2. 청구원인에 관한 판단
상법 제724조 제2항에서는 "제3자는 피보험자가 책임을 질 사고로 입은 손해에 대하여 보험금액의 한도 내에서 보험자에게 직접 보상을 청구할 수 있다."라고 규정하고 있고, 이 사건 책임보험계약은 피보험자가 보험중개인으로서의 업무에 관계되는 행위에 관하여 제3자에게 법률상 손해배상책임을 지는 것을 보험사고로 규정하고 있는바, 원고들의 경우 이 사건에서 피보험자인 소외 회사 내지 소외 회사의 임원의 원고들에 대한 손해배상책임이 인정되는 것을 전제로 보험자인 피고로부터 보험금액의 한도에서 보상을 청구할 권리가 인정된다 할 것이다.
그런데, 소외 회사의 임원으로서 이 사건 약관 제31조 제1항에 의한 피보험자에 해당하는 B는 실제로는 로이드 등과의 재보험계약 체결이 불가능하였음에도 고의로 재보험계약이 정상적으로 체결되었다고 원고들을 기망하여 원고들에게 재보험료 및 원수보험금 상당의 손해를 입혔으므로 민법 제750조에 정한 불법행위책임에 기하여 원고들이 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피보험자인 소외 회사, C, G(C, G 역시 소외 회사의 임원이므로 이 사건 약관 제31조 제1항에 따라 피보험자에 해당한다) 역시 원고들의 재보험계약체결 중개사무와 관련하여 B를 실질적으로 지휘·감독하는 관계에 있었으므로 민법 제756조에 정한 사용자책임에 기초하여 B가 위와 같은 사무집행에 관하여 원고들에게 입힌 손해를 배상할 책임이 있다.
위와 같이 이 사건 책임보험계약의 피보험자인 소외 회사, B, C, G은 원고들에게 법률상 손해배상책임이 있다 할 것이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한, 상법 제724조 제2항에 기초하여 직접청구권을 행사하는 원고들에게 보험금액의 한도에서 직접 손해를 보상할 책임이 있다.
③ 피고의 면책항변 등에 관한 판단
가. 피고의 면책항변에 관한 판단
1) 피고의 면책항변의 요지
소외 회사와 피고 사이의 이 사건 약관 제8조 제1호에는 "피보험자 또는 피보험자의 업무와 관련된 임원 및 피보험자나 임원에 고용된 자의 고의로 생긴 손해에 대한 배상책임"의 경우에는 피고가 면책되는 것으로 규정되어 있는데, 피보험자들의 손해배상책임은 피보험자이자 피보험자의 업무와 관련된 임원인 B의 고의로 인하여 발생한 것이므로 피고는 원고들에게 손해를 보상할 책임이 없다.
2) 판단
책임보험계약과 관련하여 피해자에 대하여 배상책임을 지는 피보험자가 복수로 존재하는 경우에는 각각의 피보험자마다 손해배상책임의 발생 요건이나 면책조항의 적용 여부 등을 개별적으로 가려서 보험자의 보상책임 유무를 결정하여야 하는바(대법원 1996. 5. 14. 선고 96다4305 판결), 이 사건에서 피고가 피보험자인 소외 회사, B, C, G에 관하여 각각 이 사건 약관 제8조 제1호에 정한 면책사유를 주장할 수 있는지 여부를 피보험자별로 살펴보기로 한다.
먼저, 이 사건 약관 제8조 제1호에서 "피고는 피보험자 또는 피보험자의 업무와 관련된 임원 및 피보험자나 임원에 고용된 자의 고의로 생긴 손해에 대한 배상책임"을면책사유로 규정하고 있는 사실, 피보험자들이 앞서 본 바와 같이 원고들에 대하여 손해배상책임을 부담하게 된 데에는 B의 고의가 개입되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같은데, 그렇다면 피고로서는 피보험자 B에 대한 관계에서는 피보험자의 고의가 있었음을 이유로 면책을 주장할 수 있고, 피보험자 소외 회사, C, G에 대한 관계에서는 피보험자의 업무와 관련된 임원인 B의 고의가 있었음을 이유로(소외 회사, C, G은 앞서 본 바와 같이 이 사건 불법행위의 토대가 된 보험중개사무를 구체적으로 지휘·감독하는 지위에 있었다) 면책을 주장할 수 있다 할 것이다.
따라서 피보험자별로 면책사유의 존부를 개별적으로 살펴본다고 하더라도, 피고는 원고들에게 법률상 손해배상책임을 부담하는 피보험자 전원에 대한 관계에서 이 사건 약관 제8조 제1호에 정한 면책사유의 존재를 주장할 수 있다 할 것이므로, 피고의 면책항변은 일단 이유 있다.
나. 원고들의 주장에 관한 판단
2) 판단
살피건대, 상법 제663조 본문의 보험계약자 등의 불이익변경 금지원칙은 보험계약자와 보험자가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정하는 이른바 기업보험에 있어서의 보험계약 체결에 있어서는 그 적용이 배제된다 할 것인데(대법원 1996. 12. 20. 선고 96다23818 판결, 대법원 2000. 11. 14. 선고 99다52336 판결, 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004다18903판결), 기초사실에 갑 제2 내지 4호증, 을 제1호증(가지번호 포함)의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 각 점, 즉, ① 이 사건 책임보험계약 및 이 사건 약관을 체결한 보험계약자인 소외 회사가 보험중개를 주된 업무로 하는 기업인 점, ② 소외 회사는 피고와 같은 보험회사들의 요청을 받고 로이드 등의 외국 재보험사와의 재보험계약 체결을 중개하는 역할을 하는 법인으로서, 피고에 비하여 열등한 사회·경제적 위치에 있다고 보기 어려운 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 책임보험계약은 보험계약자와 보험자가 서로 대등한 경제적 지위에서 계약조건을 정하는 이른바 기업보험에 해당하여 상법 제663조 본문의 적용이 배제된다고 봄이 상당하다.
따라서 이 사건 책임보험계약에 대하여 상법 제663조 본문이 적용됨을 전제로 하는 원고들의 주장은 나머지 점에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고들의 청구는 모두 이유 없어, 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

가. 당사자들의 지위 및 관계
원고들과 피고는 손해보험업과 해상보험업을 주된 목적으로 하는 보험회사이다. 한편, A 주식회사(이하 '소외 회사'라 한다)는 국내 보험회사의 의뢰를 받아 국내 보험회사가 체결한 보험계약의 위험을 분산하기 위하여 외국의 재보험회사에 재보험을 부보하는 업무를 중개하는 보험중개회사이다.
나. 선수금환급보증보험의 개념 및 통상적인 인수절차
1) 선수금환급보증보험이란, 외국의 선사 등 발주자와 조선업체 사이에 선박건조계약이 체결되는 경우, 발주자는 선박이 건조되는 과정에서 기성고에 따른 선수금을 지급하게 되는데, 발주자가 조선업체의 귀책사유로 인하여 선박을 인도받지 못하는 불의의 보험사고 발생 시 그가 보험사고 발생 전에 지급한 선수금의 환급을 보장하기 위하여 조선업체의 의뢰에 따라 손해보험회사가 인수한 선수금의 환급을 보증하는 보험을 뜻한다.
2) 위와 같은 선수금환급보증보험 중에는, 금융기관이 조선업체가 발주자에 대하여 부담하는 선수금환급의무를 보증한 후, 발주자가 조선업체의 귀책사유로 인하여 선박을 인도받지 못하는 보험사고의 발생 시 금융기관의 조선업체에 대한 구상금채권의 이행을 손해보험사가 보증하기로 하는 형태도 존재(조선업체가 반환하여야 하는 선수금의 액수가 다액이어서 발주자 측에서 선박건조계약 체결 시에 금융기관의 보증보험증권을 요구하는 경우가 대부분이다)하는데, 이 경우에는 실질적인 보험수익자는 발주자이나, 형식적인 보험수익자는 금융기관이 된다.
3) 한편, 국내 손해보험회사가 위와 같이 선수금환급보증보험을 체결하게 되는 경우에는, 보험사고의 발생시 거액의 금원을 일시에 지출하여야 하는 위험을 분산시키기 위하여 로이드[보험업계에서는 영국 런던에 있는 세계 최대의 보험시장인 로이드 마켓에서 일종의 조합을 결성하여 공동으로 보험을 인수하는 방식으로 보험영업을 하는 다수의 보험사업자를 '로이드 신디케이트(Lloyd's Syndicates)'라고 지칭하고 있다. 이하에서는 약칭하여 '로이드'라 한다] 등의 외국 재보험사와 위 선수금환급보증보험에 관한 재보험계약을 체결하는 것이 일반적인바, 국내 손해보험회사가 선수금환급보증보험을 인수하게 되는 통상적인 절차 내지 관행을 요약하면, "조선업체의 국내 손해보험회사에 대한 선수금환급보증보험 인수신청 → 국내 손해보험회사가 조선업체의 선박건조능력, 발주자의 자력 등에 대한 심사 진행 → 국내 손해보험회사가 보험중개인에게 외국 재보험사와의 재보험계약의 중개를 요청 → 국내 손해보험회사는 재보험계약의 체결이 가능한 것을 확인 후 선수금환급보증보험을 인수"와 같다.
다. 선수금환급보증보험 및 재보험계약의 체결 경위 등
1) 원고들은 삼진조선, 진세조선, 세광중공업, 지이오마린, 에스엘에스조선, 오리엔트조선, 지오해양조선 등의 조선업체(이하 '조선업체들'이라 한다)로부터 선수금환급보증보험의 인수신청을 받게 되자, 로이드 등 신용등급 A- 이상의 투자적격 외국 재보험사(이하 '로이드 등'이라 한다)와의 재보험계약을 체결하는 것이 가능한지 여부를 확인한 후 선수금환급보증보험계약의 체결을 결정하기 위하여, 보험중개회사인 소외 회사와 사이에 로이드 등과의 재보험계약 체결의 중개에 관한 업무계약을 체결하게 되었다.
2) 소외 회사의 전무이사로서 원고들의 재보험계약 체결 중개 업무를 직접 처리하였던 B는, 위와 같은 원고들의 부탁에 따라 로이드 등에 원고들이 인수하고자 하는 선수금환급보증보험에 관한 재보험계약의 체결이 가능한지 여부를 문의하였으나, 로이드 등은 보험사고가 발생할 위험이 커서 재보험계약을 인수할 수 없다는 취지의 답변을 하였다(로이드 등은 2007년 봄 무렵부터 위와 같이 국내 선수금환급보증보험에 대한 재보험의 인수를 거절하기 시작하였다).
3) 이에 B는 원고들로부터 재보험료 상당의 금원을 편취하기로 마음먹고, 실제로는 원고들을 피보험자로 하는 재보험계약을 체결하지 아니하거나 공인된 신용등급이 없는 서인도제도의 엔더블유아이씨(NWIC) 재보험사 또는 신용등급이 BBB인 카자흐스탄의 유라시아(EURASIA) 재보험사와 재보험계약을 체결한 이후, 재보험사가 로이드 등으로 기재된 소외 회사 명의의 제안서를 허위 작성하고(제안서는 외국 재보험사와 이메일, 팩스, 전화 등으로 협의를 거친 계약조건을 반영하여 보험중개인이 작성하는 서류이므로, 제안서가 외국 재보험사에게 송부된 경우 실무상 재보험계약의 체결이 무산될 가능성은 거의 없다), 로이드 등 명의의 보험인수증(보험자가 보험계약이 체결되었다는 증거로 보험계약자에게 교부하는 서류인데 외국 재보험사와의 재보험계약 체결 시에는 위와 같은 보험인수증의 교부로써 보험계약서 작성을 갈음하는 경우가 일반적이다)을 위조한 후 위 각 서류를 원고들에게 제시하였다. 로이드 등과 실제로 재보험계약이 체결되었다고 믿은 원고들은 2007. 8. 10.부터 2008. 6. 12.까지의 기간 사이에 소외 회사에게 재보험료를 지급하였고, 조선업체들과 선수금환급보증보험계약(이하 '원수보험계약'이라 한다)을 체결하기에 이르렀다.
4) 이후, 원고들은 2008. 7. 29. 로이드 등에 이메일을 송부하여 재보험계약과 관련된 사항을 문의하였는데 로이드 등으로부터 재보험계약이 체결된 사실이 없다는 내용의 회신을 받았고, 이에 곧바로 B에게 문제를 제기하였다. B는 다음 날 원고들에게 "등급 없는 엔더블유아이씨 9건이고, 유라시아 1건, 한국시장의 과당경쟁에 의하여 로이드 재보험 출재가 어렵게 된 상황이며, 선수금환급보증보험계약에 대한 보험계약자 및 보험사의 강력한 우량 재보험자 확보 요구에 따라 너무 재보험자 확보에 몰두한 결과 재보험 처리과정의 중요한 절차를 간과하게 된 점에 대하여 진심으로 사과드립니다"라는 내용의 해명서를 배포하였다.
5) 원고들이 인수한 원수보험계약 중 일부와 관련하여서는 보험사고(조선업체들의 귀책사유로 인하여 발주자가 선박을 인도받지 못하는 상황)가 발생하였고, 원고들은 원수보험계약의 피보험자인 발주자 또는 금융기관에게 원수보험계약에 정한 바에 따른 보험금을 지급하게 되었는데, 결과적으로 재보험사로부터 재보험금을 지급받지는 못하였다(원고 흥국화재해상보험 주식회사는 유라시아를 상대로 영국 법원에 재보험금 청구 소송을 제기한 바 있으나, 위 소송은 현재까지 진행 중이다).
라. 이 사건 재보험계약과 관련된 소외 회사 내부의 업무 진행 형태
1) B가 위와 같이 재보험계약의 체결을 중개할 당시 소외 회사의 임원으로는 대표이사 C, 감사 D, 고문 E, 기획·경리팀장 회장 F, 인사·총무팀장 회장 G, 업무팀장 전무B, 총무 상무 H 등이 있었고, 이 중 C, G, B는 당시 소외 회사의 등기사항전부증명서에 이사로 등기되어 있었다.
2) B는 자신의 업무에 관한 모든 사항을 C 및 G에게 보고하고 결재를 받았는데, 이 사건 원수보험계약의 재보험계약 체결과 관련된 내용(로이드 등과 계약을 추진하다가 엔더블유아이씨, 유라시아 등과 계약한 내용, 로이드 등과의 업무진행과정, 최종계약내용) 또한 C, G에게 보고하였다.
3) G은 한 달에 2번 있었던 소외 회사의 영업회의를 주재하였는데 그 자리에는 B, C, 소외 회사의 영업팀 직원들이 모두 참석하여, 그 동안 진행된 재보험계약의 성과, 진행 중인 재보험계약의 내용 등을 모두 보고하였다.
마. 소외 회사와 피고 사이의 책임보험계약의 존재
한편, 소외 회사는 2008. 4. 3. 피고가 운용하는 보험중개인 배상책임보험(이하 '이사건 책임보험'이라 한다)에 가입하였는데 개별 가입조건 및 소외 회사와 피고가 합의한 보통약관(이하 '이 사건 약관'이라 한다) 중 이 사건의 쟁점과 관련 있는 내용은 다음과 같다.
<소외 회사의 개별 가입조건>
보험계약자 : 소외 회사
피보험자 : 소외 회사(다만, 피보험자의 구체적인 범위에 대해서는 보통약관 제31조 참조) 보험기간 : 2008년 4월 15일 00:00부터 2009년 4월 14일 24;00까지
보상한도액 : 1청구당 6,600,000,000원, 총보상한도액 6,600,000,000원
소급담보일자 : 2006년 5월 10일
<소외 회사와 피고가 합의한 보통약관의 내용>
제2조(보상하는 손해) ① 피고는 피보험자가 보험증권의 담보지역 내에서 보험중개인으로서의 업무에 관계되는 행위(부작위를 포함합니다. 이하 "행위"라 합니다)로 발생한 사고에기인하여 피보험자에 대한 손해배상청구에 의하여 법률상 배상책임을 부담함으로써 입은 손해(이하 "손해"라 합니다)를 이 약관이 정한 바에 따라 보상합니다.
② 위 제1항의 "보험중개인으로서의 업무"라 함은 다음을 말합니다. 단, 임원 또는 피고용인에 대해서는 기명피보험자의 임원 또는 피고용인으로서 행하는 행위에 한합니다.
1. 보험계약 체결의 중재(법으로 인정된 것에 한합니다)
2. 보험계약의 유지, 또는 관리에 관한 상담, 조언 또는 서비스
4. 보험금청구에 관한 상담, 조언 또는 서비스
제8조(보상하지 아니하는 손해) 피고는 피보험자가 아래와 같이 기재된 배상책임을 부담함으로써 입은 손해를 보상하지 아니합니다.
1. 피보험자 또는 피보험자의 업무와 관련된 임원 및 피보험자나 임원에 고용된 자의 고의로 생긴 손해에 대한 배상책임
제31조(용어의 정의) ① 피보험자라 함은 아래와 같습니다.
1. 기명피보험자
2. 기명피보험자의 임원 또는 피고용인으로서 보험계약 체결의 중개를 하는 자
3. 기명피보험자의 임원 또는 피고용인이었던 자로 보험계약 체결의 중개를 하는 자

