아니함에도, 피고는 합리적인 근거 없이 위와 같은 의견을 반영하지 아니한 채 이 사건 토지 전부를 위 도시계획사업의 편입대상으로 결정한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 도시계획사업에 관한 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이 사건 토지 전부를 사업부지로 편입한 것은 공익과 사익에 관한 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 정당성 내지 객관성이 결여된 상태에서 이익형량을 하였다고 할 것이므로 이 사건 도시계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하고, 이 사건 도시계획사업에 대한 인가처분 및 변경인가처분은 위법한 이 사건 도시계획결정을 기초로 한 후속처분으로서 역시 위법하다는 취지로 판시하였다.
기록과 앞서 본 법리 및 관계 법령에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 도시공원법에 관한 법리오해나 공익과 사익의 비교형량에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 청구취지 기재의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 청계산 입구 B 등산로에 접하여 있는 자연녹지지역, 개발제한구역으로 지정된 토지로서, 그 중 일부인 99㎡는 소유자인 원고가 1995. 3. 형질변경허가를 받아 일반음식점의 주차장으로 사용하여 오고 있고, 나머지 부분은 단층 아래쪽에 위치하여 밭으로 이용되고 있다.
나. 피고는 등산객의 주이용로인 B 진입로변이 무단 주차장화되어 청계산의 경관과 이미지를 저해하고 있으므로 그 주변에 휴게광장을 조성하여 이용객들에게 만남의 장소를 제공하고 도시경관을 향상시키고자, 이 사건 토지를 포함한 2,513㎡에 도시계획시설로 광장을 설치하기로 하고, 2000. 12. 26. 위와 같은 도시계획시설(광장) 결정안 입안에 따른 공람공고를 한 다음, 2001. 4. 7. 도시계획위원회의 의결을 거쳐 같은 해 11. 6. 서초구 고시 제2001-113호로 도시계획시설(광장)결정 및 지형도면 승인처분을 하였다(이하 '이 사건 도시계획결정'이라 한다).
다. 그 후 피고는 위 도시계획사업을 피고가 직접 시행하기로 하고, 2002. 10. 21. 실시계획인가를 위한 공람공고를 한 다음, 같은 해 12. 16. 서초구 고시 제2002-135호로 기반조성, 수목식재, 관리사무소 1동과 시설물설치 등을 내용으로 한 도시계획사업(B휴게광장조성) 실시계획을 인가하였다(이하 '이 사건 인가처분'이라 한다).

2. 원고의 주장
가. 이 사건 도시계획결정에는 아래와 같은 하자가 있어 위법하다.
(1) 원고나 지역주민의 의견수렴은 물론 도시계획수립을 위한 기초조사절차를 거치지 아니하였으며, 산림법상 보전임지인 이 사건 토지의 전용을 위한 산림청장과의 협의절차를 거치지 아니한 절차상의 하자가 있다.
(2) 이 사건 도시계획결정으로 승인된 지형도면에는 이 사건 토지의 일부분이 도시계획대상지에서 누락되어 있어, 이 사건 토지 전부에 대한 도시계획시설결정과 일치하지 않는다.
(3) 이 사건 토지는 건설교통부령인 도시계획시설기준에관한규칙에서 정하는 광장의 결정기준에 해당하지 아니하며, 서울특별시 개발제한구역관리계획에 이 사건 토지에 관련한 도시계획시설의 설치가 전혀 반영되어 있지 않고, 서울특별시가 별도로 청계산 자연공원 안에 광장배치를 계획하고 있는 등 이 사건 도시계획결정은 상위계획과 부합하지 아니한다.
(4) 청계산 등산로 입구에는 이미 청계산 C광장, D마당, E마을 공원 등 도시계획시설이 설치되어 있을 뿐 아니라 1977년에 도시계획시설결정(공원)이 된 후 아직 사업시행이 되지 아니한 토지도 있어 이 사건 토지에 광장을 조성할 필요가 크지 아니한 반면, 음식점 영업을 위하여 필수적인 주차장이 없어짐으로 인한 원고의 피해는 매우 커서, 이 사건 도시계획결정은 달성하려는 공익과 침해되는 사익에 대한 합리적인 비교형량 없이 이루어진 것으로 재량권을 일탈·남용하였다.
나. 이 사건 인가처분도 아래와 같은 이유로 위법하다.
(1) 이 사건 도시계획결정이 위와 같은 이유로 위법하므로 이를 기초로 한 후행처분인 이 사건 인가처분도 위법하다.
(2) 피고는 이 사건 인가처분의 내용이 된 실시계획으로 이 사건 토지에 접한 도로의 폭을 확장하는 사업도 시행하려고 하는바, 이 사건 도시계획결정에 포함되어 있지 않은 별개의 도시계획시설인 도로의 실시계획을 인가한 것은 위법하다.


Context: 원고는 부동산매매업을 목적으로 2004년 12월 28일에 사업자 등록을 하고, 이후 강원도 홍천군의 특정 임야를 분할하여 여러 필지로 나누었습니다. 2008년, 원고는 특정 필지를 김AA에게 매매하고 그 대금에 해당하는 양도소득세를 납부했다고 합니다. 이 과정은 정상적인 거래 절차에 따른 것이었습니다. 그러나 피고 측은 원고가 김AA에게 해당 토지를 증여한 것으로 판단하여 관련 증여세를 부과하였습니다. 원고는 이에 대해 불복, 해당 토지를 증여한 것이 아니라 해외 이주로 인한 거주 불가 기간 중에 토지의 관리와 매각 절차를 간소화하기 위해 김AA에게 명의신탁만 했다고 주장합니다. 따라서 원고는 피고의 처분이 이런 사실 관계를 오해한 데에서 비롯된 위법한 행위라고 주장하며 이에 대해 법적 구제를 요청합니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 단일한 과세대상에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 산정함은 법인세법이 인정하지 아니하는 부당한 방법이라 할 것이니( 당원 1978.12.26. 선고 78누381호 판결참조) 피고가 원고에 대한 본건 법인세의 갱정결정을 함에 있어 그 수익은 실지조사한 장부의 기재에 따르면서 손비는 그 장부기재를 믿을 수 없다 하여 추계방법으로 정하였음은 부당하다고 한 원심판결의 조치는 정당하다고 시인되며 원래 행정소송을 제기하기 전에 소원, 소청 이의심사 심판청구 등 전치절차를 밟아야 한다는 소원전치주의는 사법절차에 이르기 전에 행정처분을 한 행정청 또는 그 상급기관으로 하여금 동 처분에 대한 재도의 고려를 하여 행정권의 자기 통제 및 자체감독의 효과를 거두려는데 그 목적이 있는 만큼 그런 전치절차를 이천하면 족하기 때문에 전심절차에서 거론아니하던 사유를 행정소송에서 주장하지 못한다는 이론이 설수 없다 할 것이니 소론 제 1 점은 이유없다.
2. 법인세를 추계 조사방법에 의하여 과세하는 경우에도 경제의안정과성장에 관한 긴급명령 제62조 (증자에 관한 조세특례) 제 1 항 소정의 금액공제 혜택을 받는다 함이 당원의 판례 ( 1978.8.22. 선고 78누220 판결 참조)이므로 이와 같은 취지에서 증자 소득공제를 한 원심의 조치는 정당하다 할 것이며 소론 국세청장예규는 법적효력이 없어 법원이나 납세의무자를 구속할 근거로 삼을 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

피고(북대구 세무서장)

원고는 알미늄 제품을 제조판매하는 회사로서 자본금 총액이 금60,500,00원이던 것을 1974년말에 2차에 걸쳐 금100,000,000원을 증자하고, 그해 12. 30.까지 증자등기를 완료한후 사업을 하면서 거래외형금액을 줄이기 위하여 이중장부를 사용하여 1976사업연도(1975. 12. 1-1976. 11. 30.)의 과세소득신고시 총수입금액이 금1,850,305,759원임에 비하여 총지출금액이 금1,898,659,989원으로서 결손이 난 것으로 신고하였으므로 피고가 실지조사한 후, 손비의 일부를 부인하고 위 증자분에 대하여 경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 의 규정에 의한 증자소득공제만하여 과세표준금액을 금852,328원으로 인정하고 법인세법에 따른 세율을 적용하여 산출한 세액금170,460원에 과소신고가산세등 가산세 합한 법인세금221,604원을 부과처분하여 원고가 이를 납부하였다.
피고는 그후 다시 조사하여 이중장부이고, 소위 비밀장부라고 하는 손익계산서와 대차대조표에 의하여 당기의 매출누락금451,906,172원이 있음을 적발하는 동시, 같은 장부에 의하여 그 매출원가금334,125,996원, 그에 대한 일반관리비 금97,180,114원이 있어서 그 순이익이 금20,600,062원으로 되어 있음을 알수 있었으나 이를 가산하여 당초의 과세처분을 갱정함에 있어서 위 매출원가나 일반관리비는 위 기장외 이를 뒷받침할 증빙서류가 없다는 이유로 이를 손비로 보지 아니하고, 위 매출누락금에 소득표준율을 곱한 금45,190,617원을 당초결정시의 과세표준금2,261,213원(증자소득공제하지 아니한 당초결정시의 과표)에 합산한 금47,451,830원을 과세표준금액으로 하여 증자소득공제를 함이 없이 세법에 다른 세율을 적용하여 산출한 산출세액 금18,180,732원에 과소신고 및 미납부등 가산세 합계 금32,202,423원을 합한 금50,161,551원을 법인세로서 갱정결정하여 부과한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료가 없다.

2. 당사자의 주장
원고소송대리인은, 피고가 위 갱정결정시 원고의 비밀장부인 손익계산서의 대차대조표에 의하여 당기의 매출누락금451,906,172원을 인정한다면 같은 장부에 의하여 적출된 그 매출원가금 334,125,996원 및 일반관리비금97,180,114원을 공제한 순이익금20,600,062원의 기장금액도 인정하여 이를 과세소득으로 하여야 함에도 불구하고 이를 부인하고, 소득표준율에 의하여 과세소득을 산출한 것은 위법하고, 가사, 그것이 옳다하더라도 원고의 전시 증자소득은 경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 에 의하여 공제되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고소송수행자는, 이건과 같이 매출누락분에 대한 손비에 관하여 이를 뒷받침할 증빙서류가 없는 이상 소득표준율에 의하여 과세소득을 산출할 수 밖에 없는 것이고 이와 같이 추계조사의 경우에는 증자소득공제를 할 수 없는 것이라고 주장한다.