1) 원고들의 주장
상법 제663조 본문에 의하면 상법의 보험편의 규정은 당사자의 특약으로 보험계약자 또는 피보험자에게 불리하게 변경하지 못하는 것인데, 이 사건 약관 제8조 제1호는는 피보험자 자신의 고의 또는 중과실이 없더라도 타인의 고의에 의하여 보험자가 면책되는 경우를 상정한 조항으로서, 보험사고가 보험계약자 또는 피보험자 자신의 고의 또는 중과실이 있을 경우에만 보험자가 면책된다고 정한 상법 제659조의 내용을 불리하게 변경한 것이다. 이 사건 약관 제8조 제1호의 내용은 이와 같이 상법 제663조 본문에 반하여 효력이 없다 할 것이므로, 피고 역시 이에 기초하여 면책될 여지는 없다.
또한 이 사건 약관 제8조 제1호의 '피보험자의 업무와 관련된 임원'이라는 문언에 대해서는 대표권이 있거나 소외 회사를 사실상 지배하고 있는 지위에 있는 자만을 의미하는 것으로 제한해석이 이루어져야 할 것인데, B는 위와 같은 정도의 지위에 있지는 않았으므로 위 '피보험자의 업무와 관련된 임원'에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 피고는 피보험자들 중 소외 회사, C, G과의 관계에 있어서는 손해배상책임이 B의 고의로 인한 것이라는 사정을 들어 면책될 수 없다.

상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 원고가 졸음운전으로 이 사건 사고를 유발하였고 이로 인하여 망인이 다발성 양측 늑골골절 등의 중상해를 입고 많은 피를 흘려 저혈량성 쇼크 등으로 생명이 위급한 상황이어서 긴급히 수혈이 필요하다는 담당의사의 권유를 받고도 수혈을 거부하면서 종교적인 이유로 수혈을 받을 수 없으니 사망하여도 관계없다는 승낙서를 작성한 점, 이 사건 사고로 인한 상해가 중하고 치명적이라 할지라도 병원에 도착하였을 당시 망인이 살아 있었으므로 망인의 보호자인 원고로서는 망인의 생명을 살릴 수 있는 가능한 방법이 있다면 모두 시도해 보아야 할 의무가 있음에도 수술의 전제조건인 수혈을 거부하여 담당의사가 다른 외과적 수술을 하지 못하고 심장 마사지와 약물투여만 하였을 뿐 효과적인 치료를 하지 못함으로써 사망에 이르게 된 점, 이 사건 사고로 인한 상해가 치명적이어서 망인에게 1,600㏄ 가량의 피를 수혈하였다 할지라도 바로 생존을 보장할 수는 없었을지 몰라도 그 당시 망인이 과다출혈로 인한 저혈량성 쇼크, 혈복강 등의 증상이 있었으므로 당시 의료기술상 최선의 치료방법은 수혈이었으며 수혈을 하지 않으면 외과적 수술을 할 수 없어 실혈의 원인을 찾아내지 못하게 되고 결국 적절한 치료를 할 수 없었던 점, 그 당시 원고가 유발한 사고로 인하여 상해를 입은 망인의 상태가 과다출혈로 인한 여러 증상이 나타나는 긴박한 상황이었으므로 원고가 종교적인 신념에서 의사가 권유하는 수혈을 거부하면 망인이 사망할지도 모른다는 사정을 잘 알고 있으면서도 사망하여도 할 수 없다는 의미에서 위 승낙서를 작성한 것으로 보이는 점 등으로 미루어 보면, 망인이 수혈을 받더라도 사망할 수 있었다는 점에서 수혈거부가 사망의 유일하거나 결정적인 원인이었다고 단정할 수는 없다 하더라도 당시 수혈이 망인의 치료에 꼭 필요한 것이었고 수혈이 되지 않아 더 이상의 적절한 치료를 시도하지 못하였다는 점에서 수혈을 거부한 것이 사망에 이르게 한 중요한 원인의 하나에 해당한다 할 것이고, 이에 대하여 원고에게 미필적이나마 고의가 있었다고 할 것이므로 피고들은 원심 판시의 각 보험계약에 따른 보험금의 지급의무를 면한다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
보험약관에서 '피보험자 등의 고의에 의한 사고'를 면책사유로 규정하고 있는 경우 여기에서의 '고의'라 함은 자신의 행위에 의하여 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 이를 행하는 심리 상태를 말하는 것으로서 그와 같은 내심의 의사는 이를 인정할 직접적인 증거가 없는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 사실관계의 연결상태를 논리와 경험칙에 의하여 합리적으로 판단하여야 할 것임은 물론이지만, 보험사고의 발생에 기여한 복수의 원인이 존재하는 경우, 그 중 하나가 피보험자 등의 고의행위임을 주장하여 보험자가 면책되기 위하여는 그 행위가 단순히 공동원인의 하나이었다는 점을 입증하는 것으로는 부족하고 피보험자 등의 고의행위가 보험사고 발생의 유일하거나 결정적 원인이었음을 입증하여야 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정하는 것처럼 이 사건 사고로 인한 상해가 중하여 망인에게 1,600㏄ 가량의 피를 수혈하였다 할지라도 생존을 보장할 수 없었고 따라서 수혈거부가 사망의 유일하거나 결정적인 원인이었다고 단정할 수 없다면, 원고의 수혈거부행위가 사망의 중요한 원인 중 하나이었다는 점만으로는 피고들이 그 보험금의 지급책임을 면한다고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 수혈거부행위가 사망의 중요한 원인 중 하나이었다는 사실이 인정된다는 점만으로 피고들의 면책항변을 받아들였으므로 이러한 원심판결에는 인위적 행위로 인한 면책조항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 보험계약의 체결
(1) 피고 B 주식회사(이하 피고 B라 한다)는 2001. 5. 2. 원고와 별지 목록 제1항 기재와 같은 내용의 E보험계약(이하 E계약이라 한다)을 체결하고, 보험료를 지급받았다.
(2) 피고 C 주식회사(이하 피고 C라 한다)는 2000. 10. 17. 소외 망 F(이하 망인이라 한다)과 별지 목록 제2항 기재와 같은 내용의 G보험계약(이하 G계약이라 한다)을 체결하였고, 2001. 5. 25. 원고와 피보험자동차를 (차량번호 1 생략) 다마스 2인승 밴으로 하여 별지 목록 제3항 기재와 같은 내용의 자동차보험계약을 체결하고, 그 보험료를 각 지급받았다.
(3) 피고 D 주식회사(이하 D이라 한다)는 망인과 1998. 3. 2. 별지 목록 제4항 기재와 같은 내용의 H보험기본형계약(이하 H계약이라 한다)을, 2000. 4. 28. 별지 목록 제5항 기재와 같은 내용의 I연금보험계약(이하 연금보험계약이라 한다)을 각 체결하고, 그 보험료를 각 지급받았다.
(4) 그런데, E계약, G계약의 약관에는 '피보험자가 교통사고로 상해를 입고 그 직접결과로서 사고일로부터 1년 이내에 사망하였을 때'에 보험회사는 사망보험금을 지급하기로 하고, 자동차종합보험계약의 약관에는 '교통사고로 인하여 피보험자(기명피보험자, 그 동승가족 등)가 사망한 경우' 자기신체 사고로 인한 사망보험금을 지급하기로 하며, H계약의 약관에는 '피보험자가 차량탑승 중 교통사고로 인하여 사망하였을 경우' 교통사고사망보험금을 지급하기로 하고, 연금보험계약의 약관에는 피보험자의 나이가 49세 이하로서 연금개시 전에 '재해로 인하여 사망하였을 경우' 유족연금을 지급하기로 하되, 위 각 보험계약의 약관에 따르면, 피보험자, 계약자, 수익자의 고의로 인하여 위 사유가 발생하였을 때에는 그 손해를 보상하지 아니한다고 규정하고 있다.
나. 이 사건 사고의 경위
원고는 2001. 7. 8.(일요일) 23:50경 자신 소유의 (차량번호 1 생략) 다마스 차를 운전하여 경주시 J에 있는 K센타 앞 도로상을 내남 방면에서 외동방면으로 진행하던 중 그 우측 노견에 있던 가로수를 위 차의 우측 앞문부분으로 들이받고 배수로에 빠지게 함으로써 조수석에 타고 있던 처인 망인으로 하여금 다발성 양측 늑골골절, 경부·흉부·척추·슬관절 손상의 상해를 입게 하였다(이하 이 사건 사고라 한다).
이에 망인은 L병원에 후송되었는데, 후송 당시 위 외상으로 인한 출혈이 심하여 저혈량성 쇼크, 혈복강, 뇌저산소증 등의 증상이 있어 긴급히 다량의 수혈이 필요하였으나 망인의 남편인 원고가 M종교단체이라는 종교의 교리를 이유로 수혈을 거부하여 결국 망인은 위 사고발생으로부터 3시간이 경과한 다음날 02:45경 위 병원에서 급성 호흡부전으로 인한 심폐기능 정지로 사망하였다.
다. 원고의 지위
망인이 사망함에 따라 망인의 남편인 원고는 위 망인의 재산상속인이 되었다.

2. 당사자들의 주장
원고는, 망인이 위 각 보험기간 내로서 공휴일인 2001. 7. 8.(일요일) 23:50경 발생한 교통사고로 말미암아 사망하였으므로, 피고들은 각 보험계약에 따라 원고에게 (휴일)교통사고사망보험금 및 자기신체사고보험금, 유족연금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고들은, 첫째 망인이 위 교통사고로 인하여 상해를 입기는 하였으나 사망하게 된 주요한 원인은 원고가 M종교단체이라는 종교의 교리를 이유로 수혈을 거부하였기 때문이므로 이 사건 사고와 망인의 사망 사이에는 아무런 인과관계가 없어 망인은 '이 사건 사고로 인하여 사망'한 것도 아니고, '이 사건 사고로 상해를 입고 그 직접결과로서 사망'한 것도 아니어서 위 망인의 사망은 각 보험계약 상의 보험사고에 해당하지 아니하고, 둘째 가사 망인의 사망이 각 보험계약상의 보험사고에 해당한다고 할지라도 이 사건 각 보험계약의 약관에 따르면 보험계약자 또는 수익자의 고의로 생긴 손해에 대하여는 보험회사가 보험금을 지급하지 아니하는바, 원고는 망인이 수혈을 받지 못하면 사망할 수도 있음을 잘 알면서도 이를 용인하고 수혈을 거부한 것이므로 이는 원고의 고의로 인한 사망이어서 피고들의 보험금 지급이 면책된다 할 것이며, 셋째 원고와 피고 B 사이에 망인을 피보험자로 하여 체결된 E계약은 보험계약체결당시 망인의 서면에 의한 동의를 받지 못하여 무효이므로 위 피고는 보험금을 지급할 의무가 없고, 넷째 가사 보험금을 지급할 의무가 있다 하더라도 보험계약자 또는 수익자인 원고가 정당한 이유없이 망인의 치료를 하여 주지 않아 보험사고로 인한 상해가 중하게 된 경우에 해당하므로 보험금이 감액되어야 한다고 다툰다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


2. 판단
가. 사실오인
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인이 남녀 공용화장실에 있는 남성전용 칸에 들어가, 옆 칸과의 칸막이 아래쪽에 있는 틈으로 여성전용인 옆 칸의 재래식 변기에 피고인의 휴대폰에 내장된 카메라의 초점을 맞춘 채 동영상 촬영을 하는 방법으로 피해자들의 다리 부분을 몰래 촬영한 사실이 인정되므로, 피고인에게 이 사건 범행에 대한 고의가 있었음을 충분히 인정할 수 있고, 따라서 피고인의 사실오인 주장은 이유 없다.
나. 법리오해
1) 카메라 기타 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하는 행위를 처벌하는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제14조 제1항은 인격체인 피해자의 성적 자유 및 함부로 촬영당하지 않을 자유를 보호하기 위한 것이므로, 촬영한 부위가 '성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체'에 해당하는지 여부는 객관적으로 피해자와 같은 성별, 연령대의 일반적이고도 평균적인 사람들의 입장에서 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 신체에 해당되는지 여부를 고려함과 아울러, 당해 피해자의 옷차림, 노출의 정도 등은 물론, 촬영자의 의도와 촬영에 이르게 된 경위, 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지, 특정 신체 부위의 부각 여부 등을 종합적으로 고려하여 구체적 개별적·상대적으로 결정하여야 한다(대법원 2008. 9. 25. 선고 2008도 7007 판결 참조).
2) 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고인은 화장실에서 재래식 변기를 이용하는 여성의 모습을 촬영하려고 하였던 점, 피해자 C, 피해자 D의 각 용변 보는 모습이 촬영되지는 않았으나, 용변을 보기 직전의 C의 무릎 아래 맨 다리 부분과 용변을 본 직후의 D의 무릎 아래 맨다리 부분이 각 촬영된 점, 피해자들은 수사기관에서 피고인의 행동으로 상당한 성적 수치심을 느꼈다고 각 진술한 점, 그 밖에 이 사건 촬영 장소와 촬영 각도 및 촬영 거리, 촬영된 원판의 이미지 등을 종합적으로 고려할 때, 피고인이 촬영한 피해자들의 다리 부분은 '수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체'에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고인의 법리오해 주장도 이유 없다.
다. 심신상실
원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 같은 시간대에 촬영한 동영상 중에는 휴대폰에 내장된 카메라의 초점이 심하게 흔들린 것도 있는 점, ② 동영상에 피고인이 잠든 것 같은 숨소리가 녹음되기도 한 점, ③ 피해자 C가 옆 칸에서 인기척을 느끼고 누구냐고 묻자, 피고인이 '오빠야. A이, A이.'라고 대답하기도 한 점, ④ 피해자 D가 용변을 보는 순간에 휴대폰에 내장된 카메라의 초점이 천장을 향한 채 동영상이 촬영되어 소리만 녹음된 점, 한편, ⑤ 피고인은 휴대폰에 내장된 카메라의 초점을 여성전용인 옆 칸의 재래식 변기에 맞춘 채 휴대폰을 바닥에 세워두고 동영상 촬영을 시작한 점, ⑥ 피고인은 위④와 같이 초점이 흐트러진 이후에 다시 휴대폰을 집어 들고 옆 칸의 변기에 휴대폰에 내장된 카메라의 초점을 맞춘 채 동영상 촬영을 재개한 점 등을 종합하여 보면, 피고인은 원심 판시 범죄사실 기재 범행을 저지를 당시에 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었음을 인정할 수 있으나, 위와 같은 능력 이 상실된 상태에 있었다고 보기는 어려우므로, 피고인의 심신상실 주장 역시 이유 없다.
라. 직권판단
직권으로 살피건대, 위 다항에서 본 바와 같이 피고인이 원심 판시 범죄사실 기재범행을 저지를 당시에 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에 있었다고 판단되므로, 이를 간과한 원심판결에는 법률상의 책임감경 사유에 관한 법령을 위반하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위와 같은 직권파기 사유가 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항에 따라 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 범죄사실 첫째 줄의 '피고인은'을 '피고인은 술에 취하여 사물을 변별하거나 의사를 결정할 능력이 미약한 상태에서'로 고치는 이외에는 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 따라 이를 그대로 인용한다.

피고인은 2013. 8. 22. 04:47경 서울 동대문구 B에 있는 “C식당” 남녀공용 화장실에 남성 전용 칸에서, 피고인의 휴대폰을 이용하여 용변을 보러 그 옆 칸에 들어온 피해자 D(여, 18세), 피해자 E(여, 19세)의 다리 부분을 몰래 동영상으로 촬영하였다.
이로써 피고인은 카메라 기능을 갖춘 장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 각각 촬영하였다.

피고인의 주장\n 가. 사실오인
피고인은 피해자들의 다리 부분을 고의로 촬영하지 않았다.
나. 법리오해
피고인의 휴대폰으로 촬영된 피해자들의 다리 부분은 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체에 해당하지 않는다.
다. 심신상실
피고인은 이 사건 범행 당시 술에 만취하여 심신상실 상태에 있었다.

상고이유를 본다.
원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 기록에 비추어 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은, (가) 2006. 12. 14. 18:02경 서울지하철 3호선 약수역에서 금호역 구간을 운행 중인 전동차 내에서 짧은 치마를 입고 좌석에 앉아 있는 20대 초반 불상의 피해자 치마 밑 다리부위를 카메라가 부착된 본인 소유의 삼성애니콜 휴대폰(SCH-S390)으로 사진 촬영하고, (나) 같은 날 18:30경 서울지하철 3호선 B역 환승 에스컬레이터에서 짧은 미니스커트를 입고 에스컬레이터를 타고 오르는 20대 중반 불상의 피해자 바로 뒤에 따라 오르며 위 가.항에서 사용한 휴대폰을 이용하여 그녀의 치마 속 다리부위를 사진 촬영하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 각 촬영하였다.

검사는 피고인이 촬영한 사진의 영상에 의하면 이 사건 공소사실 제1항 기재 피해자의 치마 밑 다리 부위가 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 해당하고, 비록 이 사건 공소사실 제2항에 관하여는 피고인이 촬영한 사진이 제출되어 있지 않지만 B의 진술에 의하면 피고인이 피해자의 치마 속 다리 부위를 촬영하였고, 이 사건 공소사실 제2항 기재 피해자의 치마 속 다리 부위가 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 해당함에도, 원심은 위 증거들만으로는 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 위법이 있다고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


다. 판단
(1) 양도행위가 아니라는 주장에 대하여
(가) 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9879호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항에서는 “제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다”라고 규정하고 있을 뿐 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매·교환·현물출자 등(이하 ‘매매 등’이라 한다) 계약이 법률상 유효할 것까지 요구하고 있지 않다. 한편, 매매 등 계약이 처음부터 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 당사자 사이에서는 매매 등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 매매 등 계약의 이행으로 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속되고, 그럼에도 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 매도인 등이 그로 말미암아 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다고 할 것이다(대법원 2011. 7. 21. 선고 2010두23644 전원합의체 판결 참조). 또한 위에서 말하는 자산의 유상이전에는 그 소유권이전의 대가로 현금 또는 현물 등을 받거나 양도자산에 대응하는 다른 자산을 대체 취득하거나 법률상 변제의무가 있는 채무를 소멸시키는 경우를 모두 포함하고, 이때 자산의 처분이 소유자의 자의에 의한 것인지 경매 또는 공매 등과 같이 자의에 의한 것이 아닌지 여부는 양도에 해당하는지 여부를 판단하는 데 아무런 영향을 미치지 않는다고 할 것이다(대법원 1986. 7. 8. 선고 86누73 판결 등 참조).
(나) 따라서 설령 원인무효인 계약에 기초하여 취득한 부동산을 원고가 보유하게 되었다고 하더라도 매매계약의 이행으로 매매대금을 수수하여 양도차익을 향유하게 되었다면 그 양도차익에 대하여 과세할 수 있다고 할 것이고, 이때의 양도는 매매뿐 아니라 경매에 의한 자산의 유상이전이라 하더라도 그 양도차익에 대하여 과세할 수 있다고 할 것이다.
(다) 그런즉, 원고가 보유하였던 이 사건 부동산에 대한 경매를 자산의 유상이전으로 보아 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 적법하고 원고의 위 주장은 이유 없다.
(2) 실질적 소유자가 김GG라는 주장에 대하여
(가) 앞에서 인정한 사실에 따라 추인되는 다음의 사정 즉, ① 이 사건 부동산을 원고 명의로 취득한 시점 원고는 미성년자로서 고등학생에 불과하였던 점, ② 이 사건 부동산을 이EE에게 매도할 때에도 원고는 전혀 관여하지 아니하고 김GG가 계약과정을 주관한 것으로 보이는 점, ③ 이 사건 부동산에 관하여 유BB, 이EE 등과 법적 쟁송이 발생했을 때에도 원고가 직접 소송에 관여하여 변호사 선임 등 소송행위를 한 것으로 보이지 아니하고 모두 김GG가 주관하였던 것으로 보이는 점, ④ 원고의 대리인임을 자처하는 FFF이 유BB에게 이 사건 부동산을 매도한 것이 문제되어 발생하였던 형사 및 민사사건에서 법원은 그 판결에서 김GG가 실질적인 소유자임을 전제로하는 판단을 하였던 점 등을 종합하여 볼 때 이 사건 부동산에 대하여 관리, 처분권을 행사하는 실질적인 소유자는 원고의 부친인 김GG이고 원고는 단지 명의수탁자에 불과하였던 것으로 판단되며, 달리 이를 뒤집을만한 반증이 보이지 아니한다.
(나) 결국, 실질과세의 원칙상 이 사건 양도소득세의 납세의무자는 실질적 양도의 주체로서 명의신탁자인 김GG로 봄이 타당하고 명의수탁자에 불과한 원고로 볼 수는 없다고 할 것이므로 원고에 대한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

가. 원고는 1981. 9. 10. 전라남도 신안군 압해면 OO리 산 000 임야 67,835㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매수하여 1990. 2. 28. 원고 앞으로 소유권이전등기를 마치고 소유해오던 중 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차가 개시되어 2008. 10. 8. 대금 000원에 유BB에게 매각되었다.

나. 원고는 이 사건 부동산에 대하여 2010. 11. 11. 양도가액을 000원, 취득가액을 000원(2000년 감정평가액)으로 하여 납부세액이 없다며 양도소득세 신고(기한 후)를 하였던바, 피고는 이에 대하여 이 사건 부동산의 취득가액을 000원(환산가액)으로 보아 2012. 1. 2. 원고에게 2008년도 귀속 양도소득세 0000원을 부과고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

가. 원고 주장의 요지
원고 명의의 이 사건 부동산에 대한 소유권이전등기는 국유재산 불법매각에 따른 것으로서 원천적으로 무효이므로 양도행위가 성립할 수 없음에도 이를 양도로 보아 이 사건 처분을 한 것은 위법하다. 이 사건 부동산의 실질적인 소유자인 원고가 아니라 원고의 부친인 김GG임에도 원고를 양도인으로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다.