Context:
원고는 특정인으로부터 서울 OO구 내 위치한 두 개의 부동산을 구입하게 되었습니다. 첫 번째 부동산으로는 대지와 그 위의 건물를, 두 번째 부동산으로는 대지와 그 위의 건물을 소유권을 갖게 되었습니다. 이후 원고와 공동 소유자는 기존 구조물을 철거하고, 공동으로 건축 허가를 받아 두 대지 위에 지하 1층, 지상 6층 규모의 새로운 건물을 지었습니다. 이 건물을 원고가 9/10, 공동 소유자가 1/10의 지분으로 보유하다가 45억 원에 매도했습니다. 원고는 부동산 매각에 따른 양도소득세 예정신고를 할 때, 실제 거래가액 45억 원 및 취득가액과 기타 필요 비용을 41억 원으로 계산하여, 1세대 1주택 비과세를 적용한 후 나머지 금액에 대해 부(-)가 되어 납부할 양도소득세가 없다고 신고했습니다. 하지만 피고는 세무조사 결과, 일부 비용 인정이 불분명하다며, 취득가액과 기타 필요경비를 조정한 후 원고에게 4억 1,926만 2,930원의 양도소득세를 고지했습니다.
원고는 이에 불복하여 다음과 같은 주장을 폈습니다:
1. 실제로 대지 및 건물 매각가격이 각각 25억 원, 20억 원이었음에도 불구하고 피고가 이를 인정하지 않고 기준시가를 바탕으로 재산정한 것은 부당하다.
2. 원고는 해당 부동산을 사무실 및 석재 전시장 목적으로 취득했으며, 총 16억 3,500만 원의 비용(이중 1번째와 2번째 부동산 매매대금과 추가 비용 포함)은 모두 대지 취득가액으로 인정되어야 한다고 주장했습니다.
3. 철거 및 신축 공사비용으로 16억 원이 지출됐음을 밝혔고, 이 비용 역시 취득가액으로 인정받아야 한다고 주장했습니다.
4. 건물 사용 목적의 변경과 개선을 위해 9억 원을 추가로 지출했으며, 이 비용은 자본적 지출로서 기타 필요경비에 포함되어야 한다고 주장했습니다.
원고는 위와 같은 사실과 주장을 바탕으로 양도소득세의 재산정을 요구하며, 부당하게 고지된 세금에 대한 이의를 제기했습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 구 소득세법(2009. 3. 18. 법률 제9485호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20618호로 일부 개정되기 전의 것) 제163조 제9항 본문에 의하면, 상속받은 자산에 대하여 구 소득세법 제97조 제1항 제1호 (가)목 본문의 규정을 적용함에 있어서는 ‘상속개시일 현재 상속세 및 증여세법 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액’을 취득 당시의 실지거래가액으로 본다고 규정하고 있다.
구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증법’이라고 한다) 제60조 제1항, 제2항에 의하면, 상속세가 부과되는 재산의 가액은 상속개시일 현재의 시가에 따르되, 그 시가는 불특정 다수인 사이에 자유로이 거래가 이루어지는 경우에 통상 성립된다고 인정되는 가액으로 하고 수용·공매가격 및 감정가격 등 대통령령이 정하는 바에 의하여 시가로 인정되는 것을 포함한다고 규정하고 있고, 구 상증법 제66조에 의하면, 저당권이 설정된 재산은 구 상증법 제60조의 규정에 불구하고 당해 재산이 담보하는 채권액 등을 기준으로 대통령령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액과 구 상증법 제60조의 규정에 의하여 평가한 가액 중 큰 금액을 그 재산의 가액으로 한다고 규정하고 있는바, 구 상증법 제66조에 규정된 ‘대통령령이 정하는 바에 의하여 평가한 가액’에 관하여 구 상속세 및 증여세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 일부 개정되기 전의 것) 제63조 제1항 제2호는 ‘공동저당권이 설정된 재산의 가액은 당해 재산이 담보하는 채권액을 공동저당된 재산의 평가기준일 현재의 가액으로 안분하여 계산한 가액’으로, 제3호는 ‘근저당권이 설정된 재산의 가액은 평가기준일 현재 당해 재산이 담보하는 채권액’으로 각 규정하고 있다.
한편 상속받은 재산의 양도에 따른 양도소득세를 부과함에 있어, 과세관청이 비록 당해 자산의 상속 당시 시가를 평가하기 어렵다는 이유로 당해 자산의 취득가액을 개별공시지가로 평가하여 과세처분을 하였다고 하더라도, 그 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결 시까지 당해 자산의 상속 당시 시가가 입증된 때에는 그 시가를 기준으로 정당한 양도차익과 세액을 산출한 다음 과세처분의 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부를 판단하여야 한다. 여기서 ‘시가'라 함은 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 거래를 통한 교환가격이 없는 경우에는 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 ‘시가'로 볼 수 있고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여도 달라지지 않는다( 대법원 1999. 4. 27. 선고 99두1595 판결, 대법원 2005. 9. 30. 선고 2004두2356 판결 등 참조).
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 원심법원의 촉탁에 의하여 삼창감정평가법인은 상속 개시일인 2004. 3. 1. 당시 이 사건 근저당 부동산의 가액을 982,559,000원으로 평가하였고, 이와 같은 감정평가액은 적정한 비교표준지를 선정하고 지가변동률·당해 부동산의 위치·형상·환경·이용 상황 등을 참작하여 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 것으로서 이 사건 근저당 부동산의 객관적 교환가격을 적정하게 반영한 시가로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 이 사건 근저당 부동산의 상속 당시 시가는 공동저당된 재산의 평가기준일 현재의 가액으로 안분하여 계산한 이 사건 근저당 부동산이 담보하는 실제 채권액보다 크다고 할 것이어서, 이 경우 양도소득세 산정 시 이 사건 근저당 부동산의 상속 당시 시가를 그 취득가액으로 보아야 하므로, 이와 다른 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 위법하다는 취지로 판단하였다.
위 관계 법령, 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유의 주장과 같은 양도소득세 과세대상인 상속받은 재산의 취득가액에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 원고는 2004. 3. 1. 남편인 B로부터 진주시 C 토지 외 28필지(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)를 상속받은 후, 2007. 11. 2. 경상남도개발공사에 3,345,249,790원에 양도(이하 '이 사건 양도'라 한다)하였다.
나. 위 상속 당시 이 사건 부동산 중 진주시 C 토지 외 22필지 등에는 근저당권자 문산농업협동조합, 채무자 B, 채권최고액 8억 원으로 한 공동근저당권이 설정되어 있었는데, 그 근저당권의 실제 잔존 채권액은 5억 6,000만 원이었다.
다. 원고는 2008. 1. 31. 피고에게 이 사건 양도에 따른 2007년도 귀속 양도소득세 예정신고를 함에 있어, 위 나.항 근저당권의 채권최고액인 8억 원을 각 해당 부동산의 개별공시지가 비율대로 안분·적용하는 방법으로 이 사건 부동산의 취득가액을 산출하여 신고하였다.
라. 그런데 피고는 2008. 8. 4. 원고에게, 상속세 및 증여세법(2008. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것, 이하 같다, 이하 '상증법'이라 한다) 제66조, 상증법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20621호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제63조 제1항 제3호의 '근저당권이 설정된 재산의 가액은 평가기준일 현재 당해 재산이 담보하는 채권액'은 근저당권의 채권최고액이 아니라 당해 재산이 담보하는 평가기준일 현재 남아 있는 채권액을 의미한다는 이유로, 위 나.항 근저당권의 잔존 채권액인 5억 6,000만 원을 안분·적용하는 방법으로 이 사건 부동산의 취득가액을 산출하여, 2007년도 귀속 양도소득세 76,303,220원을 추가 경정·고지하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).
마. 원고는 2008. 10. 28. 국세청장에 심사청구 하였다가, 2009. 1. 18. 기각되었다.

가. 원고의 주장
아래와 같은 이유로 상증법 시행령 제63조 제1항 제3호의 '평가기준일 현재 당해 재산이 담보하는 채권액'은 당해 부동산에 설정된 근저당권의 채권최고액을 의미하는 것임에도, 이와 달리 보아 한 이 사건 처분은 위법하다.
(1) 위 규정은 부동산 시가에 가장 근접한 가격을 산정하기 위한 보충규정으로서, 근저당권의 채권최고액이 평가기준일 현재 남아 있는 담보채권액보다는 그 부동산의 현재 시가에 보다 근접한 가격이므로, 위 규정상의 채권액은 채권최고액을 의미한다고 보아야 한다.
(2) 이와 달리 피고와 같이 위 규정을 해석하게 되면, 평가기준일 현재 남아 있는 담보채권액이 0원이 되는 경우 그 부동산의 가액이 0원이 되는 도저히 납득할 수 없는 부당한 결과를 가져오게 된다.


Context: 주식회사 원고 회사는 설립 당시 대표이사는 LG전자에서 30년을 근무한 경력이 있는 인물이었고, 주요 자본을 제공한 대주주가 있었습니다. 원고 회사는 초기에 인터넷 동호회 등 커뮤니티에 고유 전화번호를 제공하는 커뮤니티 콜과 관련된 발명을 특허출원하였지만, 선출원으로 인해 특허등록에 실패하자, 이어서 한 대의 휴대폰에 여러 번호를 사용할 수 있는 '투폰 서비스' 시스템을 개발하였습니다. 2005년, 원고 회사는 이 '투폰 서비스' 사업을 추진하기 위해 주식회사 통콤을 설립하였고, 같은 해 LG텔레콤에 해당 서비스 시스템에 대한 사업 제안을 하였습니다. 그러나 해당 발명에 대한 특허출원은 2007년에 이루어졌으나, 선출원으로 인해 가장 핵심적인 부분이 삭제된 채 2008년 6월에 '다중 번호 휴대폰의 멀티유저 인터페이스 지원 방법'에 대한 특허로 등록되었습니다. 한편, 피고 회사는 2008년 3월에 '다중번호 서비스를 위한 다중 인터페이스를 갖는 이동통신단말기 및 그 제어방법'에 관한 특허(이하 "이 사건 특허")를 등록하였습니다. 원고 회사의 입장에서 볼 때, 이 사건 특허는 원고 회사가 발명하고 출원할 권리를 가지고 있던 '투폰 서비스' 시스템 발명과 동일한 내용으로, 발명 내용을 무단으로 출원하여 특허등록을 받았다고 주장합니다. 원고 회사는 피고 회사가 법률상 근거 없이 원고 회사가 취득해야 할 당연한 이 사건 특허권을 취득하였기 때문에, 부당이득을 원인으로 원고에게 해당 특허권의 반환(이전등록)을 요구합니다. 이러한 상황에서 주식회사 가바플러스는 자신들의 발명 내용을 바탕으로 한 이 사건 특허가 원고 회사에 의해 등록되어야 함에도 불구하고, 피고 회사에 의해 무단으로 출원되고 등록된 것에 대해 법적인 조치를 요구하고 있습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

1. 원심은, 원고가 1999. 8. 27. 소외 1의 이름으로 채무자 소외 2를 강제집행면탈죄로 고소할 당시에 소외 2와 피고 사이의 1999. 7. 7.자 이 사건 특허권과 당시 특허와 실용신안등록출원중이던 특허와 실용신안을 받을 수 있는 권리에 관한 양도계약이 사해행위에 해당하는 사실을 알았으므로, 그로부터 1년 이상이 지난 2000. 10. 31.에 제기된 주위적 청구인 채권자취소소송은 제소기간이 도과되어 부적법한 소라는 이유로 각하하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다.
2. 양도인이 특허 또는 실용신안(이하 '특허 등'이라 한다)을 등록출원한 후 출원중인 특허 등을 받을 수 있는 권리를 양수인에게 양도하고, 그에 따라 양수인 명의로 출원인명의변경이 이루어져 양수인이 특허권 또는 실용신안권(이하 '특허권 등'이라 한다)의 설정등록을 받은 경우에 있어서 그 양도계약이 무효나 취소 등의 사유로 효력을 상실하게 되는 때에 그 특허 등을 받을 수 있는 권리와 설정등록이 이루어진 특허권 등이 동일한 발명 또는 고안에 관한 것이라면 그 양도계약에 의하여 양도인은 재산적 이익인 특허 등을 받을 수 있는 권리를 잃게 됨에 대하여 양수인은 법률상 원인 없이 특허권 등을 얻게 되는 이익을 얻었다고 할 수 있으므로, 양도인은 양수인에 대하여 특허권 등에 관하여 이전등록을 청구할 수 있다고 해석함이 상당하다.
같은 취지에서 원심이, 원고가 1994. 5. 19. 소외 1로부터 그가 소외 2 등에 대한 322,902,100원의 약속어음채권을 양수받고, 소외 1은 그 양도사실을 소외 2에게 통지한 사실, 원고가 소외 2 등을 상대로 양수금청구소송을 제기하여 서울지방법원에서 1995. 7. 6.에 322,902,100원과 그에 대한 지연손해금의 지급을 명하는 원고 승소판결(서울지방법원 94가합62661호)을 선고받고, 그 판결이 그 무렵 확정된 사실, 그런데 소외 2는 강제집행을 면하기 위하여 1997. 6. 30. 피고를 설립한 뒤 1997. 7. 7. 피고와 통모하여 소외 2가 가지고 있던 특허권[1997. 1. 13. (특허등록번호 1 생략)]과 등록출원중이던 특허와 실용신안을 받을 수 있는 권리를 피고에게 허위로 양도하고, 이를 원인으로 하여 특허권에 관하여 1997. 12. 22. 접수 제1638호로 이전등록을, 특허 등을 받을 수 있는 권리에 관하여 1997. 9. 3. 소외 2로부터 피고에게로 출원인 명의변경신고를 하고, 피고의 명의로 1997. 9. 3. (특허등록번호 2 생략)으로 특허권설정등록을, 2001. 5. 28. (특허등록번호 3 생략)으로 실용신안권설정등록을 각각 받은 사실, 한편 소외 2는 이 사건 변론종결 당시에 자력이 없는 상태에 있는 사실 등을 인정한 다음, 그와 같은 사실관계에 기초하여, 채무자 소외 2를 대위하는 원고의 청구에 따라 피고는 소외 2에게 특허권이전등록의 말소등록절차와 설정등록된 위 특허권과 실용신안권에 관하여 이전등록절차를 이행할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법령위반의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자인 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고(주식회사 티에이티)

가. G은 1991.경 원고로부터 합계 금 3억 2,000만 원 정도의 차용금채무가 있었는바, 1994. 5. 19. 원고에게 피고 C 및 주식회사 H에 대한 금 322,902,100원의 약속어음채권을 양도하였으며, 위 양도사실을 피고 C 및 주식회사 H에게 통지하였다.
나. 원고는 피고 C 및 주식회사 H를 상대로 위 양수금채권을 구하는 소를 제기하여 1995. 7. 6. 서울지방법원 94가합62661호로 "피고들은 연대하여 원고에게 금 322,902,100원 및 이에 대하여 1994. 7. 24.부터 완제일까지 연 25%의 비율에 의한 금원을 지급하라"는 원고 승소 판결을 선고받았다.
다. 피고 C은 1997. 7. 7. 별지 목록 1 내지 5 기재 특허권, 실용신안권 및 그에 대한 등록권을 피고 주식회사 B(이하 피고 회사라고 한다)에게 양도하는 계약(이하 이 사건 양도계약이라 한다)을 체결하였다.
라. 이에 따라 별지 목록 1기재 특허권(특허번호 : I, 이하 이 사건 제1특허권이라 한다)에 관하여는 주문 제3의 가.항과 같이, 같은 목록 3기재 실용신안권(실용신안등록번호 : J, 이하 이 사건 제3실용신안권이라 한다)에 관하여는 특허청 1997. 12. 22. 접수 E로, 같은 목록 4기재 실용신안권(실용신안등록번호 : K, 이하 이 사건 제4실용신안권이라 한다)에 관하여는 특허청 같은 해 12.22. 접수 F로 각 피고 회사 명의의 이전등록을 마쳤으며, 같은 목록 2기재 특허권(이하 이 사건 제2특허권이라 한다)에 관하여는 L 일자 특허번호 M로, 같은 목록 5기재 실용신안권(이하 이 사건 제5실용신안권이라 한다)에 관하여는 N일자 실용신안권번호 O로 각 피고 회사 명의의 등록을 마쳤다.
마. 피고 C은 이에 대하여 강제집행면탈죄 등으로 2000. 5. 23. 기소되어 2001. 4. 12. 서울지방법원에서 징역 10월을 선고받아 같은 해 11. 27. 확정되었다.

피고 회사는 원고의 동서인 G이 1999. 8. 27. 피고 C을 강제집행면탈죄 등으로 고소하였는바, 이는 원고가 시켜서 한 것으로서 이미 원고는 그 당시 사해행위가 있었음을 알았다고 할 것이므로, 이로부터 1년이 경과한 2000. 10. 31. 제기한 이 사건 소는 제척기간이 경과되어 부적법하다고 주장한다. 피고 C의 이 사건 각 특허권 등에 대한 이 사건 양도계약이 사해행위라고 주장하면서 피고 회사에 대하여 그 전부의 취소와 원상회복을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 피고 회사는 ① 원고에게 피고 C에 대한 채권을 양도해 준 양도인인 G이 피고 C을 고소할 리가 없으며, 당초 G이 피고 C을 고소할 당시 위 양수금 채권 외에 자신의 피고 C에 대한 별도의 채권에 관하여는 전혀 언급이 없었고, G과 원고와의 채권채무금액도 진술에 차이가 나는 점 등으로 보아 G과 원고간의 위 채권양도계약이 해제되었거나, 피고 C에 대한 강제집행면탈죄 수사당시 G의 진술상 원고가 피고 C에 대한 채권을 포기한 것으로 볼 수 있으므로 원고의 피보전채권은 인정될 수 없으며, ② 피고 회사는 원고가 취소를 구하는 이 사건 지적재산권 중 이 사건 제2특허권 및 이 사건 제5실용신안권은 당초부터 피고 회사 명의로 등록이 된 것으로서 피고 회사가 특허권 및 실용신안권을 원시취득한 것이므로 피고 C이 처분한 것은 특허출원자로서의 지위에 불과한 것이고, 특허권이 발생하기 전이므로 사해행위취소의 대상이 될 수 없고, ③ 피고 회사는 원고가 원상회복을 구하는 실용신안권 중 이 사건 제3, 4 실용신안권은 등록료 미납으로 각 소멸되었으므로 사해행위취소의 대상이 될 수 없다는 취지로 주장한다.


Context:
피고인은 주식회사를 운영 중인 피해자에게 15억 원을 대여하고, 이에 관련된 조건으로 12억 만 원을 교부했습니다. 이 과정에서 피고인은 본인이 사적으로 해당 회사에 투자하려는 10억 원에 대해 피해자에게 이자 부담을 요구하고, 주가 하락 시 원금 보장을 약속받았습니다. 이 후, 피고인은 피해자로부터 원리금 반환 명목으로 돈을 받았으며, 주가 하락을 이유로 피해자에게 추가 주식을 강요하여 매도하는 방식으로 24억 만 원의 주식양도대금을 획득했습니다.
피고인은 자신이 피해자 박씨로부터 대출받은 9억 만 원 중 이씨부터 정당하게 대출을 위임받은 5억 만 원은 편취로 볼 수 없다고 주장합니다.
검사는 피고인이 피해자 이씨를 기망하여 돈을 편취한 사실에도 불구하고 무죄를 선고한 것 자체가 법리를 오해하거나 사실을 잘못 인정한 위법 행위라고 주장합니다. 또한, 검사는 선고된 형량이 너무 가볍다고 주장하여, 양형의 부당성을 지적합니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