상고이유를 판단한다.
1. 가. 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’( 제3호)이라고 규정하고 있다. 이와 같이 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매·교환·현물출자 등(아래에서는 ‘매매 등’이라고 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매 등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다.
그러나 구 소득세법 제88조 제1항 본문은 “ 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.”라고 규정하고 있을 뿐 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매 등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편 매매 등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(아래에서는 ‘국토계획법’이라고 한다)이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매 등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매 등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고 그럼에도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다 .
이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매가 아닌 증여가 이루어진 것처럼 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우 또는 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로, 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하다.
이와 달리, 위와 같은 예외적인 경우에도 자산의 양도에 해당하지 아니하여 그로 인한 소득이 양도소득세 과세대상이 되지 아니한다는 취지로 판시한 대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 전원합의체 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 98두5811 판결 등의 견해는 이 판결의 견해에 저촉되는 범위에서 이를 변경한다.
나. 원심은 다음의 사실들을 확정하였다.
원고는 2005. 4. 18.경 망 소외 1과 토지거래허가구역 내에 위치한 위 망인 소유의 이 사건 각 토지에 관하여 매매대금 2,080,800,000원으로 하는 매매계약(아래에서는 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 그 직후에 소외 2 외 6인(아래에서는 ‘최종매수인들’이라고 한다)과 매매대금 합계 2,741,000,000원에 이 사건 각 토지에 관한 각 전매계약(아래에서는 ‘이 사건 각 전매계약’이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵 최종매수인들과 위 망인을 직접 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 이 사건 각 토지에 관하여 최종매수인들 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 피고는 2009. 1. 10. 원고가 이 사건 각 토지를 최종매수인들에게 전매한 것이 자산의 사실상 유상 이전으로서 그로 인한 소득이 양도소득세 과세대상에 해당한다는 이유로 원고에게 2005년도 귀속 양도소득세, 신고불성실가산세, 납부불성실가산세 등 합계 686,832,460원을 부과하는 처분(아래에서는 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
다. 그렇다면 이 사건 매매계약과 각 전매계약 및 위 망인과 최종매수인들 사이의 매매계약은 어느 것이나 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 모두 확정적으로 무효라고 할 것이나, 이미 그와 같이 무효인 매매계약에 기하여 위 망인으로부터 최종매수인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 아니하고 남아 있고, 원고는 최종매수인들로부터 받은 매매대금을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있다면, 앞서 본 법리에 비추어 원고가 이 사건 각 토지를 최종매수인들에게 전매한 것은 이 사건 각 토지를 사실상 이전함으로써 양도한 것이므로 예외적으로 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세의 과세대상이 되는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 이러한 범위 안에서 적법하다.
그럼에도 원심은 이 사건 매매계약 및 각 전매계약이 무효인 이상 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도가 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 단정하였으므로, 원심판결에는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
라. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 차한성, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 각 다수의견에 대한 보충의견과 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.
2. 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 차한성, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견
다수의견은, 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 매매대금을 수수하였으면서도 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기를 마쳤거나 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 토지거래허가를 받아 이전등기를 마친 경우로서 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에는 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 것이어서 무효라고 하더라도 예외적으로 양도소득세 과세대상이 되는 자산의 양도, 즉 ‘자산의 사실상 유상이전’에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하겠다는 것인데, 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 우선 ‘양도’의 개념과 관련하여, 구 소득세법 제88조 제1항 본문에서는 ‘양도’를 ‘자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’을 말한다고 규정하고 있으나, 위의 ‘사실상 이전되는 것’을 수식하는 표현으로 위 법조항 앞머리에 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이’라는 문언을 사용하고 있으므로, 여기서 ‘사실상 이전’이란 ‘법률상 이전’에 대응하는 것으로서 권리 이전의 원인행위가 유효하게 이루어졌으나 권리의 이전을 위한 법률상의 성립요건으로서 등기나 등록만을 갖추지 못하고 있을 때를 의미한다고 보는 것이 위 법조항의 전후 문맥에 비추어 타당하다. 그렇다면 구 소득세법상의 양도는 엄연히 권리이전의 원인행위가 유효하게 이루어진 것을 전제로 하는 것으로서 원인행위인 매매계약이 무효여서 매도인이 양도로 인한 소득을 보유할 적법한 권원이 없는 경우에는 자산의 양도가 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 한도 내에서는 사법(사법)상 양도 개념과 세법(세법)상 양도 개념은 별개로 구분될 수 없는 것이고, 이와 달리 구 소득세법상 양도를 그 원인인 계약의 유·무효와 관계없이 사실상의 이전이라고만 해석하는 것은 사법상 양도 개념과 세법상 양도 개념의 통일적 해석에 장애가 되는 것이어서 받아들이기 어렵다.
그러므로 토지에 관한 매매계약이 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 것이어서 매매계약 자체가 애초부터 무효인 경우에는 토지거래와 관련하여 사법상 아무런 권리도 이전되지 못하므로, 비록 매매대금이 매도인에게 지급되었다거나 등기가 경료되었다고 하여도 이를 두고 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도, 즉 ‘자산의 사실상 이전’이 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수는 없다. 그럼에도 다수의견과 같이 매매대금이 지급되었다거나 등기가 경료되었다는 등의 이유만으로 자산의 양도가 있다고 보는 것은 구 소득세법 제88조 제1항의 규정을 지나치게 확대해석한 것이 된다.
나. 또한 다수의견은, 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 매매대금을 수수하였으면서도 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기를 마쳤거나 그 토지를 제3자에게 전매하여 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 토지거래허가를 받아 이전등기를 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에 한하여 양도가 무효이더라도 ‘사실상 이전’에 해당한다 하여 양도소득세의 과세대상이 된다고 보고 있으나, 위의 두 경우 이외에 일반적인 무효·취소·해제의 경우에까지 위와 같은 논리가 확대될 가능성에 대하여 우려하지 않을 수 없다. 설사 양도소득세의 과세대상을 위의 두 경우로 제한하는 것이 가능하다고 하더라도, 일반적인 무효·취소·해제의 경우에도 다수의견이 들고 있는 것처럼 원상회복되지 않고 이전등기 등이 그대로 남아 있는 수가 많을 것인데, 그러한 경우와 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하는 경우를 구별하여 후자만을 소득세법상 양도로 보면서 일반적인 무효·취소·해제의 경우는 양도로 보지 아니하는 합리적인 근거나 기준을 발견하기 어렵다.
다. 양도시기의 관점에서 보더라도 다수의견에는 다음과 같은 문제점이 있다. 즉 다수의견에 의하면, 매매대금이 수수되고 나서 매수인 또는 제3자 앞으로 이전등기까지 이루어진 후 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에 양도소득세의 과세대상이 된다는 것이므로, 그 경우 양도시기가 대금청산일인지 그 후에 이전등기를 경료한 때인지, 아니면 이전등기를 경료한 후 상당한 기간이 경과하여 원상회복 가능성이 없다고 볼 수 있는 때인지를 특정할 수 없게 된다. 결국 다수의견에 따르면 납세의무가 언제 성립되는지, 양도소득세의 과세요건 및 면제요건이 언제 충족되었다고 볼 수 있는지를 확정할 수 없고 가산세 및 부과제척기간의 기산일 역시 모호하게 되어 양도소득세 과세를 위한 기준으로서 제대로 기능하기 어렵게 된다.
라. 나아가 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서는 국토계획법상의 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 양도함에 있어서 토지거래허가를 받기 전에 대금을 청산한 경우에는 그 허가일이 속하는 달의 말일부터 2월 이내에 양도소득 과세표준의 예정신고를 하도록 규정하고 있고, 제110조 제1항은 제105조 제1항 제1호 단서의 규정에 해당하는 경우에는 토지거래허가일이 속하는 연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 확정신고를 하도록 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 양도함에 있어서 그 허가를 받기 전에 대금을 청산한 경우에는 토지거래허가를 받은 후에 예정신고 및 확정신고를 하도록 되어 있으므로, 토지거래허가를 받기 전에는 원칙적으로 양도소득세를 부과할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 다수의견과 같이 대금청산이 있고 이전등기가 경료되었다는 이유만으로 토지거래허가를 받지 않은 경우에도 양도소득세를 부과할 수 있다고 보는 것은 위 규정의 문언내용 및 취지에 반하는 해석으로서 허용될 수 없다.
마. 결국 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우에는 확정적으로 무효이며, 이와 같이 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 토지거래허가구역 내에 위치한 이 사건 각 토지에 관한 원고와 위 망인 사이의 매매계약 및 원고와 최종매수인들 사이의 각 전매계약은 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 체결된 것으로서 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 할 것이어서 모두 확정적으로 무효이고, 최종매수인들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기 또한 무효이므로, 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 양도소득이 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 과세요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이상과 같이 다수의견에 반대하는 이유를 밝혀 둔다.
3. 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견
가. ‘양도’를 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 정의하고 있는 구 소득세법 제88조 제1항 본문의 규정에서 알 수 있듯이, 구 소득세법상 양도소득세 과세대상인 자산의 ‘양도’는 소득세법 고유의 개념일 뿐 사법(사법)상의 그것과 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다. 원래 구 소득세법은 과세소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득의 네 가지로 한정하여 열거하면서, 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’이라고 정의하고( 제3조, 제4조 제1항), 다시 ‘자산의 양도’를 위와 같이 ‘자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 정의하고 있으므로, 자산이 유상으로 사실상 이전되어 소득이 발생하면 그에 대하여 양도소득세가 과세되어야 하는 것이 원칙이다. 그런데 자산이 양도되는 원인인 매매 등 계약이 처음부터 무효이거나 취소 또는 해제된 때에는, 원상회복되어야 하는 결과, 그 양도인이 수수하였던 매매대금 등의 대가도 양수인에게 반환되어야 한다. 이러한 경우까지 일률적으로 양도인이 매매대금 등을 수수함으로써 양도소득을 얻은 것으로 보아 일단 양도소득세를 과세하였다가 그 매매대금 등을 원상회복으로 반환한 때에 앞서의 과세처분을 경정하여 납부하였던 양도소득세액을 환급받도록 하는 것은 그 절차가 번잡하고 당사자의 구제에 미흡한 측면이 없지 않다. 그러므로 이와 같은 경우에는 처음부터 자산의 양도가 없고 따라서 양도소득도 발생하지 아니하여 양도소득세의 과세대상에 해당하지 아니하는 것으로 취급하는 것이 간명하다. 종래 대법원이 1997. 1. 21. 선고 96누8901 판결 등에서 매매 등 계약이 무효이거나 취소 또는 해제된 때에는 아직 원상회복되지 않고 있더라도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고는 할 수 없다고 판시한 것은 바로 위에서 본 것과 같은 이유에서 나온 것이라고 이해하여야 할 것이고, 그 결론은 일응 타당하다.
그러나 다수의견이 들고 있는 두 경우에는 사정이 다르다. 그 두 경우에 있어서 매매 등 계약이 무효인 이유는 당사자가 국토계획법상의 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 계약하였다는 데에 있고, 그 목적은 최종매수인 앞으로 이전등기가 마쳐짐으로써 달성되고 현실화되었으며, 최초의 매도인은 물론 중간의 매도인이나 최종매수인도 각각 매매대금을 수수하거나 목적물에 관하여 소유권취득의 요건인 이전등기를 마친다는 목적을 일응 달성한 결과, 그 매매 등 계약이 무효임에도 불구하고 특별한 사정이 없는 한 당사자 어느 누구도 원상회복을 희망하지 않고 실제로 원상회복될 가능성도 거의 없다. 그리하여 매도인 또는 중간의 매도인이 양도차익을 그대로 보유하게 된다. 이 사건에서도, 원고는 이 사건 각 토지를 매수하여 미등기전매하였으면서도 최초 매도인이 최종매수인에게 직접 매도한 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하여 토지거래허가를 받고 그에 따른 이전등기를 마치고서도 그때부터 3년 이상이 경과한 시점에 이루어진 이 사건 양도소득세 부과처분 당시는 물론, 원심의 변론종결 당시까지도 그 이전등기 등을 원상회복하지 않고 있다. 바로 이 점에서 다른 사유로 매매 등 계약이 무효인 경우와는 현저히 구별된다. 이러한 경우까지 앞서 본 일반적인 경우에 관한 법리가 그대로 적용되어 매매 등 계약이 무효이어서 자산의 양도에 해당하지 않는다거나 자산의 양도로 인한 소득이 없다고 보는 것은 지나친 형식논리이고 자산의 양도를 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것이라고 정의하고 있는 구 소득세법 제88조 제1항 본문의 취지에도 어긋난다. 뿐만 아니라 토지거래허가의 규제를 배제 또는 잠탈하기 위하여 이전등기까지 경료하고 그 외형을 제거하지 아니하여 경제적 실질이 매도인에게 귀속되어 있음에도 불구하고 양도소득세 부과처분을 다투는 소송에서는 승소하여 매도인에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없게 되는 결과를 용인하는 것이라는 점에서도 부당하다. 다수의견은 이러한 부당함을 시정하려는 것일 뿐이라고 이해하여야 할 것이다.
나. 다수의견은 위에서 본 두 경우도 자산의 양도에 해당하고 양도소득세의 과세대상이 된다고 보려는 것일 뿐 양도시기 등에 관한 소득세법상의 일반적인 법리까지 변경하려는 것은 아니다. 그러므로 위 두 경우에 있어서도 구 소득세법 제98조, 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제162조가 규정하는 바에 따라 원칙적으로 대금을 청산한 날이 양도시기가 된다고 볼 것이다.
토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 계약은 처음부터 무효이다. 그러나 그러한 목적은 단순히 매매계약을 체결하였다는 것만으로는 알기 어렵다. 그 가장 뚜렷한 징표는 토지거래허가를 회피하는 방법으로 증여계약 또는 매매계약이 체결되고 매수인 또는 최종 매수인 앞으로 이전등기가 마쳐지는 것이다. 한편 그와 같은 거래와 이전등기가 마쳐졌다고 하더라도, 이미 매도인이 수수하였던 매매대금을 매수인에게 반환하여 원상회복한 경우에는, 매도인이 종국적으로 양도차익을 보유하고 있지 아니하므로 굳이 양도소득세의 과세대상으로 삼을 이유나 필요가 없다. 다수의견이 최종매수인 앞으로 이전등기가 마쳐져 말소되지 아니하고 남아 있다거나 매수인이 수수한 매매대금도 반환되지 아니하고 보유하고 있다는 사정을 들고 있는 것은 위와 같은 점을 고려한 결과일 뿐이다.
다만 이와 같은 경우 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기가 마쳐지거나 최종 매수인 앞으로 이전등기가 마쳐지기 전까지는 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 계약으로서 원상회복되지 아니하리라는 점이 뚜렷이 드러난다고 볼 수 없고, 위와 같이 이전등기가 마쳐짐으로써 비로소 양도소득세의 납세의무가 확정된다고 볼 수 있으므로 위 시점까지는 구 소득세법 제110조 제1항 소정의 과세표준확정신고의무가 없고, 그 후 이전등기가 경료된 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 구 소득세법 제110조 제1항 소정의 과세표준확정신고를 하여야 하며, 양도소득세 부과의 제척기간은 그 다음날부터 진행한다고 보아야 할 것이다. 이 경우의 매매 등 계약은 처음부터 무효이고 토지거래허가를 받을 것을 예정하고 있는 것이 아니므로 토지거래허가일을 기준으로 하여 양도소득 과세표준의 예정신고 및 확정신고일을 정하고 있는 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서, 제110조 제1항 괄호 부분의 규정은 여기에 적용될 수 있는 것이 아니다.
다. 다수의견이 예외적으로 양도소득세의 과세대상이라고 본 두 경우에 일단 양도소득세가 과세된 후 어떤 사유로든지 매매대금 등을 상대방에게 반환하여 원상회복한 때의 구제수단이 문제될 수 있다. 그러나 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제2항은 ‘과세표준신고서를 법정기간 내에 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 때에는 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다’고 규정하고, 그 제5호의 위임을 받은 구 국세기본법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2 제2호는 “최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력에 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제되거나 취소된 때”를, 제4호는 “기타 제1호 내지 제3호에 준하는 사유에 해당하는 때”를 각 규정하고 있으므로, 그 제4호가 적용되어 경정을 청구할 수 있는 것으로 보아도 좋을 것이다.
4. 대법관 안대희의 다수의견에 대한 보충의견
기본적으로 대법관 김능환의 보충의견에 찬동하면서, 다음과 같은 의견을 덧붙이고자 한다.
가. 소득세법은 개인의 소득이라는 경제적 현상에 착안하여 담세력이 있다고 보여지는 것에 과세하는 데 그 근본취지가 있다고 할 것이므로 과세소득은 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니다. 종래 대법원은 법인소득·사업소득·이자소득 등에서는 법률적으로 하자 있는 행위에 의하여 얻은 수입, 이른바 위법소득도 이를 일관되게 과세대상이라고 보아 왔다. 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 이자, 손해금이라도 현실로 지급된 때에는 과세의 대상이 되는 이자소득을 구성하고( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85누323 판결), 사법상 유효한 매매계약에 기한 수입뿐 아니라 사법상 무효인 매매계약에 기한 수입도 사업소득에 포함된다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누188 판결)고 하는 등 민사법상 무효인 위법소득도 과세소득으로 인정하여 왔다. 또한 미국의 경우 법에서 예외 또는 배제되는 소득의 유형을 두고 있지 않는 한, 일반적으로 위법소득도 과세소득으로 인정되고 있고, 일본의 판례도 위법소득에 대한 과세를 긍정하고 있는 등 다수의 외국에서도 동일한 입장에 있다. 따라서 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 대한 매매계약이 그 허가를 배제 또는 잠탈하려는 것이어서 사법상 무효라고 하더라도 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 그에 대한 양도소득세를 과세하여야 한다고 보는 것이 법체계의 정합성과 논리적 일관성을 유지하는 것이다.
나. 양도소득에 관하여 양도행위가 무효로 되거나 취소된 경우 매매대금이 양도인에게 지급되었다 하여도 자산의 사실상 이전이 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없어 양도소득세를 부과할 수 없다는 종래의 판례는, 무효인 거래행위에 대하여 과세가 이루어진 이후에 원상회복으로 소득을 상실한 경우 그 하자가 중대하고 명백함을 증명하여 부당이득의 법리에 따라 세액의 반환청구를 구하는 방법 외에는 마땅한 구제수단이 없어 거래당사자에게 가혹한 결과를 초래할 수도 있다는 점이 고려된 것이라고 생각된다. 그러나 1994. 12. 22. 개정된 구 국세기본법 제45조의2로 경정청구제도가 신설된 이후에는 신고납부 또는 부과처분 후 무효에 따른 원상회복이 되어 소득을 상실한 경우 구 국세기본법 제45조의2 제2항 소정의 후발적 경정청구사유에 해당한다고 볼 수 있을 것이므로 종래의 판례 법리를 굳이 고집할 필요는 없을 것이다.
다. 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서 및 제110조 제1항 괄호 부분은 토지거래허가를 받은 이후에 양도소득 과세표준에 대한 예정신고 및 확정신고를 하도록 규정하고 있다. 위 규정은 문언상 토지거래허가가 있는 경우에 한하여 적용되는 것을 명백히 하고 있고, 당초부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 계약을 체결하는 경우에는 위 규정이 적용된다고 볼 수 없으므로 이를 근거로 다수의견이 드는 두 경우에 양도소득세의 과세대상이 아니라고 보는 논거는 성립되기 어렵다.
라. 무엇보다도 반대의견에 의하면 법을 준수한 경우에는 세금을 납부하여야 하고 법을 침탈한 경우에는 세금을 납부하지 않아도 되는 결과를 초래하게 되어 균형이 맞지 않고 조세정의에도 반한다. “누구도 자신의 잘못으로부터 이득을 취할 수 없다.”는 법언에 비추어 보더라도 다수의견은 정당하다고 할 것이다.
5. 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견에 대한 보충의견
가. 다수의견은, 매매 등 계약이 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효이지만 당사자 사이에서는 매매대금 등이 수수되고 매도인 등이 이를 그대로 보유하고 있어 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속되었다고 볼 수 있는데도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 양도차익에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다고 하는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다고 보고, 따라서 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어져 무효인 경우에는 이를 양도소득세 과세대상이 되는 자산의 양도에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한다. 그러면서 다수의견은, 그 과세대상을 ① 매매가 아닌 증여가 이루어진 것으로 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우, ② 매매에 따른 토지거래허가를 받지 않고 등기도 이전하지 않은 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우로서, 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 않고 그대로 보유하고 있는 때로 한정하고 있다.
이러한 다수의견은, 스스로 조세정의와 형평에 비추어 부당하다고 본 종전 대법원 판례의 태도, 즉 매매 등 계약이 위법 내지 탈법적인 것이어서 당초부터 무효인 경우에는 당사자 사이에서 매매대금 등이 수수되었다고 하더라도 그에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다는 견해를 비판하면서도, 다른 한편으로는 오히려 이를 원칙적으로는 정당하다고 수긍한 채, 단지 위와 같은 경우 중 일부에 해당하는 앞서 본 두 경우를 따로 떼어 그 경우에만 구 소득세법상의 ‘자산의 양도’에 해당하고 그에 따른 소득에 대하여 양도소득세를 부과하여야 한다고 보는 것이라고 할 수 있다. 이는 종전의 대법원 판례를 전면적으로 폐기·변경하는 데 따른 부담을 덜고 명확성 결여 등의 시비를 피하기 위한 선택으로 보이기는 하나, 아래에서 보는 바와 같이 그 실질은 법원에 의한 과세요건 및 과세장애사유의 창설이나 다름없어 조세법규의 해석론으로는 수긍할 수 없다.
나. 다수의견이 양도소득세의 과세대상으로 드는 두 경우는 그 요소를 나누어 살펴보면 ‘등기의 이전’과 ‘매매대금의 보유’의 두 가지로 구성되어 있음을 알 수 있다.
(1) 먼저 ‘등기의 이전’의 점과 관련하여, 다수의견도 원칙으로서 긍정하고 있는 바와 같이 등기의 원인이 되는 매매 등이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되어 소급적으로 효력을 상실한 경우에는 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다고 전제한다면, 매매 등 원인행위와 분리하여 그 자체로서는 권리이전의 실질을 형성한다고 볼 수 없는 등기의 이전이 이루어졌다고 하여 자산의 양도가 있다고 볼 수 없고, 나아가 등기가 이전된 것 가운데 다시 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 무효인 경우로서 증여를 가장하거나 최초 매도인으로부터 제3자에게 직접 매도된 것으로 가장하여 이전등기를 마친 경우에만 자산의 양도로서 실질을 갖추었다고 볼 근거는 더욱 없다.
만일 다수의견이 매매 등이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되어 소급적으로 효력을 상실한 경우에도 일단 매매 등의 행위가 있었던 이상 세법상으로는 자산의 양도에 해당한다고 보는 것이라면, 그 견해의 당부는 별론으로 하고 이는 법률의 해석에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 위와 같은 경우 세법상으로도 ‘원칙적으로’ 자산의 양도에 해당하지 않는다고 해석하면서, 그 중 특정한 경우에는 조세정의와 형평에 비추어 예외적으로 양도소득세를 부과할 수 있어야 한다고 하고, 그러한 예외적인 경우에 관한 양도소득세 부과의 요건을 판례의 형태로 제시하는 것은 조세법규의 해석이 아닌 과세요건의 창설에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 이러한 판례를 통한 과세요건의 창설이 조세법률주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없음은 두말할 나위가 없다.
(2) 다음으로 ‘매매대금의 보유’의 점과 관련하여, 양도소득세가 자산의 양도 및 그에 따른 소득의 발생을 과세대상으로 하는 것이라면 원칙적으로 매매대금을 수령함으로써 과세요건은 완성되고 그 매매대금을 보유하고 있는지는 조세채무의 성립에 직접 영향을 줄 수 없는 것이다. 따라서 이는 양도소득세의 과세요건인 ‘자산의 양도’ 유무에 관한 기준이 될 수 없고, 단지 과세요건의 충족에 따른 조세채무의 성립 후 어떠한 사정으로 그 기초가 상실된 경우 이를 과세처분에 장애가 되는 사유로 볼 것인지의 문제에 불과하다고 할 것이다. 결국 다수의견은 실질적으로 ‘매매대금의 보유’가 아닌 ‘매매대금의 반환·상실 등 미보유’를 과세장애사유로 들고 있는 것이나 다름없는데, 법원이 조세법규가 예정하고 있지 않은 과세장애사유를 판례의 형태로 설정하는 것도 조세법률주의의 원칙상 허용될 수 없음은 마찬가지이다.
다. 한편 다수의견에 따른 대법원 판례의 변경과 관련하여 형사법적 고려도 하지 않을 수 없다. 조세법규는 조세범처벌법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 관련 규정을 통하여 형벌법규와 직접적으로 연관되는데, 다수의견에 따른 과세요건의 창설 및 과세장애사유의 설정은 형벌에 관련된 구성요건을 창설하는 것이나 다름없는 결과에 이를 수 있다. 더욱이 형벌법규에 관한 대법원 판례의 변경에 소급효가 배제된다고 보기 어려운 점까지 고려하면, 위와 같은 판례변경을 통한 구성요건의 보장적 기능에 대한 위협은 매우 현실적이고 심각하다.
물론 법률 규정이 명확하고 일의적이어서 달리 해석할 여지가 없다면 위와 같은 고려보다도 법원의 올바른 법령해석에 관한 책무가 우선할 수밖에 없겠지만, 종전 대법원 판례의 태도가 법률 해석으로서 잘못되었다고 보기 어려운데도 그 해석에 따른 결과가 사회적·경제적으로 타당하지 않다는 정책적 고려에서 판례를 변경하고자 하는 것이라면, 그리고 그것이 과세요건을 확장하고 나아가 국민에 대한 형사처벌의 범위까지 소급적으로 확대하는 것이 된다면, 이는 결코 바람직한 법률해석의 태도라고 볼 수 없다.
라. 다수의견이 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하여 부당한 이득을 얻는 행위에 대해 양도소득세를 부과할 수 있도록 함으로써 형평과 조세정의를 구현하고자 하는 뜻을 이해하지 못하는 것은 아니다. 그리고 반대의견의 취지가 위법소득에 대한 일반적인 과세가능성을 부정하자는 것도 아니다. 다만 대법원이 그동안 이 사건과 같은 경우에 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 양도소득세 과세대상인 자산의 양도나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다는 태도를 견지하여 왔음에도 불구하고 이제 와서 위와 같은 종전의 판례를 변경하면서, 그것도 다른 경우와 합리적 이유에서 구분되지 않는 위 두 경우만을 분리하여 양도소득세 과세대상으로 정하는 것은 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하려는 행위를 억제한다는 정책적 당위에는 다소 도움이 될지 모르겠으나 조세법규의 해석론으로는 타당하지 않고 법적 안정성도 해치는 것이라고 생각한다.
이상과 같은 점에서도 다수의견이 부당하므로 반대의견을 보충하여 그 이유를 밝혀 둔다.