제3자로부터 금원을 융자받거나 물품을 외상으로 공급받을 목적으로 타인을 기망하여 그 타인 소유의 부동산에 제3자 앞으로 근저당권을 설정케 한 자가 그로 인하여 취득하는 재산상 이익은 그 타인 소유의 부동산을 자신의 제3자와의 거래에 대한 담보로 이용할 수 있는 이익이고(대법원 1984. 4. 10. 선고 84도119 판결, 1996. 3. 22. 선고 96도384 판결 등 참조), 그 가액(이득액)은 원칙적으로 그 부동산의 시가 범위 내의 채권 최고액 상당이라 할 것인데, 한편 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에, 그 부동산에 대하여 후순위 근저당권을 취득하는 자로서는 선순위 근저당권의 채권 최고액만큼의 담보가치가 이미 선순위 근저당권자에 의하여 파악되고 있는 것으로 인정하고 거래하는 것이 보통이므로, 원칙적으로 그 부동산의 시가에서 다시 선순위 근저당권의 채권 최고액을 공제한 잔액 상당액을 기망자가 얻는 이득액의 한도로 보아야 할 것이다. 다만 그 부동산에 이미 다른 근저당권이 설정되어 있는 경우에도 후순위 근저당권을 취득하는 자로서 선순위 근저당권의 담보가치가 실제 피담보채권액만큼만 파악되고 있는 것으로 인정하였다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우(예를들면 이미 변제 기타 사유로 그 저당권이 형해화되어 있다거나 실제 그 피담보채무가 얼마인지 여부를 조사하여 그 피담보채무가 증가할 여지가 없어 사실상의 저당권으로 파악한 다음 그 점들까지 고려하여 후순위 채권 최고액을 결정하였다고 볼 사정이 있는 경우) 에는 근저당권 설정 당시의 그 부동산의 시가에서 그 선순위 근저당권의 실제 피담보채권액을 공제한 잔액 상당액을 그 이득액의 한도로 볼 수 있다 할 것이다.
원심판결 이유 및 제1심판결 이유에 의하면, 피고인은 1996년 10월경 현재 주류업체인 오비맥주 주식회사 및 주식회사 두산경월에 대한 피고인의 외상대금 채무가 신용거래한도를 초과하여 더 이상 주류를 공급받을 수 없게 되자, 타인의 부동산을 위 각 회사에 담보로 제공하고 피고인의 신용거래한도를 높임으로써 위 각 회사로부터 계속하여 외상으로 주류를 공급받기로 마음먹고, 사실은 피해자 유승이 그 소유의 전남 완도군 군내면 1227의 7 대지 및 그 지상 5층 여관 건물(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)을 위 각 회사에 담보로 제공하더라도 피고인으로서는 피해자에게 위 각 회사로부터 무이자 대출을 받아 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 같은 해 12월 17일 서울 강서구 등촌동 663의 12 소재 주식회사 승지주류 사무실에서 피해자에게 '이 사건 부동산을 위 각 주류회사에 담보로 제공하면 금 600,000,000원 상당을 대출받을 수 있는데, 그 중 금 300,000,000원은 현금으로 무이자 대출을 받아서 피해자에게 주고, 나머지 금 300,000,000원은 주류로 나오는데 이를 싸게 팔아 수익을 올려 2개월 후에 현금으로 금 300,000,000원을 피해자에게 주겠다.'고 거짓말하여, 이에 속은 피해자로 하여금 이 사건 부동산에 관하여 같은 달 24일 근저당권자 오비맥주 주식회사, 채무자 주식회사 승지주류, 채권 최고액 500,000,000원으로 된 근저당권설정등기와 근저당권자 주식회사 두산경월, 채무자 주식회사 승지주류, 채권 최고액 200,000,000원으로 된 근저당권설정등기를 마치게 함으로써, 위 각 채권 최고액 합계 700,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정하였다.
그런데 위 각 채권 최고액 합계 700,000,000원을 곧바로 위 사기범행으로 인한 피고인의 이득액으로 인정한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
기록에 첨부된 오비맥주 주식회사 및 주식회사 두산주류 비지(BG)(구 상호 : 주식회사 두산경월) 작성의 각 사실조회회보서의 기재에 의하면 이 사건 부동산에 대한 감정가격이 925,000,000원인 사실이 인정되고, 이 사건 부동산의 등기부 등본(수사기록 6책 중 제2권 6쪽 이하)의 기재에 의하면, 이 사건 근저당권이 설정되기 이전에 이미 이 사건 부동산 위에는 소외 주식회사 광주상호신용금고 명의의 근저당권이 2건 설정되어 있는데 그 채권 최고액이 합계 546,000,000원인 사실이 인정되므로, 앞에서 본 법리에 의하면 피해자 유승에 대한 이 사건 사기범행으로 인한 피고인의 이득액은 원칙적으로 금 379,000,000원(925,000,000원－546,000,000원)으로서 이는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조를 적용하기 위한 최소한의 금액인 5억 원에 미치지 못하는 금액이다.
그런데도 원심은 위에서 본 특별한 사정에 의한 심리도 없이 이 사건 근저당권의 채권 최고액 합계 상당액을 곧바로 피해자 유승에 대한 이 사건 사기 범행으로 인한 피고인의 이득액이라고 단정하고 말았으니, 원심판결에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 소정의 이득액에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
그러므로 원심판결 중 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)의 점은 그대로 유지될 수 없다고 할 것인데, 원심판결은 이 부분과 다른 범죄사실 모두를 유죄로 인정한 후 형법 제37조 전단의 실체적 경합범에 해당한다고 하여 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은 1998. 9. 30. 서울지방법원 서부지원에서 부정수표 단속법위반죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 같은 해 10. 8. 확정되어 현재 그 형의 집행유예 기간 중에 있는 자인 바,
1. 1996. 9. 19.경 서울 중구 <삭제>에 있는 <삭제> 법무사 사무실에서 사실은 피해자 <삭제>소유의 아파트를 담보로 제공받더라도 두산씨그램주식회사로부터 무이자로 현금대출을 받아 줄 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 전화상으로 <삭제>을 통하여 피해자에게 "아파트를 담보로 제공하면 내가 거래하는 두산씨그램주식회사로부터 현금 50,000,000원을 무이자로 대출받게 하여 주겠으니 걱정하지 말고 아파트를 담보로 제공하라"라고 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 즉석에서 그 소유의 서울 송파구 <삭제>아파트 109동 209호를 담보로 제공하게 하여 같은 해 9. 23. 위 부동산에 관하여 채권자를 두산씨그램주식회사로, 채권최고액을 금 60,000,000원으로 한 근저당권을 설정한 다음, 같은 해 10. 2. 두산씨그램주식회사를 통하여 서울 강남구 논현동 한일은행 논현동지점에서 금 50,000,000원을 대출받아 같은 금원 상당의 재산상 이익을 취득하고,
2. 1996. 10.경 주류업체인 오비맥주주식회사 및 주식회사 두산경월에 대한 피고인의 외상대금 채무가 외상거래 허용한도를 초과하여 더 이상 주류를 공급받을 수 없게 되자, 사실은 피해자 <삭제>이 그 소유의 전남 완도군 <삭제>에 있는 <삭제>여관 건물을 위 각 주류업체에 담보로 제공하더라도 그에게 위 각 주류업체들로부터 무이자 대출을 받아 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 위 여관 건물을 담보로 이용하여 위 각 주류회사들로부터 무이자 대출을 받아주겠다고 속여 위 여관건물을 위 각 주류업체들에게 담보로 제공하게 하여 피고인의 신용거래한도를 높임으로써 피고인과 위 각 주류업체들과의 외상주류 공급거래관계를 계속 유지하기로 마음먹고,
1996. 12. 17. 서울 강서구 <삭제>에 있는 주식회사 <삭제> 사무실에서 피해자에게 "위 여관건물을 주류업체에 담보로 제공하면 금 600,000,000원 상당의 대출을 받을 수 있는데 그 중 금 300,000,000원 부분은 현금으로 무이자대출을 받아서 피해자에게 주고 나머지는 금 300,000,000원 부분은 주류로 나오는 것을 싸게 팔아 수익을 올려 2개월 후 위 금 300,000,000원을 현금으로 피해자에게 주겠다"고 거짓말하여 이에 속은 피해자로 하여금 위 여관건물에 관하여 같은 달 24. 근저당권자 오비맥주주식회사, 채무자 주식회사 <삭제>, 채권최고액 금 500,000,000원의 근저당권설정등기와 근저당권자 주식회사 두산경월, 채무자 주식회사 <삭제>, 채권최고액 금 200,000,000원의 근저당권설정등기를 각 마치게 함으로써 위 각 채권최고액 합계 금 700,000,000원 상당의 재산상 이익을 취득하고,
3. 1998. 5. 13. 15:00경 위 주식회사 <삭제> 사무실에서, 사실은 피해자 <삭제>으로부터 돈을 빌리더라도 이를 변제할 의사나 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 "돈이 있으면 있는 대로 빌려달라. 그러면 덤핑주류를 팔아서 사채이자보다 높은 이자인 월 5부의 이자를 주겠다"고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 차용금 명목으로 금 3,000,000원을 교부받아 이를 편취하고,
4. 같은 해 6. 24. 21:00경 서울 서대문구 <삭제>에 있는 피해자 <삭제>의 집에서 사실은 피해자로부터 가계수표를 받더라도 이를 할인하여 줄 의사와 능력이 없음에도 불구하고, 피해자에게 "가계수표를 주면 같은 해 6. 27.까지 틀림없이 할인하여 주겠다"고 거짓말하여 이에 속은 피해자로부터 그 자리에서 발행인 <삭제>, 액면 금 4,000,000원, 지급기일 1998. 8. 25.로 된 가계수표 1장을 교부받아 이를 편취한 것이다.

피고인의 주장 : 첫째, 원심 판시 제1항의 범행에 있어서, 피고인이 피해자 B의 아파트에 관하여 C 주식회사에게 근저당권을 설정해주고 위 회사를 통하여 D은행으로부터 금 5천만원을 대출받은 사실은 있으나, 이는 피고인이 경영하던 주식회사 E로부터 주류를 공급받아 외상채무가 있던 공소외 F, G이 자발적으로 피고인에게 위 피해자의 아파트를 담보로 제공하면서 금원을 대출받아 자신들의 채무에 충당한 후 남는 금원을 달라고 하였기 때문이지 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 위 피해자에 대하여 위 아파트를 담보로 무이자로 금원을 대출받아 주겠다는 취지로 기망하였던 것은 아니었고, 원심 판시 제2항의 범행에 있어서, 피해자 H의 건물에 관하여 I 주식회사에게 채권최고액 금 5억원의, 주식회사 J에게 채권최고액 금 2억원의 근저당권을 설정해준 사실은 있으나, 이는 위 피해자와 사이에, 피고인은 피해자의 사위인 공소외 K에게 위 E의 지분 40%를 주고 또 위 건물에 관하여 설정된 가압류를 피고인이 해지하여 주는 대신에 위 피해자는 위 건물에 관하여 위 주류회사들에게 근저당권을 설정해주기로 합의한 약정에 따른 것이지 원심이 판시한 바와 같이 피고인이 위 피해자에 대하여 위 건물에 관하여 근저당권을 설정해주면 금 6억원을 대출받아 주겠다는 취지로 기망하였던 것은 아님에도 위 각 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 둘째, 이 사건 양형의 여러 가지조건에 비추어 원심이 피고인에 대하여 선고한 형량은 너무 무거워서 부당하다.


Context:
피고인은 2XXX년 10월 경 상장회사 주식회사 ★♤♤♤♤(이후 2008년 2월 1일 주식회사 ▶▲▲▲▲으로 상호 변경)의 운영자인 피해자 이씨에게 총 15억 원을 대여하며 11억 1,500만 원을 실제 교부했습니다. 이 대여 과정에서 피고인이 다른 곳에서 빌려온 10억 원에 대한 이자 부담과 원금 보장을 피해자에게 요구했다는 점을 명시했습니다. 결과적으로 피고인은 이에 대한 영수증을 포함하여 총 25억 원의 영수증을 받고, 피해자로부터 대여금과 이자를 명목으로 총 14억 8,500만 원을 회수했습니다. 피고인은 피해자에게 주식회사 ★♤♤♤♤의 자사주 220만 주(시가 55억원 상당)를 받아 추가적인 금전적 이익을 얻고자 했습니다. 이 과정에서 피고인은 피해자의 허락 없이 해당 주식을 대부업체에 담보로 제공하고 자금을 사용했습니다.
이어서, 피고인은 피해자에게 추가로 20억 원을 대여받아 주식회사 ▶▲▲▲▲의 주식을 매입했다고 거짓 주장하며, 주식을 시장에 투매하겠다고 위협했습니다. 이를 통해 피고인은 피해자로부터 총 42억 원을 지급받았습니다. 그러나 피고인은 실제로 이전에 대변을 받지 못한 채무로 인해 금융적 어려움을 겪고 있었으며, 피해자에게 받은 주식을 실제로 이전할 의사나 능력이 없었습니다. 피고인의 주장은, 원심이 피고인으로부터 박씨에게 교부받은 8억 8,000만 원 중 정당하게 대출 위임받은 금액을 제외한 4억 4,000만 원만을 편취액으로 보아야 한다는 점에서 사실오인 및 법리오해가 있었다고 주장합니다. 또한, 피고인에게 선고된 징역 2년은 너무 과중하며, 이는 부당하다고 주장합니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유(기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
1. 원심판결 이유와 기록에 의하여, 이 사건의 경과를 살펴보면 다음과 같다.
가. 먼저, 변경 전 이 사건 공소사실 중 컴퓨터 등 사용사기죄 부분은, 피고인은 2003. 2. 중순 일자불상 10:00경 충주시 목행동 598-2에 있는 충주농업협동조합 목행지점에서, 같은 동 676-53에 있는 ‘사이버 25시 피씨방’에 게임을 하러 온 피해자 공소외인으로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출해 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 되자 이를 기화로, 위 지점에 설치되어 있는 현금자동인출기에 위 현금카드를 넣고 권한 없이 인출금액을 50,000원으로 입력하여 그 금액을 인출한 후 그 중 20,000원만 피해자에게 건네주어 30,000원 상당의 재산상 이익을 취득하였다는 것이었다.
제1심법원은 이에 대해, 우리 형법은 재산범죄의 객체가 재물인지 재산상의 이익인지에 따라 이를 재물죄와 이득죄로 명시하여 규정하고 있는데, 형법 제347조의2는 컴퓨터 등 사용사기죄의 객체를 재물이 아닌 재산상의 이익으로만 한정하여 규정하고 있으므로 타인의 신용카드로 현금자동지급기에서 현금을 인출하는 행위가 재물에 관한 범죄임이 분명한 이상 이를 위 컴퓨터 등 사용사기죄로 처벌할 수는 없다고 판단하여 무죄를 선고하였다.
나. 그러자 검사는 원심에서 이 부분 공소사실을, 피고인은 위 일시경 위 장소에서 공소외 공소외인으로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출하여 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 된 것을 기화로, 위 지점에 설치되어 있는 피해자 충주농업협동조합이 관리하는 현금자동지급기에 위 현금카드를 넣고 인출금액을 50,000원으로 입력하여 이를 인출한 후 그 중 20,000원만을 공소외인에게 건네주는 방법으로 30,000원을 절취하였다는 것으로 공소장변경 허가신청을 하였고, 원심법원도 이를 허가하였다.
그렇지만 원심은 위 변경된 공소사실에 대하여 다음과 같은 이유 등을 들어 무죄로 판단하였다. 절도죄에 있어서 절취란 재물의 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 지배를 배제하고 자신의 지배로 옮겨놓는 행위를 의미한다. 그런데 현금카드를 절취한 때와 같이 현금카드 자체를 사용할 권한이 없는 경우와 달리 피고인이 예금명의인인 공소외인으로부터 그 현금카드를 사용할 권한을 일단 부여받은 이상 이를 기화로 그 위임 범위를 벗어나 추가로 금원을 인출하였다고 하더라도 현금자동지급기 관리자로서는 예금명의인의 계산으로 인출자에게 적법하게 현금을 지급할 수밖에 없다. 따라서 이러한 경우 현금자동지급기 관리자에게 예금명의인과 그로부터 현금 인출을 위임받은 자 사이의 내부적인 위임관계까지 관여하여 그 위임받은 범위를 초과하는 금액에 대하여는 그 인출행위를 승낙하지 않겠다는 의사까지 있다고 보기는 어렵다. 그러므로 위 현금인출 행위가 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하여 그가 점유하고 있는 현금을 절취한 경우에 해당한다고 볼 수 없다.
2. 그러나 원심의 이러한 판단은 그대로 수긍하기 어렵다.
가. 예금주인 현금카드 소유자로부터 일정한 금액의 현금을 인출해 오라는 부탁을 받으면서 이와 함께 현금카드를 건네받은 것을 기화로 그 위임을 받은 금액을 초과하여 현금을 인출하는 방법으로 그 차액 상당을 위법하게 이득할 의사로 현금자동지급기에 그 초과된 금액이 인출되도록 입력하여 그 초과된 금액의 현금을 인출한 경우에는 그 인출된 현금에 대한 점유를 취득함으로써 이 때에 그 인출한 현금 총액 중 인출을 위임받은 금액을 넘는 부분의 비율에 상당하는 재산상 이익을 취득한 것으로 볼 수 있으므로 이러한 행위는 그 차액 상당액에 관하여 형법 제347조의2(컴퓨터등사용사기)에 규정된 ‘컴퓨터등 정보처리장치에 권한 없이 정보를 입력하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득’하는 행위로서 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다고 할 것이다.
나. 따라서 이 사건 피고인이 위 일시경 위 장소에서 공소외 공소외인으로부터 그 소유의 농협현금카드로 20,000원을 인출하여 오라는 부탁과 함께 현금카드를 건네받게 된 것을 기화로, 위 지점에 설치되어 있는 피해자 충주농업협동조합이 관리하는 현금자동지급기에 위 현금카드를 넣고 인출금액을 50,000원으로 입력하여 이를 인출한 것도 그 차액 상당에 관하여 우선 컴퓨터 등 사용사기죄에 해당된다고 보아야 한다.
그렇다면 원심으로서는 검사의 앞에서 본 바와 같은 공소장변경 허가신청을 불허하고 이 부분 공소사실에 대하여 컴퓨터 등 사용사기죄로 유죄를 인정하든가, 일단 절도죄로의 공소장변경을 허가한 경우라고 하더라도 그 변경 후 공소사실로는 유죄가 인정되지 않고, 오히려 변경 전 공소사실이 컴퓨터 등 사용사기죄로 유죄가 인정되는 반면에 이 점에 관한 피고인의 방어권 행사가 필요하기도 한 특별한 사정이 있는 등 이 사건에서의 구체적인 소송진행 경과를 감안하여 그 법률상의 사항에 관한 소송관계를 명료하게 하는 의미에서 검사에게 이러한 법적 관점을 지적하여 주고, 피고인에게도 이러한 법적 관점에 관하여 방어권 행사의 기회를 주는 등의 조치를 취하였어야 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 그 공소장변경 허가신청을 받아들인 뒤 그 변경된 공소사실이 절도죄에 해당된다고 보기 어렵다는 이유만으로 위와 같은 사항에 대해 아무런 조치도 취하지 아니한 채 그대로 무죄로 판단하였으니, 원심판결 중 이 부분 판단에는 법리를 오해하여 필요한 석명권 행사나 심리를 다하지 아니한 위법이 있고, 이는 그 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 따라서 위 변경된 공소사실이 절도죄를 구성한다는 검사의 상고이유의 주장은 이유 없지만, 그 변경된 공소사실에 대해 그대로 무죄로 판단한 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다는 취지의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 이 부분 공소사실에 대하여 그 판결 이유에서 무죄로 판단하고, 나머지 공소사실만을 유죄로 인정하여 그와 같은 형을 선고한 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은 2002. 2. 14. 청주지방법원 소년부에서 특수절도죄로 보호처분을 받은 전력이 있는 자로서 일정한 직업이 없는 자인바,
1. 상습으로,
가. 2003. 1. 일자불상 04:00경 충주시 목행동 (상세번지 생략) 소재 피해자 공소외 1 경영의 ‘ (상호 생략) 피씨방’에서 위 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그 곳 카운터 금고안에서 위 피해자 소유의 현금 40,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
나. 같은 해 2. 일자불상 04:00경 위 피씨방에서 위와 같은 방법으로 위 금고 안에서 위 피해자 공소외 1 소유의 현금 20,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
다. 같은 해 5. 18. 21:00경 원주시 판부면 (상세번지 생략) 소재 피해자 공소외 2가 운영하는 (상호 생략)상회에서, 그곳 출입구 벽면에 설치되어 있던 현금 5,000원이 들어 있는 공중전화기 시가 290,000원 상당을 전화선을 끊고 들고 가 이를 절취하고
라. 같은 해 12. 일자불상 22:00경 충주시 목행동 (상세번지 생략) 소재 피해자 공소외 3 경영의 ‘ (상호 생략) 피씨방’에서 위 피해자의 감시가 소홀한 틈을 이용하여 그곳 카운터 위에 놓여 있던 지갑안에서 위 피해자 소유의 현금 100,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
마. 같은 달 중순 일자불상 19:00경 충주시 봉방동 (상세번지 및 연립동호수 생략) 피해자 공소외 4의 집에서 위 피해자가 잠이 든 틈을 타 그곳 작은방에 걸려 있던 바지주머니 속에서 위 피해자 소유의 현금 16,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
바. 2004. 6. 초순 일자불상 14:00경 충주시 목행동 소재 피해자 공소외 5 경영의 ‘ (상호 생략) 오락실’에서 위 피해자가 바닥에 떨어뜨린 현금 150,000원을 주워 가 이를 절취하고,
사. 같은 달 25. 04:00경 충주시 성서동 (상세번지 생략) 소재 ‘ (상호 생략) 피씨방’에서 게임을 하고 있던 피해자 공소외 6이 상의를 벗어놓고 잠시 자리를 비운 틈을 이용하여 위 피해자의 상의 주머니에 들어있던 지갑 안에서 위 피해자 소유의 현금 90,000원을 꺼내어 가 이를 절취하고,
2. 2004. 6. 7. 17:00경 원주시 단구동 소재 오사건재 앞길에서 피해자 공소외 7이 그곳에 떨어뜨린 SKY 휴대전화기 1점 시가 약 480,000원 상당을 주워 위 피해자에게 반환하는 등 소정의 필요한 절차를 밟지 아니한 채 자신이 가질 생각으로 가지고 가 이를 횡령하였다.

검사는 이 사건 공소사실 중 컴퓨터등사용사기의 점에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 관하여, 원심법원으로서는 피고인이 판시 금원을 위법하게 취득한 사실이 인정되는 이상 단순한 적용된 법조 또는 공소사실에 관한 법률적 평가가 잘못되었다는 이유로 무죄를 선고할 것이 아니라, 직권으로 적합한 적용법조를 적용하거나, 검사에게 적용법조의 변경 등 공소장 변경을 요구할 의무가 있음에도 불구하고, 만연히 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 위법이 있다는 것이다고 주장한다.