가. 원고는 2005. 4. 18.경 망 소외 1(2005. 8. 16. 사망)과 사이에 토지거래허가구역 내에 위치한 망 소외 1 소유의 서울 강남구 세곡동 (지번 1 생략), 같은 동 (지번 2 생략), 같은 동 (지번 3 생략), 같은 동 (지번 4 생략), 같은 동 (지번 5 생략)(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 대금 2,080,800,000원 중 계약금 200,000,000원은 계약 당일, 잔금 1,880,800,000원은 2005. 5. 15. 각 지급하되, 매수인을 ‘ 소외 3(원고의 딸) 외 7인’으로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
나. 그 후 원고는 소외 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9(이하 이들을 통칭하여 ‘최종매수인들’이라 한다)와 사이에 아래와 같이 매매대금 합계 2,741,000,000원에 이 사건 각 토지에 관한 각 전매계약(이하 ‘이 사건 각 전매계약’이라 한다)을 체결하고, 최종매수인들과 망 소외 1을 직접 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 아래와 같이 이 사건 각 토지에 관하여 최종매수인들 명의의 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐 주었다. 다. 피고는 2009. 1. 10. 원고가 이 사건 각 토지를 최종매수인들에게 전매한 것이 자산이 사실상 유상으로 이전된 양도로서 양도소득세 과세대상에 해당한다는 이유로 원고에게 양도차익 660,200,000원(= 이 사건 각 전매계약에 의한 전매대금의 합계 2,741,000,000원 - 이 사건 매매계약에 의한 매매대금 2,080,800,000원)에 해당하는 2005년도 귀속 양도소득세 686,832,460원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
① 이 사건 매매계약 및 각 전매계약의 당사자는 원고가 아닌 소외 10이고, 원고는 단지 소외 10에게 돈을 빌려주었을 뿐이며, ② 가사 원고가 이 사건 매매계약 및 각 전매계약의 당사자라고 하더라도, 이 사건 매매계약 및 각 전매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 모두 무효인 이상 이 사건 각 전매계약에 따른 매매대금이 원고에게 지급되었다고 하여 이로써 양도소득세 부과대상인 자산의 양도가 발생하였다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없으므로, 원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 피고의 주장
비록 이 사건 매매계약 및 각 전매계약이 토지거래허가를 받지 않아 무효라고 하더라도, 소득세법 제88조 제1항에서 양도란 자산에 대한 등기 등에 관계없이 매도 등으로 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것이라고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 원고가 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 2,080,800,000원에 취득하고, 최종매수인들에게 합계 2,741,000,000원에 전매하였으며, 최종매수인들 명의로 이 사건 각 소유권이전등기까지 마쳐진 이상 원고와 최종매수인들 사이에 소득세법 제88조 제1항 소정의 양도가 있었다고 봄이 상당하며, 최종매수인들이 이 사건 각 전매계약의 무효를 주장하면서 매매대금의 반환을 구하고 있다는 등의 사정에 관한 주장·입증이 없는 이상, 이 사건 각 전매계약으로 인한 원고의 양도소득에 대하여 양도소득세를 과세한 이 사건 처분은 적법하다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


1) 원심의 판단
원심은, 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사실관계 및 사정들에 비추어 보면, 피해자 회사의 회장 또는 대표이사로서 회사 운영을 총괄하는 지위에 있었던 피고인 A이 T, 피고인 C에게 각 자금집행을 지시하는 등으로 각 횡령 범행에 공모, 가담하였음을 넉넉히 인정할 수 있다고 판단하였다.
① 피고인 C는 수사기관 및 법정에서 "이 사건 각 횡령 범행은 모두 피고인 A의 자금집행 지시에 의하여 이루어졌다"고 진술하였는데, 그의 진술은 신빙성이 있다.
② 각 횡령 범행 당일 피고인 A은 피고인 C, T 등과 수시로 전화통화를 하면서 진행 상황을 확인하였다.
③ 2012. 3. 2. 및 3. 7. 횡령 범행의 경우 피고인 A이 피해자 회사의 일일 자금 일보에 직접 결재함으로써 이를 승인하였다.
④ 2012. 4. 10. 횡령 범행의 경우 피고인 A 스스로 법정에서 T로부터 사전에 자금집행 계획을 보고받은 사실을 시인하였다.
⑤ 이 사건 각 횡령 범행은 모두 피고인 A이 주식회사 X(이하 'X'이라 한다)에 대하여 개인적으로 부담하고 있던 투자금 채무의 변제나 피고인 A이 주도적으로 추진하였던 R 사업과 관련한 자금을 조달하기 위하여 실행된 것이어서 피고인 A의 경제적 이익과 직결된다.
2) 당심의 판단
피고인 A의 이 부분 주장 요지는, 피고인 D과 함께 X을 운영하였던 AL이 종국적으로 피해자 회사의 경영권을 취득한 점 등에 비추어 보면, 피고인 D, T, AZ, AL은 처음부터 이 사건 횡령 범행을 계획하였음이 분명<각주1>하며, 피고인 A은 그들에게 이용당한 것에 불과하다는 것이다.
그러나 이 사건의 핵심 쟁점은 피해자 회사의 자금 인출 당시, 즉 이 사건 각 횡령 범행이 이루어진 때에 이를 주도하고 지시한 사람이 누구였는지를 규명하는 것이다. 이 사건 횡령 범행이 종료된 후의 사정인 피해자 회사의 경영권이 최종적으로 누구에게 귀속되었는지는 관련자들의 유무죄를 확정함에 있어서 고려할 수 있는 하나의 정황에 불과하고, 그것이 유무죄 판단의 절대적인 기준이 될 수는 없다. 피고인 A이 최종적으로 피해자 회사의 경영권을 확보하지 못하였다고 하더라도 그 이전에 행해진 이 사건 각 횡령 범행에 가담하였다면 그에 대한 죄책을 져야 함은 당연하다.
원심이 설시한 위와 같은 사정들에다 기록에 나타난 증거들에 의하여 인정하거나 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들을 보태어 보면, 피고인 A이 2012. 2. 10.자, 2012. 2. 15.자, 2012. 3. 2.자, 2012. 3. 7.자, 2012. 4. 10.자 각 횡령 범행에 공모, 가담하였음을 인정할 수 있다는 원심의 판단을 수긍할 수 있다. 따라서 피고인 A의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
① 피고인 A은 2012. 1. 27. T와 합의서를 작성하였는데, 그 내용은 피고인 A이 60억 원을 2012. 2. 3.까지, T가 70억 원을 2012. 2. 11.까지 각 조달하고, 인수자금 변제나 경영 정상화를 이룰 때까지 T가 피고인 A을 대신하여 인수회사의 경영권을 행사한다는 것이었다. 피고인 A은 이렇게 하여 피고인 C와 S을 피해자 회사의 경영에서 배제하려 하였던 것으로 보인다. 그러한 피고인 A이 피해자 회사의 운영에 관여하지 않았다는 것은 납득하기 어렵다.
② 증인 BA의 원심 법정 진술(공판기록 2권 748쪽)과 BA의 자필 다이어리 사본(증거기록 5,524쪽)의 기재에 의하면, 피고인 A 또는 T가 2012. 2. 15.경 BA에게 P의 주주 명부를 'T 54%, 피고인 A 46%<각주2>'로 하여 개서하도록 지시한 사실을 인정할 수 있다.
③ 피해자 회사의 회계부장으로 근무하였던 BC은 원심 법정에서, 2012. 3. 20.까지는 사후적으로라도 피고인 A의 결재를 받았고, 피고인 A이 당시 피해자 회사의 회장 겸 각자 대표이사의 지위를 가지고 있었기 때문에 피고인 A이 반대한다면 자금 인출 및 집행을 할 수 없었다고 진술하였다(공판기록 2권 957, 960쪽).
④ 피고인 A은 원심에서는 '피고인 C가 이 사건 범행의 주범'이라고 주장하였는데, 당심에 이르러서는 '피고인 D이 이 사건 범행의 주범임을 알게 되었다'고 주장한다. 그러나 피고인 A은 X과 투자자간 합의를 하고, 그 합의에 따라 58억 원을 조달하였으며, 피해자 회사의 회장 직함을 갖고 활동한 사람이다. 그러한 피고인 A이 자신은 이 사건 횡령 범행에 가담하지 않았고, 위 투자자간 합의서 작성일로부터 3년이 지난 시점에 이르러서야 비로소 이 사건의 실체를 파악할 수 있게 되었다고 주장하는 것은 경험칙상 도저히 수긍하기 어렵다.
다. 2012. 2. 10. 43억 원 횡령의 점과 관련된 주장에 대한 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면, 피고인 A, 피고인 C가 T와 공모하여 2012. 2. 10. 피해자 회사의 자금 46억 원을 자기앞수표 1매로 인출한 다음 그중 43억 원을 액면금 1억 원 및 5억 원의 각 자기앞수표로 재발행받아 이들을 피해자 회사에 '현금 보관'된 것으로 회계처리하고 Y에게 담보 명목으로 교부한 사실이 인정된다.
주식회사는 주주와 독립된 별개의 권리주체로서 그 이해가 반드시 일치하는 것은 아니므로, 회사 소유 재산을 주주나 대표이사가 제3자의 자금 조달을 위하여 담보로 제공하는 등 사적인 용도로 임의 처분하였다면 횡령죄의 죄책을 면할 수는 없는 것이고, 횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 자기 또는 제3자의 이익을 꾀할 목적으로 업무상의 임무에 위배하여 보관하는 타인의 재물을 자기의 소유인 경우와 같은 처분을 하는 의사를 말하고 사후에 이를 반환하거나 변상, 보전하는 의사가 있다 하더라도 불법영득의 의사를 인정함에 지장이 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005도3045 판결 등 참조).
그러므로 피고인 A 등이 2012. 2. 10. 조만간 반환받을 의사로 Y에게 위 액면금 43억 원의 자기앞수표를 교부하였고, 실제로 5일 후인 2. 15.에 이를 반환받았다 하더라도 불법영득 의사는 있었다고 보아야 한다. 결국, 원심이 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 항소 이유의 주장과 같은 불법영득 의사의 존부에 관한 사실오인 또는 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
라. 2012. 2. 15. 65억 원 횡령의 점과 관련된 주장에 대한 판단
1) 배임에 해당할지언정 횡령은 아니라는 주장에 관한 판단
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 당심의 AC에 대한 사실조회 회신 결과를 보태어 보면 다음 사실이 인정된다.
① AC의 주거래은행인 농협중앙회는 2010. 6. 25. 관계사간 과다한 채무보증 문제 등을 이유로 AC을 기업구조조정 촉진법상의 '부실징후기업'으로 지정하였다(당심의 AC에 대한 사실조회 회신). 그리고 AC은 2012년 2월경 '2011년도 재무제표'에 대하여 '감사거절' 의견을 받을 경우 코스닥 시장에서 상장폐지 당할 위기에 직면해 있었다(증거기록 6권 4804쪽).
② 피고인 A, C, T는 2012. 2. 10.경 피고인 D의 투자금 65억 원을 상환하고, Y에게 담보로 제공된 액면금 합계 43억 원 상당의 각 자기앞수표와 Z에게 담보로 제공된 피해자 회사의 주식 95%를 회수할 방법을 모색하였다. 마침 AC의 실질사주였던 AE은 위에서 본 바와 같은 위기 상황을 타개하기 위해 AC의 회사채 발행과 유상증자에 필요한 '찍기 자금'을 마련하여야 할 형편이었다.
③ 이에 피고인 A, C, T, AE은 피해자 회사에서 자금 65억 원을 인출하여 A의 X에 대한 투자금 채무 65억 원을 상환하되, AE이 실질적으로 운영하는 AB 주식회사(이하 'AB'라 한다), AC, AD 주식회사(이하 'AD'이라 한다)를 거침으로써 피해자 회사가 정상적인 자금 융통을 하는 것 같은 외관을 만들기로 모의하였다.
④ 이러한 계획에 따라, 피고인 C와 T는 2012. 2. 15. 피해자 회사의 자금 65억 원을 인출하여 AB에 이를 대여하고, AB는 AC의 신주인수권부사채 인수대금 명목으로 AC에 65억 원을 지급하고, 다시 AC은 AD에, AD은 P에 위 65억 원을 순차로 각 대여하였다. 이 과정에서 피해자 회사는 AB로부터 액면가 65억 원의 AC 신주인수권부사채를 담보로 제공받았다.
⑤ 한편 AC의 2011 회계연도 외부감사인인 이촌회계법인은 2012. 3. 23. AC의 2011년도 재무제표에 대하여, 내부통제제도의 중대한 취약성 및 이로 인한 감사범위제한, 특수관계인에 대한 지급보증 현실화 가능성을 이유로 감사거절의견을 표명하였다.
⑥ 위 사실이 공시되자 AC의 채권자들은 AC에 기한이익 상실을 원인으로 한 대여금의 조기상환을 요구하였다. 결국, AC은 2012. 4. 13. 광주지방법원에 회생절차 개시신청을 하여 2012. 4. 17. 보전처분결정을 받았다. 2012. 6. 14.자 재무현황 조사 결과 AC은 당시 자산 70,620,400,000원, 부채 129,385,218,000원, 순자산 -58,764,818,000원의 자본잠식 상태였음이 밝혀졌다.
⑦ 증인 S은 원심 법정에서, 2012. 2. 15.경 당시 주위 사람들로부터 AC에 대한 감사의견이 거절될 수 있고 거래주의 종목이라는 등의 이야기를 들었기에 AC의 신주인수권부사채를 담보로 한 이 사건 금전소비대차계약의 체결을 반대하였다고 진술하였다(공판기록 2권 976쪽).
⑧ 광주지방법원은 2013. 10. 14. AC에 대한 회생채권의 원금 및 개시 전 이자합계액의 62.05304%는 출자전환하고, 나머지 37.94696%는 AC의 인수자인 주식회사 FP가 유상증자 대금을 납입하면 그 등기일로부터 20영업일 이내에 회생법원의 허가를 받아 현금으로 변제하는 내용의 회생계획안을 인가하였다. 피해자 회사는 액면가 65억 원인 신주인수권부사채의 담보권자로서 AC의 회생절차에서 2,588,665,409원만을 변제받을 수 있는 상황<각주3>이다.
위에서 본 바와 같은 이 사건 금전소비대차계약의 체결 경위, 피고인 A 등의 의사결정 과정, 현금의 흐름 및 최종 종착지, AC의 재무현황 및 신주인수권부사채의 담보가치 등을 종합하여 보면, 피고인 A 등이 X에 대한 채무 상환자금 65억 원을 마련하기 위하여, 즉 피해자 회사 자금 65억 원을 횡령할 의도에서 정상적인 자금 융통을 가장하여 피해자 회사의 자금을 인출한 사실을 인정할 수 있다(정상적인 자금 융통인 것처럼 꾸미고 사후에 책임을 면하기 위한 하나의 방편으로 담보가치가 미약한 신주인수권부사채를 제공받았을 여지가 있다). 따라서 신주인수권부사채를 담보로 제공받았음을 들어 '피고인 A의 행위가 횡령이 아닌 배임에 해당할 수 있을 뿐'이라는 피고인 A의 주장은 받아들일 수 없다. 피해자 회사가 위 신주인수권부사채를 통해서 어느 정도 피해를 회복할 가능성이 있다는 점은 양형에 참작할 사정에 지나지 아니한다.
2) 65억 원 중 43억 원은 별도의 범죄가 성립할 수 없다는 주장<각주4>에 관한 판단
횡령죄는 다른 사람의 재물에 관한 소유권 등 본권을 보호법익으로 하고 법익침해의 위험이 있으면 침해의 결과가 발생되지 아니하더라도 성립하는 위험범이다. 그리고 일단 특정한 처분행위(이를 '선행 처분행위'라 한다)로 인하여 법익침해의 위험이 발생함으로써 횡령죄가 기수에 이른 후 종국적인 법익침해의 결과가 발생하기 전에 새로운 처분행위(이를 '후행 처분행위'라 한다)가 이루어졌을 때, 후행 처분행위가 선행처분행위에 의하여 발생한 위험을 현실적인 법익침해로 완성하는 수단에 불과하거나 그 과정에서 당연히 예상될 수 있는 것으로서 새로운 위험을 추가하는 것이 아니라면 후행 처분행위에 의해 발생한 위험은 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험에 포함되는 것이므로 후행 처분행위는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당한다.
그러나 후행 처분행위가 이를 넘어서서, 선행 처분행위로 예상할 수 없는 새로운 위험을 추가함으로써 법익침해에 대한 위험을 증가시키거나 선행 처분행위와는 무관한 방법으로 법익침해의 결과를 발생시키는 경우라면, 이는 선행 처분행위에 의하여 이미 성립된 횡령죄에 의해 평가된 위험의 범위를 벗어나는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 별도로 횡령죄를 구성한다고 보아야 한다(대법원 2013. 2. 21. 선고 2010도10500 전원합의체 판결 참조).
앞서 본 바와 같이 피고인 A 등은 불법영득의사를 가지고 피해자 회사의 자금 46억 원을 자기앞수표 1매로 인출한 다음, 그중 43억 원을 액면금 1억 원 및 5억 원의 각 자기앞수표로 재발행받아 이들을 Y에게 담보 명목으로 교부하였다.
수표는 지급증권으로서, 수표법은 일람출급성을 두어 수표가 신용증권화하는 것을 방지하고 있다. 그러나 수표는 사실상 대여금채권의 담보를 위한 신용증권의 용도로도 변칙적으로 사용되고 있다. 이 사건의 경우를 보더라도, Y는 피고인 D 등의 요청에 따라 2012. 2. 15.까지 교부받은 수표를 지급제시하지 아니하고 이를 보관만 하고 있었던 사실이 인정된다. 따라서 수표 교부행위로 인해 Y에게는 43억 원에 대한 담보권만이 이전되었고, 43억 원에 대한 나머지 권리는 여전히 피해자 회사에게 유보되었다 할 것이다(피고인 A 등으로서는 수표 교부 이후 Y가 위 수표를 지급제시하기 전까지위 수표에 대한 사고 신고를 할 수 있었다는 점을 고려하면 더욱 그러하다).
따라서 피고인 A 등이 2012. 2. 10. 불법영득의사를 가지고 피해자 회사 자금 46억 원을 자기앞수표로 인출하여 그중 43억 원을 피고인 A의 X에 대한 채무의 담보로 제공함으로써 선행 횡령행위가 기수에 이르렀다 하더라도, 2012. 2. 15. 다시 피해자 회사 자금을 인출하여 위 채무를 현실로 변제하였다면 이는 당초의 담보권 실행을 위한 예금 인출 등 선행 수표 발행으로 인해 당연히 예상될 수 있는 범위를 넘어 새로운 법익침해의 결과를 발생시킨 것이므로 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고, 별도로 횡령죄를 구성한다고 봄이 타당하다.
따라서 2012. 2. 15. 횡령 범행에 의하여 2012. 2. 10. 횡령 범행의 손해가 회복된 것으로 보인다는 점은 양형에 참작할 요소에 지나지 않는다. 이 부분 피고인 A의 주장은 이유 없다.
마. 2012. 3. 7. 29억 원 횡령의 점과 관련된 주장에 대한 판단
1) '횡령을 지시한 바 없다'는 주장에 대한 판단
이 부분 판단은 위 나.항에서 본 바와 같다.
2) '이익을 얻은 바 없으므로 횡령이 아니다'라는 주장에 대한 판단
피고인 A은 2012. 3. 7. 피고인 C에게 피해자 회사의 예금 24억 원을 인출하여 T에게 교부할 것을 지시하였고, T는 피해자 회사의 각자 대표이사로서 피해자 회사의 여의도지점에서 근무하고 있던 AQ에게 위 여의도지점에서 관리하는 피해자 회사의 예금 5억 원을 인출하여 줄 것을 지시하였다. T는 피고인 C와 AQ로부터 피해자 회사의 자금 합계 29억 원을 자기앞수표로 교부받은 다음 이를 AB에 송금하였다.
횡령죄에 있어서 불법영득의 의사라 함은 타인의 재물을 보관하는 자가 위탁의 취지에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 권한 없이 그 재물을 자기의 소유인 것처럼 처분하는 의사를 의미하는 것으로서, 반드시 자기 스스로 영득하여야만 횡령죄가 성립되는 것은 아니다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004도5167 판결 등 참조).
따라서 피고인 A이 직접 이익을 얻은 바 없더라도, 피고인 A의 지시에 따라 T가 피해자 회사의 자금 29억 원을 AB에 송금한 이상 횡령죄는 성립한다고 봄이 타당하다. 피고인 A의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
바. 2012. 3. 2. 15억 2,400만 원, 4. 10. 7억 5,000만 원 횡령과 관련된 주장에 대한 판단
피고인 A은, 부동산개발사업 시행사에 투자함에 있어 피해자 회사의 현금을 이용하되 우선수익자를 피해자 회사로, 후순위 수익자를 X 또는 P으로 하여 인수자금을 상환하려고 했으며, R 사업을 통한 수익이 피해자 회사에 귀속됨은 피해자 회사 경영진 사이에서는 당연히 전제된 사항이었다고 주장한다.
그러나 피고인 A이 자금을 집행하기 위한 회사 내부의 정상적인 절차를 거쳤다거나, R 사업을 통한 수익이 피해자 회사에 귀속될 예정이었다는 사실을 인정할 만한 아무런 자료가 없다. 결국, R 사업은 피고인 A의 개인 사업이었다고 보아야 할 것이다. 따라서 이 부분 피고인 A의 주장도 받아들일 수 없다.
사. 23억 7,877만 원 횡령(무죄) 부분 주장에 대한 판단
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 A이 T, AZ과 공모하여 2012. 2. 20.경부터 2012. 4. 5.경까지 사이에 18회에 걸쳐 피해자 회사의 자금 2,378,770,000원을 임의로 인출하여 횡령하였다는 것이다.
원심은 이에 대한 판단 근거를 자세하게 설시하면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 A이 이 부분 횡령 범행에 가담하였음이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법은 없으므로 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
아. 양형부당 주장에 대한 판단
원심은, 피고인 A에 대한 형을 정하면서, ① 피고인이 무자본 기업인수의 방식으로 피해자 회사의 경영권을 획득한 다음 무려 160억 원에 달하는 회사 자금을 자신의 개인적인 이익을 위하여 사용한 것으로서 그 죄가 매우 중한 점, ② 이 사건 범행으로 인하여 한때 5만 3,000여 명의 가입고객을 유치하고 있던 상조회사가 자산 고갈과 고객들의 대량해약 사태로 모든 사업권을 타 업체에 양도하고 사실상 폐업상태에 이를 수밖에 없게 되었으며, 그 과정에 일부 고객들은 해약환급금조차 제대로 지급받지 못하는 등 막대한 피해와 혼란이 야기된 것이어서, 그 사회적 비난가능성도 대단히 높은 점, ③ 이 사건과 같이 별다른 자금도 없이 불순한 목적을 가지고 회사를 인수하여 우량기업의 자본을 잠식하는 이른바 '기업사냥꾼'에 대하여 일벌백계로써 경종을 울려야 한다는 공익상의 요청도 강한 점 등을 피고인에게 불리한 사정으로 고려하고, ① 피고인의 2012. 2. 10. 43억 원 횡령 범행의 경우 2012. 2. 15. 65억 원 횡령 범행에 의하여 그 손해가 회복된 것으로 보여 피해금액의 산정에 다소나마 참작할 바가 있는 점, ② 피고인이 피해자 회사에 그 가액이 120억 원 상당에 이른다는 2,000기의 납골당 봉안증서를 제공하고 합의를 시도하거나, 일간지를 통하여 피해자 회사로부터 해약환급금을 지급받지 못한 고객들에 대한 피해보상을 약속하는 등 피해회복을 위하여 나름대로 노력한 흔적도 엿보이는 점 등을 유리한 정상으로 고려하는 한편, 대법원 양형위원회의 양형기준 등까지 두루 참작하였다.
원심이 든 제반 사정에다 피고인 A이 자신의 잘못에 대하여 진지하게 되돌아보지 않은 채 다른 관련자들의 책임만을 부각시키려는 태도로 일관하고 있고, 피해자 회사의 피해회복을 위한 추가적인 노력도 하고 있지 않으며(예컨대, 피고인은 원심판결에 유리한 양형 요소로 적시된 납골당 2,000기에 대한 봉안증서의 제공을 최종적으로 마무리 짓지 않고 있다), 특별히 원심의 양형을 변경할 사정변경도 없는 점 및 대법원 양형위원회의 양형기준 적용결과를 종합해보면, 원심의 양형이 너무 무겁다거나 가벼워 부당하다고 볼 수는 없다.
따라서 피고인 A과 검사의 양형부당 주장은 받아들이지 않는다.
2. 피고인 B 관련 공소사실 부분 주장에 관한 판단
가. 항소 이유의 요지 및 공소장 변경에 따른 심판대상의 추가
1) 항소 이유의 요지
기록에 나타난 증거들에 의하면, 원심의 판단과 달리 피고인 B이 2012. 2. 15. 65억 원 횡령, 2012. 3. 2. 15억 2,400만 원 횡령, 2012. 3. 7. 29억 원 횡령에 대하여 각 공동정범으로서 범행에 가담하였음을 인정할 수 있다.
2) 공소장 변경 : 예비적 공소사실의 추가
검사는 당심에서 당초의 위 공소사실을 주위적으로 유지하면서 예비적으로 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)방조의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 이로써 그 심판대상이 추가되었다. 이하에서는 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소 이유와 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 순차 판단한다.
나. 2012. 2. 15. 65억 원 횡령의 점과 관련된 주장에 대한 판단
1) 주위적 공소사실에 관한 판단
가) 주위적 공소사실의 요지