Context: 피고 1(대판:소외인)은 범행 계획을 수립하고 대구 수성구 일대에서 범행 대상을 물색한 결과, 소외 3과 소외 8(망인)을 공격하고, 특히 소외 8을 납치한 후 상당한 신체적, 정신적 피해를 주며 금전적 이득을 추구했습니다. 소외 3이 납치를 시도 당한 후 경찰에 신고했음에도 불구하고, 해당 사건은 납치미수가 아닌 단순 상해로 축소 보고되었으며, 이로 인해 적극적인 조치가 이루어지지 않았습니다. 이후 피고 1은 망인을 납치하여 폭행하고 강간, 그리고 최종적으로는 살해하여 시체를 유기하는 등의 극도의 범죄를 저질렀습니다. 경찰은 원고 부부의 신고를 받은 후, 본격적인 수사에 착수하여 위치추적, 은행 거래 감시 등 여러 조치를 취했고, 최종적으로 피고 1을 검거했습니다. 그러나 경찰의 초기 대응의 미흡함이나 망인을 보호하기 위한 충분한 조치가 이루어지지 않았다는 점에서 소속 경찰공무원의 법령 위반 및 직무집행 과정의 잘못이 지적됩니다. 원고들은 망인의 가족으로서 피고 대한민국과 피고 1에게 막대한 정신적 및 경제적 손해가 발생했다고 주장합니다. 이에 따라 원고들은 손해를 배상받을 권리가 있다며, 일실수익, 위자료, 장례비 등 총액을 명시하여 대한민국과 피고 1에게 그 책임을 묻습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

원고들의 상고이유를 본다.
(1) 원심은, 피고 2가 그 판시 일시에 그레이스 승합차를 운전하여 경북 칠곡군 지천면 덕산리 앞 편도 1차로 상을 대구 방면에서 왜관 방면으로 시속 60km인 제한속도를 초과한 시속 약 70km로 진행하던 중, 타이어 상태를 잘 점검하지 아니하여 좌측 앞 타이어에 바람이 빠지면서 중심을 잃고 황색 실선의 중앙선을 넘어 반대차로로 진행한 잘못으로 인하여 마침 반대편으로 진행해 오던 원고 2 소유로서 원고 1이 운전하던 판시 1t 트럭의 왼쪽 앞부분을 위 승합차의 왼쪽 앞범퍼 부분으로 들이받았고(이하 1차 충돌사고라 한다), 피고 1은 판시 르망 승용차를 운전하여 위 승합차의 바로 뒤를 따라 직선도로인 위 도로를 운행하던 중 전방을 제대로 주시하지 아니하고 제한속도를 다소 초과한 상태에서 앞차와의 안전거리를 유지하지 아니한 잘못으로 위와 같이 1차 충돌로 인하여 중앙선을 가로질러 비스듬하게 정지한 위 승합차의 좌측 뒷부분을 승용차의 좌측 앞부분으로 들이받았고(이하 2차 충돌사고라 한다), 이로 인하여 위 승합차가 회전하면서 승합차의 앞부분이 위 트럭의 앞부분을 충격하게 된 사실, 위 1, 2차 충돌사고로 인하여 원고 1은 그 판시와 같은 여러 부위의 상해를 입었는데, 그 상해 중 어느 부분이 1차 충돌사고로 인한 것이고 어느 부분이 2차 충돌사고로 인한 것인지는 밝혀지지 아니한 사실을 인정하고, 그 인정 사실에 의하면 피고들은 민법상 공동불법행위자로서 또는 자동차손해배상보장법의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 각자 이 사건 사고로 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 다음, 피고 1의 면책 항변에 대하여, 1차 충돌사고로 인한 위 승합차 및 트럭이 크게 파손된 반면에, 2차 충돌사고로 인한 위 승용차 및 승합차의 손상 정도는 비교적 가볍고, 그 판시와 같이 위 승용차가 승합차를 들이받는 바람에 승합차의 앞부분이 뒤틀리면서 트럭 쪽으로 밀려 다시 충돌하게 되었으므로 2차 충돌사고로 인하여 원고 1에게 가하여진 충격력은 비교적 가볍다고 볼 수밖에 없으나, 그 충격력이 원고 1에게 전혀 미치지 않았다고는 볼 수 없으므로 피고 1의 면책주장은 받아들일 수 없지만, 손해의 공평부담이라는 관점에서 보아 피고 1의 손해배상책임은 제한함이 상당하다고 판단하고, 피고 2에 대하여는 원고들의 손해액 전액에 대한 손해배상책임을 인정하는 반면 피고 1에 대하여는 재산적 손해액은 원고들의 손해액 중 30%로, 원고들에 대한 위자료도 그 일부만으로 각 손해배상책임의 범위를 제한하여, 피고 2에 대하여는 원고 1에게 금 152,830,162원, 원고 2에게 금 11,880,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 금 2,000,000원의 지급을, 피고 1에 대하여는 피고 2와 연대하여 위 각 금원 중 원고 1에게 금 41,089,048원, 원고 2에게 금 4,064,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에게 각 금 1,000,000원의 지급을 각 명하고 있다.
그러나 공동불법행위책임은 가해자 각 개인의 행위에 대하여 개별적으로 그로 인한 손해를 구하는 것이 아니라 그 가해자들이 공동으로 가한 불법행위에 대하여 그 책임을 추궁하는 것이므로, 공동불법행위로 인한 손해배상책임의 범위는 피해자에 대한 관계에서 가해자들 전원의 행위를 전체적으로 함께 평가하여 정하여야 하고, 그 손해배상액에 대하여는 가해자 각자가 그 금액의 전부에 대한 책임을 부담하는 것이며, 가해자의 1인이 다른 가해자에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 경미하다고 하더라도 피해자에 대한 관계에서 그 가해자의 책임 범위를 위와 같이 정하여진 손해배상액의 일부로 제한하여 인정할 수 없는 것이다.
따라서 원심이 위와 같은 사실관계에 기초하여 피고들은 원고들에 대하여 공동불법행위자로서 손해배상책임을 부담하게 되었음을 적법하게 인정하고서도, 피고 1이 피고 2에 비하여 불법행위에 가공한 정도가 가볍다는 이유로 피고 1의 원고들에 대한 책임 범위를 그 손해배상액의 일부로 제한하여 인정한 것은 이유모순에 해당할 뿐 아니라 공동불법행위자의 손해배상책임에 관한 법리를 오해한 나머지 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이다. 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
(2) 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 제1심의 ○○대학교 △△병원장에 대한 신체 감정 촉탁 결과와 원심의 □□대학교병원장에 대한 신체 감정 촉탁 결과의 각 일부씩을 채택하여 이를 기초로 원고 1의 노동능력 상실률을 그 판시와 같이 인정한 조치는 수긍이 가고, 거기에 지적하는 바와 같이 심리미진이나 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다.
2. 피고 1의 부대상고이유를 본다.
관계 증거와 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고 1에 의한 위 2차 충돌사고로 인하여 정지하고 있던 위 승합차를 들이받음으로써 승합차가 회전하면서 원고 1이 타고 있던 트럭의 앞부분을 충격하게 되었고, 이로 인한 충격이 원고 1의 상해에 전혀 가공한 바 없다고 볼 수는 없다고 한 원심의 사실인정과 판단은 모두 수긍이 가고, 거기에 심리미진이나 채증법칙 위반 또는 상당인과관계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고 1의 부대상고는 그 이유가 없다.
3. 그러므로 원심판결의 피고 1에 대한 원고들 패소 부분 중 원고들의 피고 2에 대한 인용금액과 피고 1에 대한 인용금액의 각 차액에 해당하는 원고 1에 관한 금 111,741,114원, 원고 2에 관한 금 7,816,000원, 원고 3, 원고 4, 원고 5에 관한 각 금 1,000,000원 및 각 이에 대한 지연 손해금 부분을 파기하여 이 부분 사건을 원심법원에 환송하고, 원고들의 나머지 상고와 피고 1의 부대상고는 모두 기각하며, 원고들과 피고 2 사이의 상고비용은 원고들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 책임의 근거
(1) 소외 G은 1995. 6. 15. 15:40경 그 소유의 (차량번호 1 생략) 그레이스 승합차를 운전하여 경북 칠곡군 H 앞 편도 1차로의 도로를 대구 방면에서 왜관 방면으로 시속 60km인 제한속도를 초과하여 시속 약 70km로 진행하던 중, 위 승합차 타이어의 상태를 잘 점검하지 아니하여 좌측 앞타이어에 펑크가 나는 바람에 중심을 잃고 황색 실선의 중앙선을 넘어 반대차로로 진행한 과실로 인하여 때마침 반대차로에서 마주보고 진행하여 오던 원고 B 소유로서 원고 A 이 운전하던 (차량번호 2 생략) 파워봉고 1t 트럭의 왼쪽 앞부분을 위 승합차의 왼쪽 앞범퍼 부분으로 들이받게 되었고(이하 1차 충돌이라 한다.),피고는 그 소유의 (차량번호 3 생략) 르망 승용차를 운전하여 위 승합차의 바로 뒤를 따라 직선도로인 위 도로를 진행하던 중 전방을 제대로 주시하지 아니하고 제한속도를 넘어 다소 과속한 상태에서 앞차와의 안전거리를 유지하지 아니한 과실로 인하여 위와 같이 1차 충돌로 인하여 중앙선을 가로질러 비스듬하게 정차한 위 승합차의 좌측 뒷부분을 위 승용차의 왼쪽 앞부분으로 들이받았고(이하 2차 충돌이라 한다.),이로 인하여 위 승합차가 시계반대방향으로 회전하면서 위 승합차의 앞부분이 위 트럭의 앞부분을 충격하게 되었다.
(2) 위 1,2차 충돌로 인하여 원고 A은 우요골 원위부 복합골절, 양측 대퇴골 골절, 우슬개골 복합 개방성 골절, 우경골 복합 개방성 골절, 좌족부 개방성 골절 탈구, 좌족부 탈장갑창, 좌주두 개방성 골절, 우측 다발성 늑골 골절, 좌측 족부내측부 복재신경손상 등의 상해를 입게 된 사고(이하 이 사건 사고라 한다.)를 당하였으나, 위 원고가 입은 상해 중 어느 부분이 위 1차 충돌로 인한 것이고 어느 부분이 위 2차 충돌로 인한 것인지는 밝혀지지 아니하였다.
(3) 원고 B는 원고 A의 처이고, 원고 C, D, E은 원고 A의 자녀들이다.
(4) 위 인정사실에 의하면, 시간적으로 근접하여 발생한 위 1,2차 충돌로 인하여 원고 A이 위와 같은 상해를 입게 되는 이 사건 사고를 당하였고, 위 원고가 입은 상해 중 어느 부분이 위 1차 충돌로 인한 것이고 어느 부분이 위 2차 충돌로 인한 것인지가 밝혀지지 아니한 이 사건에 있어서, 피고는 민법상 공동불법행위자 또는 자동차손해배상보장법 소정의 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자로서 이 사건 사고로 인하여 원고들이 입은 모든 손해를 배상할 책임이 있다.

(1) 피고 <삭제>는, 원고 <삭제>이 위와 같은 상해를 입게 된 것은 피고 <삭제>의 위 과실로 인하여 발생한 위 1차 충돌의 결과이고 피고 <삭제>의 과실로 인하여 발생한 위 2차 충돌로 인하여 위 원고가 입은 상해는 전혀 없으므로, 피고 <삭제>는 이 사건 사고에 대한 손해배상책임이 없다고 주장한다.  피고 <삭제>는, 원고 <삭제>에게도 전방주시를 게을리 한 잘못이 있으므로, 피고 <삭제>가 배상하여야 할 손해액의 산정에 있어 이를 참작하여야 한다고 주장한다. 원고는 ① 이 사건 사고의 발생시 좌 제1수지 신전건파열상을 입어 이로 인한 수관절 능동신전불능의 후유장해로 3.6%의 노동능력을 상실하였고, ② 좌 족부 신경영역의 심한 감각이상과 과민감각으로 인한 후유장해로 10%의 노동능력을 상실하였으며, ③ 양측 하지부 노출면에 남아 있는 현저한 추상장해로 9.75%의 노동능력을 상실하였다고 주장한다. 원고가 당심에 이르러 1996. 12. 23.부터 1997. 1. 24.까지의 진료비로 <삭제>병원에 지급한 치료비를 기왕의 치료비라고 주장한다.


Context:
회사에서 근무한 이력이 있는 전직 직원들과 주식회사가 각각 회사를 퇴직하면서 회사와 퇴직 서약 및 영업비밀에 관한 정보보호 보안서약을 체결했다. 이 서약에 따르면, 각 회사들은 퇴직 후 2년간 이전 회사의 경쟁사에 취업하지 않으며, 회사의 영업비밀을 제3자에게 누설하거나 공개하지 않을 것에 동의했다. 그러나 회사는 회사의 영업비밀을 침해했다고 주장하며, 이를 근거로 영업비밀 침해행위의 금지 및 손해배상을 청구했다. 이미 일부는 형사재판에서 업무상 배임죄로 유죄 판결을 받았으며, 이러한 결정은 회사의 영업비밀을 무단으로 사용했다는 주장을 뒷받침한다.
전직 직원들과 주식회사 입장에서는 이 회사의 주장과 법적 청구에 대하여 다음과 같은 주장을 하고 있다:
1. 회사가 영업비밀이라 주장하는 자료들은 구체적으로 특정되지 않았고, 따라서 영업비밀 침해금지의 대상으로 볼 수 없습니다. 즉, 회사가 제시한 자료들은 영업비밀로서의 요건을 충족하지 못한다는 주장입니다.
2. 발견된 자료들은 회사가 영업비밀로 관리한 것이 아닌, 일반적으로 알려진 정보이며 이에 대한 특별한 비밀 유지 조치가 없었습니다. 따라서 이러한 자료들은 영업비밀로 보호받을 수 없다는 주장입니다.
3. 저희들은 회사의 영업비밀을 부정하게 취득하거나 사용한 사실이 없다고 합니다. 이는 저희들이 회사의 영업비밀 침해에 관련된 어떠한 불법 행위도 하지 않았다는 주장입니다.
4. 결과적으로, 회사는 저희들을 상대로 영업비밀의 사용 금지 및 손해배상을 청구할 법적 근거가 없다는 것입니다.
이러한 주장은 회사의 청구가 법적으로 부당하며, 회사가 주장하는 영업비밀의 범위와 그 침해에 대한 증거가 부족하다는 점을 중심으로 한다. 따라서 회사의 청구가 기각되어야 한다고 주장한다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 본다.
1. 피고인의 상고에 대하여
부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제2호의 “영업비밀”이란, 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법·판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 여기서 공연히 알려져 있지 아니하다고 함은 그 정보가 간행물 등의 매체에 실리는 등 불특정 다수인에게 알려져 있지 않기 때문에 보유자를 통하지 아니하고는 그 정보를 통상 입수할 수 없는 것을 말한다 ( 대법원 2004. 9. 23. 선고 2002다60610 판결 참조).
원심은, 판시 사정들을 종합하면, 판시 다운스트림디펜더의 조립도, 상세도면 및 각 치수 등이 비공지의 경제적 가치를 가지고 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지되는 것으로서 영업비밀에 해당한다고 판단하였는바, 위 법리 및 기록에 의하여 살펴보면, 원심 판단은 정당하고 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 영업비밀에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 검사의 상고에 대하여
부정경쟁방지 및 영업비밀에 관한 법률 제18조 제2항은, 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀을 취득·사용하거나 제3자에게 누설한 자를 처벌하고 있는데, 여기서 영업비밀의 취득이란 사회 통념상 영업비밀을 자신의 것으로 만들어 이를 사용할 수 있는 상태에 이른 경우를 말하는바( 대법원 1998. 6. 9. 선고 98다1928 판결 참조), 기업의 직원으로서 영업비밀을 인지하여 이를 사용할 수 있는 자는 이미 당해 영업비밀을 취득하였다고 보아야 하므로 그러한 자가 당해 영업비밀을 단순히 기업의 외부로 무단 반출한 행위는 업무상 배임죄에 해당할 수 있음은 별론으로 하고, 위 조항 소정의 영업비밀의 취득에는 해당하지 않는다고 봄이 상당하다.
같은 취지에서, 판시 영업비밀을 피해자 회사에서 사용하던 피고인의 이메일 계정에서 피고인이 개인적으로 사용하던 이메일 계정으로 송부한 피고인의 행위가 영업비밀의 취득에 해당하지 않는다는 이유로 이 부분 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심의 조치는 정당하고, 상고이유의 주장과 같이 채증법칙을 위반하거나 영업비밀의 취득에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
그리고 피고인에게 부정한 이익을 얻거나 회사에 손해를 가할 목적이 있었다고 볼 수 없다는 취지의 원심 판단은 가정적, 부가적 판단에 불과하고, 위에서 본 원심의 주위적 판단이 정당한 이상 위 가정적, 부가적 판단의 당부는 판결 결과에 영향을 미칠 수 없으므로 이에 관한 상고이유의 주장은 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다.
3. 결 론
그러므로 각 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

피고인은 2002. 8. 1. 부터 2005. 6. 30. 까지 초기우수처리장치인 C를 설계, 제작, 판매하는 피해자 주식회사 D의 기술담당 이사로 근무하다가 퇴사한 후 2005. 7. 13. 경 주식회사 E을 설립하여 위 회사의 대표이사로 근무하는 자인바, 피해자 회사에 입사할 당시 '회사의 기밀사항을 외부에 누설하지 않겠다'는 취지의 서약서를 작성, 제출하였으므로 피해자 회사의 영업비밀인 C의 조립도, 상세도면 등을 부정한 방법으로 취득·사용하여서는 아니됨에도 불구하고, 위 C의 조립도, 상세도면 등을 이용하여 위 C와 유사한 초기우수처리장치를 생산, 판매하는 방법으로 부정한 이익을 얻거나 피해자 회사에 손해를 가할 목적으로,
2005. 6. 17.경 피해자 회사 기술담당부서 직원인 F이 영국 G사 초기우수처리장치 생산담당자인 H에게 요청하여 피고인이 피해자 회사에서 사용하던 이메일(I)로 송부받은 위 C의 설치에 필요한 공구, 필요한 부품, 설치방법, 설치순서 등에 관한 '조립도' 및 유입관과 유출관의 위치와 직경, 부품의 크기와 설치 위치, 상부 맨홀의크기 등에 관한 '상세도면'을 피고인이 개인적으로 사용하던 이메일(J)로 송부하여 피해자 회사의 영업비밀을 취득하고, 같은 달 30.경 피고인이 위 H에게 요청하여 피해자 회사에서 사용하던 위 이메일로 송부받은 위 C의 설치에 필요한 벤칭스커트 외경치수, 맨홀 내경치수를 개인적으로 사용하던 위 이메일로 송부하여 피해자 회사의 영업비밀을 취득하고, 2005. 9.경 전남 고흥군청에서 발주한 하수관거정비사업과 관련하여, 위와 같이 부정한 방법으로 취득한 영업비밀 및 과천시 소재 설계사무소인 (주)K를 통하여 받은 피해자 회사의 C 설계도면을 이용하여 피고인 운영의 위 E에서 생산, 판매하는 초기우수처리장치인 L의 설계도면을 작성한 다음, 이를 위 (주)K를 거쳐 전남 고흥군청에 제출하여 피해자 회사의 영업비밀을 사용하였다.

피고인은 퇴사할 당시 피해자 회사와는 관계없는 방수업을 할 생각이었고, 개인적으로 사용하는 이메일로 송부한 것도 N차고지 공사현장에서 참고하려고 집에서 검토하기 위하여 송부한 것이거나 퇴사를 앞두고 메일을 정리하는 과정에서 실수로 송부한 것이어서 피고인에게는 부정한 이익을 얻거나 회사에 손해를 가할 목적이 없었다는 취지로 주장한다.