피고인 B은 피고인 A, 피고인 C, T, 피고인 D, AZ, AE과 공모하여 2012. 2. 15. 피해자 회사의 자금 65억 원을 인출하여 횡령하였다.
나) 원심의 판단
원심은 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여, 피고인 B이 2012. 2. 15. 당시 AB의 대표이사 자격으로 피해자 회사와 AB 사이의 금전소비대차계약서에 날인한 후 피해자 회사 측으로부터 AB 계좌로 입금된 65억 원을 인출하여 이를 AC 계좌에 입금하는 등 횡령 범행의 일부 과정에 관여한 사실을 인정하였다.
그러나 원심은 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인 B이 피고인 A 등의 횡령 범행을 인식하였다고 보기는 어렵다면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
① AB의 실질적인 운영자는 AE이고 피고인 B은 미수채권 회수업무를 담당한 속칭 '바지사장'에 불과하였으며, 자금 집행 및 회계 업무는 AE의 지시를 받은 상무 BD과 이사 BT이 모두 처리하였다.
② 피고인은 2012. 2. 13. AE으로부터 피해자 회사로 가서 금전소비대차계약서에 도장을 찍어주고 오라는 지시를 받고 BD과 함께 피해자 회사 사무실로 갔는데, AB가 피해자 회사로부터 65억 원을 차용하여 이를 AC에 투자한다는 대략적인 설명만 들었을 뿐 이후 위 65억 원이 실제로 어떠한 용도에 사용된다는 사실에 대해서는 듣지 못하였다.
③ 피고인 B은 2012. 2. 15. AE의 지시에 따라 65억 원을 AC의 외환은행 계좌에 입금하였을 뿐 이후 위 돈이 처리되는 과정에는 전혀 가담하지 아니하였으며, 관련 서류들을 본 사실도 없다.
다) 당심의 판단
피고인 B 등 명의로 작성된 2012. 2. 15.자 확인각서(증거기록 1권 105쪽)에 'V, AB, AC, AD, P이 각각 금전소비대차계약을 체결하였다'는 내용과 '65억 원과 관련된 권리의무를 3개월간 행사하지 않는다'는 내용이 기재되어 있는 것은 사실이지만, 이러한 각서의 내용을 고려하더라도 피고인 B이 '65억 원이 X에게 교부된다는 사정'을 알았다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 있다.
2) 예비적 공소사실에 관한 판단
방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이므로 종범은 정범의 실행을 방조한다는 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당한다는 점에 대한 정범의 고의가 있어야 한다(대법원 2003. 4. 8. 선고 2003도382 판결 등 참조).
앞서 본 바와 같이 피고인 B이 피고인 A, 피고인 C, T 등이 공모하여 피해자 회사의 자금 65억 원을 인출하여 횡령한다는 사실을 알았거나 예견할 수 있었음을 인정할 만한 증거가 부족하므로, 횡령 방조의 예비적 공소사실 역시 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.
다. 2012. 3. 2., 2012. 3. 7. 횡령의 점과 관련된 주장에 대한 판단
1) 주위적 공소사실에 관한 판단
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 B이 피고인 A, T, 피고인 C 등과 공모하여 2012. 3. 2. 15억 2,400만 원, 2012. 3. 7. 29억 원을 각각 피해자 회사 계좌에서 인출하여 횡령하였다는 것이다.
원심은 이에 대한 판단 근거를 자세하게 설시하면서 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 검사가 제출한 증거들만으로는 이 부분 각 공소사실이 합리적 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다. 이 부분 각 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법은 없으므로 검사의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다.
2) 예비적 공소사실에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 피고인 B이 피고인 A, T, 피고인 C 등이 공모하여 피해자 회사의 자금을 인출하여 횡령한다는 사실을 알았거나 예견할 수 있었음을 인정할 만한 증거가 부족하므로, 이 부분 횡령 방조의 예비적 공소사실도 범죄의 증명이 없는 때에 해당한다.
3. 피고인 C 관련 공소사실 부분 주장에 관한 판단
가. 항소 이유의 요지 및 공소장 변경에 따른 심판대상의 추가
1) 항소 이유의 요지
가) 사실오인, 법리오해
2012. 3. 7.자 29억 원 횡령 범행은 피고인 C, 피고인 A, 피고인 B, T, AZ이 공모하여 역할을 분담하여 행한 범행으로 피고인 A의 지시에 따라, 피해자 회사 본점에 있던 피고인 C는 피해자 회사의 자금 24억 원을, 피해자 회사 여의도지점에 있던 AQ는 피해자 회사의 자금 5억 원을 각 T에게 교부한 것이다. 따라서 피고인 C는 2012. 3. 7.자 29억 원 횡령 전부에 대하여 공동정범으로서 죄책을 부담한다고 보아야 한다. 그런데도 원심은 위 5억 원 부분에 대하여는 피고인 C가 범행에 가담하였다고 볼 증거가 없다고 판단하였다.
나) 양형부당
원심이 피고인 C에 대하여 선고한 형(징역 3년, 집행유예 5년)은 너무 가벼워서 부당하다.
2) 공소장 변경 : 예비적 공소사실의 추가
검사는 당심에서 2012. 3. 7. 29억 원 횡령 중 5억 원 부분, 즉 이유 무죄 부분에 대하여 예비적으로 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)방조의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 이로써 그 심판대상이 추가되었다. 이하에서는 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소 이유와 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 순차 판단한다.
나. 판단
1) 주위적 공소사실에 관한 판단
원심은, '피고인 C가 직접 결재한 피해자 회사의 일일자금일보에는 AB에 실제 대출된 금액은 24억 원으로 기재되어 있을 뿐이고, 피해자 회사의 여의도지점에서 관리하던 피해자 회사의 자금 5억 원 부분에 대하여는 아무런 기재가 없으므로 피고인 C가 위 여의도지점에서 이루어진 피해자 회사의 자금 5억 원에 대한 횡령 사실까지 인식하였다고 단정할 수 없다'면서 그러한 이유에서 피고인 C에게 위 5억 원의 횡령 부분에 대해서까지 공동정범으로서의 책임을 물을 수는 없다고 판단하였다.
한편 AQ는 원심 법정에서, 위 여의도지점에서 근무하는 동안 T의 지시를 받았을 뿐 피고인 C나 피고인 A의 지시를 받은 일이 전혀 없었다는 취지로 진술하였다. 위 여의도지점은 2012. 2. 20.경 피해자 회사 소유의 주식과 채권 등을 관리하기 위해 개설된 것인데, 위 지점은 T의 주도로 개설되었고, 피고인 C가 위 여의도지점의 개설에 관여하였거나 그에 관한 보고를 받았다는 사실을 인정할 만한 증거가 없다. 그렇다면 2012. 3. 7. 당시 피고인 C는 위 여의도지점의 존재 자체를 몰랐을 가능성을 배제할 수 없다.
원심 설시의 사정에다 위와 같은 사정을 보태어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인 또는 공동정범에 관한 법리오해의 잘못이 없다.
2) 예비적 공소사실에 관한 판단
앞서 본 바와 같이 피고인 C가 피고인 A, T가 공모하여 피해자 회사의 여의도지점에서 자금 5억 원을 횡령한다는 사실을 알았거나 예견할 수 있었음을 인정할 만한 증거가 부족하므로, 횡령 방조의 예비적 공소사실도 성립할 수 없다.
3) 양형부당 주장에 관한 판단
피고인 C 등의 이 사건 횡령 범행으로 인하여 건실한 상조회사인 피해자 회사가 순식간에 사실상 폐업상태에 이르렀다. 피고인 C는 피해자 회사의 대표이사 또는 이사로서, 회사의 이익과 상조회원들의 권리를 보호하여야 할 지위에 있었음에도 본분을 망각한 채 피고인 A의 위법한 지시를 그대로 이행하였다. 특히 피고인이 회계정보의 신뢰성을 확보하여 이해관계인을 보호하고 공익에 공헌함을 사명으로 하는 공인회계사로서, 이 사건 각 횡령 범행들이 어떠한 의미를 가지는지 누구보다도 잘 알고 있었을 것이라는 점에서 그 비난가능성이 더욱 크다.
그러나 다른 한편 형을 정함에 있어 참작하여야 할 다음과 같은 사정도 있다. 먼저 피고인 C는 자신의 잘못을 인정하고 반성하고 있다. 그리고 피고인 A의 지시에 소극적으로 응한 것으로 보이고, 각 횡령범행을 먼저 계획하거나 주도한 것으로는 보이지 않으며, 피고인 A의 위법한 지시를 거부하고 저항하였던 정황도 일부 엿보인다. 또한, 피고인 C가 이 사건 범행에 따른 범죄 수익을 개인적으로 취하였음을 인정할 만한 자료는 없고, 수사기관에 관련 자료 일체를 제출함으로써 이 사건 각 횡령 범행의 전모를 밝히는 데 일정 부분 기여하였다. 그리고 주식회사의 외부감사에 관한 법률 위반 및 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 위반 부분은 피고인 C가 AU의 해당 채무가 곧 변제될 것이라고 오판하여 범행에 이르게 된 것이지 처음부터 어떠한 불순한 의도를 가지고 있지는 않았던 것으로 보인다.
위와 같은 사정들과 그 밖에 피고인의 나이, 가족관계, 전과관계, 성행, 환경 등을 종합하여 보면, 원심의 양형(징역 3년, 집행유예 5년)이 너무 가벼워서 부당하다고 보이지는 않는다. 검사의 위 주장은 받아들이지 않는다.
4. 피고인 D 관련 공소사실 부분 주장에 관한 판단
가. 항소 이유의 요지 및 공소장 변경에 따른 심판대상의 추가
1) 항소 이유의 요지
가) 2012. 2. 10. 43억 원 및 2012. 2. 15. 65억 원 횡령 부분
피고인 D은 피고인 A 등에게 '초단기 찍기 자금'을 대여해 주면서 이미 피해자 회사의 재산을 담보로 제공받을 것을 예정하고 있었다. 따라서 피고인 D이 피고인 A 등의 횡령행위에 소극적으로 편승하여 이익을 취득한 것에 불과하다고 볼 수 없다. 피고인 D은 이 사건 횡령의 공동정범이다.
나) BW에 대한 사기 부분
원심은 피해자인 BW의 진술을 듣지 아니한 상태에서 무죄로 판단하였으나 BW의 진술을 듣고 그가 수사기관에서 한 진술 등을 증거로 채택하면 피고인 D의 BW에 대한 사기범행을 유죄로 인정할 수 있다.
2) 공소장 변경 : 예비적 공소사실의 추가
검사는 당심에서 위 각 횡령죄의 공소사실에 대하여 예비적으로 특정경제범죄가중처벌에관한법률위반(횡령)방조의 공소사실을 추가하는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원은 이를 허가하였다. 이로써 그 심판대상이 추가되었다. 이하에서는 검사의 주위적 공소사실에 대한 항소 이유와 당심에서 추가된 예비적 공소사실에 관하여 순차 판단한다.
나. 2012. 2. 10. 43억 원 횡령의 점과 관련된 주장에 대한 판단
1) 주위적 공소사실에 관한 판단
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 D이 피고인 A, 피고인 C, T와 공모하여 2012. 2. 10. 피해자 회사의 자금 43억 원을 횡령하였다는 것이다.
거래상대방의 대향적 행위가 있어야 하는 유형의 횡령 범행에 있어서, 그 거래상 대방은 기본적으로 횡령행위의 실행행위자와는 별개의 이해관계를 가지고 반대편에서 독자적으로 거래에 임하는 것이므로, 횡령죄의 실행으로 인하여 이익을 얻게 되는 그 거래상대방을 횡령죄의 공동정범으로 처벌하려면, 거래상대방이 실행행위자의 행위가 횡령행위에 해당한다는 것을 알면서도 소극적으로 이에 편승하여 이익을 취득한 것만으로는 부족하고, 실행행위자의 횡령행위를 교사하거나 또는 횡령행위의 전 과정에 관여하는 등으로 횡령행위에 적극 가담하였음이 증명되어야 한다.
원심은 이러한 법리를 원용한 다음, 이에 대한 판단 근거를 자세하게 설시하면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 피고인 D은 채무자인 피고인 A 측이 투자자간 합의 시 제공하기로 하였던 담보물에 갈음하여 제공하는 자기앞수표(액면금 합계 43억 원)를 소극적으로 수령한 것이라고 볼 수 있을 뿐 더 나아가 피고인 D이 피고인 A 측에 당초 약정된 담보물 대신 피해자 회사의 예금계좌에서 임의로 인출한 자기앞수표를 담보로 제공할 것을 교사하였다거나 피고인 A 측의 위 자기앞수표 인출과정에 적극적으로 관여하였음을 인정할 수 없다.
그러므로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 여기에 검사의 주장과 같은 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다.
2) 예비적 공소사실에 관한 판단
방조는 정범이 범행을 한다는 것을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 종범의 행위이다. 그런데 피고인 D은 채권자로서 피고인 A 측이 약정한 담보물에 갈음하여 제공하는 43억 원의 자기앞수표를 소극적으로 수령한 것에 불과하므로, 이로써 피고인 A의 횡령 범행을 용이하게 하였다거나 범행의 결의를 강화하도록 하였다고 할 수 없다. 따라서 횡령 방조의 예비적 공소사실도 성립할 수 없다.
다. 2012. 2. 15. 65억 원 횡령의 점과 관련된 주장에 대한 판단
1) 주위적 공소사실에 관한 판단
가) 이 부분 공소사실의 요지
피고인 D은 피고인 A, 피고인 C, T 등과 공모하여 2012. 2. 15. 피해자 회사의 자금 65억 원을 인출하여 횡령하였다.
나) 원심의 판단
원심은, 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음 사정들에 비추어 보면, 피고인 D이 피고인 A, 피고인 C, T 등과 공모하여 피해자 회사의 자금 65억 원을 횡령하였다는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심의 여지가 없을 정도로 증명되었다고 보기는 어렵다면서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다.
① 피고인 D은 피고인 A 측에 피해자 회사에 대한 인수자금으로 사용될 65억 원을 조달하여 주었음에도, 피고인 A 측으로부터 당초 약정된 담보물 중 피해자 회사 소유의 주식, 채권, 예금(합계 89억 원 상당)을 담보로 제공받지 못하였다. 따라서 피고인 D이 채권자의 지위에서 피고인 A 측으로부터 위 대여금 또는 투자금을 조기 상환받은 것에 불과하다고 볼 여지가 충분하다.
② 피고인 A은 Z로부터 피해자 회사 주식을 반환받은 다음, 금융기관에 위 주식을 담보로 제공하고 대출을 받아 X의 투자금을 상환할 수도 있었다. 그러므로 피고인 D이 피고인 A 측에 투자금의 조기 상환을 요구하였다는 사정만을 들어 피고인 D이 피고인 A 측과 위 횡령 범행을 공모하였다고 볼 수는 없다.
③ 피고인 D이 이 부분 65억 원의 자금세탁 방법에 대한 모의 과정에 관여하였음을 인정할 만한 흔적이나 증거가 없다.
④ 피고인 D으로서는 피고인 A에게 장기간 금원을 빌려주면 고이율의 이자를 받을 수 있어, 약속한 담보를 제공받지 못하는 등의 특별한 사정이 없는 한 이를 조기에 회수할 이유가 없었다.
다) 당심의 판단
원심 설시와 같은 사정들에 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 원심판결에 검사가 지적한 바와 같은 사실오인의 잘못이 없다.
① Y는 원심 법정에서, "피고인 D이 2012. 2. 10. 43억 원을 빌리면서 그 기간이 짧으면 1~2개월, 길면 5~6개월 정도가 될 수도 있다고 하기에 1개월 선이자를 먼저 공제하였는데 피고인 D이 5일 만에 43억 원을 급하게 변제하여 의아하게 생각하였다."고 진술하였다.
② Y의 진술 등에 의하면, 통상 '찍기 자금'의 경우 선이자를 공제하는데, 피고인 D은 피고인 A 측에 65억 원을 조달해 주면서 선이자를 공제한 바 없다. 투자의 성격도 가지고 있었기 때문에 선이자를 공제하지 않았던 것으로 보인다.
③ 당심 법원의 역삼세무서에 대한 사실조회 회신 결과에 의하면, 피고인 D은 피해자 회사의 주식을 취득한 사실이 없고, AL도 2012. 8. 1.자 유상증자로 취득한 130만 주 외의 주식을 취득한 사실이 없다.
④ 증인 BA의 원심 법정 진술(공판기록 2권 724쪽)과 피고인 D의 당심에서의 진술에 의하면, 피고인 D은 피해자 회사의 매도인인 주식회사 W(이하 'W'라 한다)에 잔금을 지급하지 못할 경우를 대비하여 자신의 추천으로 임원이 될 사람들에 대한 사임서를 미리 교부하였다. W는 P으로부터 잔금을 받은 후에 BA에게 위 사임서를 반환하여 주었고, BA은 이를 피고인 A에게 전달하였다. 그렇다면 피고인 A은 확보한 사임서를 이용하여 피고인 D 측 인사들을 언제든지 해임할 수 있었는데도 자신의 판단하에 이러한 조처를 하지 않았던 것으로 볼 수 있다. 따라서 피고인 D이 65억 원을 회수한 후에도 그가 추천한 AL 등이 여전히 피해자 회사의 감사 등의 직책을 유지하였다는 사정은 피고인 D이 이 사건 횡령 범행에 관여하였음을 추단케 할 정도의 사정은 되지 못한다.
2) 예비적 공소사실에 관한 판단
의심의 여지가 없는 것은 아니지만, 앞서 본 바와 같이 피고인 D은 채권자로서 피고인 A 측으로부터 투자금을 조기 상환받은 것에 불과하다고 볼 여지가 있고, 이로써 피고인 A의 횡령 범행을 용이하게 하였다거나 범행의 결의를 강화하도록 하였다고 할 수 없다. 따라서 횡령 방조의 예비적 공소사실도 성립할 수 없다.
라. BW에 대한 사기 부분 주장에 대한 판단
이 부분 공소사실의 요지는, 피고인 D이 2008년 10월경 피해자 BW에게 "5억 원을 빌려주면 20일 안에 수익금 5,000만 원을 포함하여 5억 5,000만 원으로 상환하겠다."고 거짓말하여 2008. 10. 20.경 5억 원을 교부받아 편취하였다는 것이다.
검사는 이 부분 공소사실에 대하여는 BW의 증언을 들어보면 공소사실을 유죄로 인정할 수 있을 것이라고 주장하였다. 그러나 당심에서도 BW은 심장수술과 간이식 후 요양 중이라는 취지의 불출석 사유서를 제출하고 증언을 하지 않았다.
형사소송법 제314조의 취지는 형사소송에서 헌법이 요구하는 적법절차의 원칙을 구현하기 위하여 사건의 실체에 대한 심증 형성은 법관의 면전에서 본래 증거에 대한 반대신문이 보장된 증거조사를 통하여 이루어져야 한다는 실질적 직접심리주의와 전문법칙을 기본원리로서 채택하면서도, 원진술자의 사망 등으로 위 원칙을 관철할 수 없는 특별한 사정이 있는 경우에는 '그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때', 즉 그 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위 개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 증명된 때에 한하여 예외적으로 증거능력을 인정하고자 하는 것이다. 그러므로 법원이 형사소송법 제314조에 따라 증거능력을 인정하기 위하여는 단순히 그 진술이나 조서의 작성과정에 뚜렷한 절차적 위법이 보이지 않는다거나 진술의 임의성을 의심할 만한 구체적 사정이 없다는 것만으로는 부족하고, 이를 넘어 법정에서의 반대신문 등을 통한 검증을 굳이 거치지 않더라도 진술의 신빙성과 임의성을 충분히 담보할 수 있는 구체적이고 외부적인 정황이 있어 그에 기초하여 법원이 유죄의 심증을 형성하더라도 증거재판주의의 원칙에 어긋나지 않는다고 평가할 수 있는 정도에 이르러야 한다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2011도6035 판결 등 참조).
그런데 BW이 원심 법원에 제출한 탄원서(공판기록 5권 2179쪽)에는 "돈을 돌려받기 위해 경찰이나 검찰에서 조금은 과장되게 진술한 부분도 있다"라고 기재되어 있다. 따라서 반대신문을 굳이 거치지 않더라도 BW이 수사기관에서 한 진술의 신빙성을 담보할 수 있다고 평가하기는 어렵다. 따라서 BW이 수사기관에서 한 진술을 증거로 채택하지 아니한 원심의 조치는 정당하다.
한편 BW이 수사기관에서 한 진술 등을 제외한 나머지 적법하게 조사된 증거들만으로는 이 부분 공소사실이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 증명되었다고 볼 수 없다.
결국, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고, 여기에 검사 주장과 같은 사실오인 또는 법리오해의 위법은 없다.
5. 결론
피고인 A과 검사의 피고인들에 대한 항소는 모두 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다(당심에서 추가한 피고인 B, C, D에 대한 각 예비적 공소사실은 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고하여야 할 것이지만, 원심에서 위 피고인들에 대한 각 주위적 공소사실에 관하여 무죄를 선고하고 이에 대하여 검사가 항소를 제기한 다음 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 이 사건 범행의 정범에서 종범으로 예비적으로 공소사실을 추가한 것인데 주위적 공소사실에 대한 원심의 무죄판단을 유지하므로 주문에서 따로 예비적 공소사실에 대하여 무죄를 선고하지 아니한다).