Context: A는 C의 계 운영이 부적절하게 이뤄지고, C이 계원들로부터 수령한 계불입금의 환불이 이루어지지 않는 상황에서 C을 대신하여 자신들의 권리를 주장하고 있습니다. C은 낙찰계 및 번호계를 조직하고 운영하며 계원들로부터 계불입금을 받아왔으나, 계금을 지불할 의사나 능력 없이 계원들로부터 계불입금을 받았다는 사기 혐의로 구속되었습니다. 피고는 이러한 계에 가입한 계원 중 한 명으로서 계금을 납입했지만, C의 구속으로 인해 해당 계가 사실상 파산되었습니다. 원고(A포함)들은 C이 운영한 계가 파산한 후, 서울중앙지방법원에 계불입금의 반환 또는 불법행위에 기한 손해배상금의 지급을 요구하는 명령을 성공적으로 받았지만, C의 무자력 상태로 인해 실제로 채권의 회수가 불가능한 상황에 놓였습니다. 이에 원고(A포함)들은 피고에게 자신들이 구하는 금액을 지급할 의무가 있다고 주장하며, C은 피고에 대하여 계금을 수령하지 않은 금액에서 납입한 계불입금 원금을 제외한 나머지 금액의 채권을 가지고 있다고 주장합니다. 반면, 피고는 이 사건에 대한 압류 및 추심명령으로 인해 C가 피고에 대한 계불입금채권에 대한 추심 권능을 상실했다고 주장하여, 원고(A포함)들의 소가 부적법하다는 입장입니다. 또한, 계가 파산하더라도 당사자 간 정산합의가 이뤄지지 않는 한 정산금채권이 당연히 발생한다는 것을 부인합니다. 피고는 자신이 납입한 계불입금 뿐만 아니라 선이자 명목으로 받은 금액도 C에게 반환되어야 하며, 그렇게 계산할 때, C의 피고에 대한 실제 정산금채권은 원고들이 주장하는 것보다 훨씬 적은 액수임을 강조합니다. 결국, 원고(A)와 원고들은 C에게 반환되어야 할 계불입금의 확보와 정확한 정산 금액을 주장하며, 피고에게 그들이 요구하는 금액의 지급을 요구하는 상황에 있습니다. 이에 대해 피고는 자신의 채무 면탈을 위해 진행된 압류 및 추심명령의 유효성과, 계 운영과 관련된 정산금 산정 방식에 대해 이의를 제기하고 있습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 피압류채권의 특정 여부에 관하여
채권에 대한 가압류 또는 압류명령을 신청하는 채권자는 신청서에 압류할 채권의 종류와 액수를 밝혀야 하고( 민사집행법 제225조, 제291조), 특히 압류할 채권 중 일부에 대하여만 압류명령을 신청하는 때에는 그 범위를 밝혀 적어야 한다( 민사집행규칙 제159조 제1항 제3호, 제218조). 그럼에도 채권자가 가압류나 압류를 신청하면서 압류할 채권의 대상과 범위를 특정하지 않음으로 인해 가압류결정 및 압류명령(이하 ‘압류 등 결정’이라 한다)에서도 피압류채권이 특정되지 않은 경우에는 그 압류 등 결정에 의해서는 압류 등의 효력이 발생하지 않는다 할 것이다. 이러한 법리는 채무자가 제3채무자에 대하여 여러 개의 채권을 가지고 있고, 채권자가 그 각 채권 전부를 대상으로 하여 압류 등의 신청을 할 때에도 마찬가지로 적용되므로, 그 경우 채권자는 여러 개의 채권 중 어느 채권에 대해 어느 범위에서 압류 등을 신청하는지 신청취지 자체로 명확하게 인식할 수 있도록 특정하여야 한다. 압류의 대상과 범위를 특정하지 않고 단지 그 여러 개의 채권 전부를 압류의 대상인 채권으로 나열하고 그 중 집행채권액과 동등액에 대한 압류를 구하는 등으로 금액만을 한정하여 압류 등 결정을 받게 되면, 채무자 및 제3채무자는 그 압류 등 결정에 의하여 지급이나 처분이 금지된 대상이 무엇인지를 명확하게 구분할 수가 없고, 그 결과 채무자가 압류 등의 대상이 아닌 부분에 대한 권리 행사를 하거나 제3채무자가 압류된 부분만을 구분하여 공탁을 하는 등으로 부담을 면하는 것이 불가능하기 때문이다 .
한편 채권의 추심명령은 압류한 금전채권을 대위절차 없이 추심할 수 있게 해주는 것으로서 유효한 압류명령이 있음을 전제하는 것이므로, 압류할 채권이 특정되지 않아 압류명령에 따른 압류의 효력이 발생하지 않는 경우에는 그에 따른 추심명령도 효력이 없다 할 것이다. 그와 같은 경우 채무자는 가압류이의나 즉시항고로써 가압류결정이나 압류 및 추심명령의 효력을 다툴 수 있지만, 제3채무자로서도 추심금 소송에서 추심명령의 무효를 주장하여 다툴 수 있다.
한편 집행법원으로서도 압류 등 신청사건을 심리하면서 압류할 채권이 특정되었는지 여부를 심사하여야 할 것이지만, 압류의 대상인 여러 채권의 합계액이 집행채권액보다 오히려 적다거나 복수의 채권이 모두 하나의 계약에 기하여 발생하였거나 제3채무자가 채무자에게 그 채무를 일괄 이행하기로 약정하였다는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 압류할 대상인 채권별로 압류될 부분을 따로 특정하지 아니하였더라도 그 압류 등 결정은 유효한 것으로 볼 여지가 있으므로, 집행법원이 압류 등 신청채권자의 신청취지 그대로 압류할 채권을 표시하여 압류 등 결정을 하였다고 하여 이를 반드시 잘못된 것이라고 단정할 수도 없다. 따라서 위와 같은 압류 등 결정의 효력을 부정한다고 하여 상고이유의 주장처럼 일반적인 법적 안정성을 해치게 된다고 할 것은 아니다.
그런데 원심이 확정한 사실에 의하면, 주식회사 투어스건설(이하 ‘채무자’라 한다)과 피고 사이에 2005. 11. 15. ○○아파트 신축공사 공사도급계약, 2006. 12. 11. △△아파트 신축공사 공사도급계약, 2007. 4. 25. □□아파트 신축공사 공사도급계약이 각 체결된 사실, 원고는 채무자를 상대로 가압류할 채권을 ‘채무자가 피고에 대하여 가지는 ○○아파트, △△아파트, □□아파트의 신축공사대금채권 중 788,487,700원’으로 표시하여 가압류를 신청하였고, 법원은 2008. 6. 17. 원고의 신청내용대로 이 사건 가압류결정을 한 사실, 이 사건 가압류결정이 피고에게 송달될 당시 위 각 신축공사대금채권액의 합계는 위 788,487,700원을 현저히 초과하고 있던 사실, 그리고 원고는 다시 채무자를 상대로 압류 및 추심할 채권을 ‘채무자가 피고에 대하여 가지는 ○○아파트, △△아파트, □□아파트 신축공사대금채권 중 802,248,270원’으로 표시하여 압류 및 추심명령을 신청하였고, 법원은 2008. 8. 6. 원고의 신청내용대로 이 사건 압류 및 추심명령을 한 사실, 이 사건 압류 및 추심명령이 피고에게 송달될 당시 위 각 신축공사대금채권액의 합계 역시 위 802,248,270원을 현저히 초과하고 있었던 사실을 알 수 있다.
위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 가압류결정과 압류 및 추심명령은 그 압류의 효력이 위 각 신축공사대금채권 중 어느 신축공사대금채권에 대하여 어느 범위에서 미치는지를 알 수 없는 것으로 압류의 대상 또는 범위가 특정되지 않아 효력이 없다 할 것이다. 같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 법리오해 등의 위법은 없다.
2. 압류경합에 따른 피압류채권의 특정 여부에 관하여
민사집행법 제235조 제1항은 “채권 일부가 압류된 뒤에 그 나머지 부분을 초과하여 다시 압류명령이 내려진 때에는 각 압류의 효력은 그 채권 전부에 미친다.”라고 규정하고 있다. 원고는 이 규정을 근거로 하여, 설사 이 사건 압류 등 결정에서 압류할 채권과 범위가 특정되지 않았다고 하더라도 다른 채권자들이 이 사건 각 신축공사대금채권을 가압류 또는 압류하여 전체 가압류 및 압류금액이 이 사건 각 신축공사대금채권액의 합계를 넘어서게 되었고, 따라서 이 사건 가압류 및 압류와의 압류경합 때문에 이 사건 압류 등 결정의 압류할 채권은 이 사건 각 신축공사대금채권 전부로 특정된 것으로 보아야 한다고 주장한다.
그러나 압류의 경합은 채권 일부에 대한 유효한 가압류나 압류가 있을 때 발생할 수 있는 것인데, 이 사건 압류 등 결정은 그에 따른 압류의 효력이 인정될 수 없는 것임은 앞에서 본 바와 같으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 주장은 받아들일 수 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원고(삼선전자 주식회사)

가. 주식회사 투어스건설(변경전 상호 : 주식회사 채원건설, 이하 ‘ 투어스건설’이라 한다)은 피고와 양산시 웅상읍 주진리 (지번 1 생략) 소재 양산덕계 코아루아파트(이하 ‘양산아파트’라 한다), 포항시 남구 연일읍 보천리 (지번 2 생략) 소재 연일 에코 코아루아파트(이하 ‘포항아파트’라 한다), 충남 당진군 당진읍 채운리 (지번 3 생략) 소재 당진 코아루아파트(이하 ‘당진아파트’라 한다)의 각 신축공사에 관하여 다음 표와 같이 각 공사도급계약(이하 ‘이 사건 각 공사도급계약’이라 한다)을 체결하였다. \n 나. 원고는 2008. 1. 18. 투어스건설과 양산아파트 신축공사 현장에 788,487,700원 상당의 가스오븐렌지 외 5개 품목을 공급하는 내용의 물품공급계약을 체결하고, 위 계약에 따라 제품 납품 및 설치를 완료하였다. 그런데도 투어스건설이 위 물품대금을 지급하지 아니하자, 원고는 2008. 6. 23. 서울중앙지방법원 2008차35809호로 “투어스건설은 원고에게 위 물품대금 788,487,700원 및 이에 대한 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원 및 독촉절차비용을 지급하라.”는 내용의 지급명령(이하 ‘이 사건 지급명령’이라 한다)을 받았다. 이 사건 지급명령은 2008. 7. 4. 투어스건설에게 송달되었고, 2008. 7. 19. 확정되었다.
다. 원고는 2008. 6. 17. 투어스건설에 대한 위 물품대금채권 788,487,700원을 청구금액으로 하여 서울중앙지방법원 2008카단4316호로 “투어스건설이 피고에 대하여 가지는 양산아파트 및 포항아파트 및 당진아파트 신축공사대금채권 중 788,487,700원”에 관하여 채권가압류결정(이하 ‘이 사건 가압류결정’이라 한다)을 받았다. 이 사건 가압류결정은 2008. 6. 20. 피고에게 송달되었다.
라. 원고는 2008. 8. 6. 이 사건 지급명령에 기한 원금 788,487,700원, 이자 13,393,490원, 독촉절차비용 344,960원, 집행비용 22,120원, 합계 802,248,270원을 청구금액으로 하여 서울중앙지방법원 2008타채18080호로 “투어스건설이 피고에 대하여 가지는 양산아파트 및 포항아파트 및 당진아파트 신축공사대금채권 중 788,487,700원에 대한 이 사건 가압류를 본압류로 이전하고, 13,760,570 <각주1>원을 압류하며, 위 압류채권 합계 802,248,270원을 추심할 수 있다.”는 내용의 채권압류 및 추심명령(이하 ‘이 사건 압류 및 추심명령’이라 한다)을 받았다. 이 사건 압류 및 추심명령은 2008. 8. 11. 피고에게 송달되었다.
마. 이 사건 가압류결정 당시 양산아파트 공사대금채권, 포항아파트 공사대금채권, 당진아파트 공사대금채권(이하 ‘이 사건 각 공사대금채권’이라 한다)의 합계액은 피가압류채권액인 788,487,700원을 초과하고 있었다. 이 사건 압류 및 추심명령 당시 이 사건 각 공사대금채권의 합계액은 피압류채권의 합계액인 802,248,270원을 초과하고 있었다.
바. 피고는 2009. 2. 20. 서울중앙지방법원 2009년금제2780호로 양산아파트 신축공사대금 1,962,715,465원을 집행공탁하였다. 원고는 위 공탁금에 대한 서울중앙지방법원 2009타기477호 배당절차에서 위 추심금 802,248,270원 중 57,895,055원을 배당받았다.

가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
이 사건 가압류결정의 효력은 이 사건 각 공사대금채권 중 각 788,487,700원 또는 이 사건 각 공사대금채권에 포괄적으로 미친다. 이 사건 압류 및 추심명령의 효력은 이 사건 각 공사대금채권 중 각 802,248,270원 또는 이 사건 각 공사대금채권에 포괄적으로 미친다. 따라서, 피고는 원고에게 이 사건 압류 및 추심명령에 의한 추심금 802,248,270원에서 원고가 수령한 배당금 57,895,055원을 제한 나머지 추심금 744,353,215원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.
(2) 피고의 주장
원고는 가압류 또는 압류하고자 하는 이 사건 각 공사대금채권액을 구체적으로 특정하지 않았고, 이 사건 각 공사대금채권 중 공사대금액이 많은 순서 또는 계약일이 빠른 순서 등으로 가압류채권액 또는 압류채권액을 특정하지 않아, 제3채무자인 피고로서는 이 사건 각 공사대금채권액 중 가압류 또는 압류된 범위를 알 수 없다. 따라서, 이 사건 가압류결정, 압류 및 추심명령은 그 피가압류채권 또는 피압류채권이 특정되지 않아 효력이 없다.