【2013고합1281, 1369】(피고인 A, C)
건설업체인 P㈜(이하 'P')의 대표이사이었던 피고인 A은 2012. 1.경 공매절차가 진행 중이던 대한주택보증㈜ 소유의 울산 울주군 Q 외 223필지와 그 지상 아파트 및 상가 등 부대복리시설 일체(이하 통틀어 'R')의 공매가가 최초 3,900억원에서 그 1/3 수준인 1,300억원대으로 낮아질 것이 예상되자, 지인인 S, P의 사내이사이던 피고인 C와 함께 R을 낙찰 받아 잔여 공사를 완료한 후 분양하는 사업(이하 'R 사업')을 추진하기로 하였다.
이에 따라 피고인 A은 R을 낙찰받는 데 필요한 계약금 약 130억원을 마련하기 위하여 노력하던 중, 역시 R 사업에 관심을 가지고 있던 T(가명 'U')로부터 "현금 유동성이 풍부한 V㈜(이하 '피해자 회사')를 인수하여 피해자 회사가 보유한 현금을 R 사업에 투입하면, R 사업도 진행하고 상조회사도 운영할 수 있어서 일석이조의 효과가 있다."는 말을 듣고, 피해자 회사의 발행 주식 95%를 보유한 ㈜W(이하 'W')로부터 그 주식을 매수하여 피해자 회사를 인수하기로 한 다음, 2012. 2. 10.까지 W에 그 인수대금 130억원을 지급함으로써 피해자 회사의 발행 주식 95%와 경영권을 양수하였다.
이후 피고인 A은 2012. 2. 10.부터 2. 21.까지는 피해자 회사의 회장으로, 2. 22.부터 7. 30.까지는 회장 겸 대표이사로 각 재직하면서 피해자 회사의 업무 전반을 총괄하였고, 피고인 C는 피고인 A의 지시에 의하여 2012. 2. 9.부터 2. 21.까지는 피해자 회사의 대표이사로, 2. 22.부터 5. 15.까지는 피해자 회사의 이사로 각 근무하면서 피해자 회사의 자금관리 및 집행 등의 업무를 총괄하였다.
한편, 피고인 A은 W로부터 피해자 회사를 인수하기 전인 2012. 2. 1.경 위 T로부터 D 운영의 대부업체 ㈜X(이하 'X')를 소개받아 X로부터 위 인수대금 130억원 중 65억원을 투자받기로 함에 따라, D이 Y로부터 43억원, Z로부터 22억원을 각 차용하여 마련해 준 합계 65억원으로 위 인수대금 잔금을 지급하였다. 그 과정에 피고인 A, C와 T는 Y에게 피해자 회사의 예금계좌에서 인출한 액면금 43억원의 자기앞수표를, Z에게 피해자 회사의 발행 주식 95%를 위 각 차용금에 대한 담보로 각 제공하되, 피해자 회사의 인수 직후 피해자 회사의 자금으로 D의 위 Y, Z에 대한 차용금 채무를 변제함으로써 X의 투자금 65억원을 상환함과 동시에, 위와 같이 담보로 맡긴 자기앞수표와 주식을 반환받기로 하였다.
1. 2012. 2. 10.자 43억원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행
그리하여 피고인 A과 T는 2012. 2. 10. 피고인 C에게 피해자 회사 우리은행 계좌(AA)의 통장 및 인장을 교부하면서 위 계좌에서 액면금 43억원 상당의 자기앞수표를 인출하여 이를 Y에게 담보로 제공할 것을 지시하였고, 이에 피고인 C는 T와 함께 서울 강남구 역삼동 소재 우리은행 테헤란로지점에서 위 계좌에 입금되어 있던 피해자 회사의 자금 46억원을 자기앞수표 1매로 인출한 다음, 같은 동 소재 우리은행 역삼역지점에서 그 중 43억원을 액면금 1억원 및 5억원의 각 자기앞수표로 재발행 받아 이들을 피해자 회사에 '현금 보관'된 것으로 회계처리하고 Y에게 담보 명목으로 교부하였다.
이로써 피고인 A, C는 T와 공모하여 피해자 회사 소유의 자금 43억원을 횡령하였다.
2. 2012. 2. 15.자 65억원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행
계속하여 피고인 A, C와 T는 전항과 같이 Y에게 담보로 제공한 액면금 합계 43억원 상당의 각 자기앞수표와 2012. 2. 10. Z에게 담보로 제공하였던 피해자 회사의 발행 주식 95%를 회수하기 위하여 피해자 회사의 자금을 인출, 횡령하기로 마음먹고, AB㈜(이하 'AB'), ㈜AC(이하 'AC'), AD㈜(이하 'AD')의 실질적인 운영자인 AE과 사이에, 위 각 회사를 내세워 피해자 회사가 정상적인 자금 융통을 하는 것 같은 외관을 만들기로 모의하였다.
이에 따라 피고인 C와 T는 AE의 지시를 받은 AB의 명목상 대표이사 B 및 AB, AC 소속 직원들과 함께 2012. 2. 13.경 서울 강남구 AF에 있는 AG㈜(이하 'AG') 건물 5층의 피해자 회사 사무실에서, 피해자 회사가 AB에 65억원을 대여하면, AB는 AC 발행의 신주인수권부사채 인수대금 명목으로 AC에 이를 지급하고, 다시 AC은 AD에, AD은 P에 위 65억원을 순차로 각 대여하는 내용의 금전소비대차계약서 등 관련 서류를 준비하였다.
그 후 피고인 C와 T는 2012. 2. 15. 위 우리은행 테헤란로지점으로 가 피해자 회사의 우리은행 계좌(AA)에서 65억원을 인출한 다음, 이를 AB의 우리은행 계좌(AH)로 입금하고, 그곳에 대기하고 있던 B은 이를 인출하여 AC의 외환은행 계좌(AI)에 신주인수권부사채 인수대금으로 입금하였다. 뒤이어 피고인 C와 T는 AC 및 AD의 직원들과 함께, 같은 날 16:00경 AC의 주거래 은행인 서울 영등포구 여의도동 소재 외환은행 여의도지점으로 가 AC의 위 외환은행 계좌로 입금된 위 65억원을 인출하여 AD의 외환은행 계좌(AJ)로 입금하였다가, 다시 이를 액면금 43억원 및 22억원의 자기앞수표 2장으로 인출하였다. 계속하여 피고인 C는 위 액면금 43억원의 자기앞수표 1장을 받아 AK, Y와 함께 위 우리은행 비산동지점으로 가서, 그곳에서 이를 Y에게 차용금 변제 명목으로 교부함과 동시에, Y로부터 그가 담보로 보관하고 있던 액면금 합계 43억원 상당의 자기앞수표를 반환받았고, D의 지시를 받은 AL은 위 액면금 22억원의 자기앞수표를 건네받아 이를 Z에게 교부한 후, 그가 담보로 보관하고 있던 피해자 회사의 주식을 반환받았다.
이로써 피고인 A, C는 T, AE과 공모하여 피해자 회사 소유의 자금 65억원을 횡령하였다.
3. 2012. 3. 2.자 15억 2,400만원의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행
한편, 피고인 A, C와 T는 공매가 1,390억원 상당의 R을 낙찰받기 위해 그 계약금 138억원을 ㈜AM(이하 'AM')로부터 1개월 기한으로 차용하면서 발생한 1개월분 이자 8억원 상당과 T가 피해자 회사의 인수계약금 명목으로 사채업자인 AN으로부터 빌려 온 10억원의 상환자금을 마련하기 위해 피해자 회사와 AB 사이의 자금거래를 가장하여 피해자 회사의 자금을 횡령하기로 공모하였다.
이에 피고인 C는 2012. 3. 2. 피고인 A의 지시에 따라 피해자 회사 솔로몬저축은행 계좌(AO)의 통장을 T에게 건네주었고, T는 위 통장에서 15억 2,400만원을 임의로 인출한 다음, 그 중 8억 2,400만원을 AM의 자금 138억원을 조달해 준 AP에게 이자 명목으로, 5억원을 위 AN에 대한 차용금 상환 명목으로, 나머지 2억원은 AB의 실질적인 운영자인 AE에게 피해자 회사의 자금 횡령에 협조한 대가 명목으로 각 교부하였다.
이로써 피고인 A, C는 T와 공모하여 피해자 회사 소유의 자금 15억 2,400만원을 횡령하였다.
4. 2012. 3. 7.자 29억원(24억원)의 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행
피고인 A과 T는 AE으로부터 'AB가 AC으로부터 200억원 상당의 제3자 배정 유상증자 주식을 배정받았는데, 일단 주금 납입에 필요한 자금 25억원 상당을 제공해주면, 유상증자 대금으로 납입한 다음 허위 회계처리를 통하여 바로 반환해줄 뿐만 아니라, 유상증자를 통하여 AC의 대주주가 되면 향후 100억원 상당을 피고인 A이 추진하는 R 사업에 투자해주겠다'는 취지의 제안을 받고 이를 수락한 후, 2012. 3. 7. 피해자 회사가 AB에 29억원을 대여하는 내용의 금전소비대차계약서를 작성하였다.
이어서 피고인 A은 같은 날 피고인 C에게 피해자 회사의 예금 24억원을 인출하여 T에게 교부할 것을 지시하였고, T는 피해자 회사의 각자 대표이사로서 피해자 회사의 여의도지점에서 근무하고 있던 AQ에게 위 여의도지점에서 관리하는 피해자 회사의 예금 5억원을 인출하여 줄 것을 지시하였다. 이에 따라 T는 피고인 C와 AQ로부터 피해자 회사의 자금 합계 29억원을 자기앞수표로 교부받은 다음, 이를 AB의 우리은행 계좌(AR)로 송금하였다.
이로써 피고인 A은 피고인 C 및 T와 공모하여 피해자 회사의 자금 29억원을 횡령하고, 피고인 C는 피고인 A 및 T와 공모하여 그 중 24억원<각주2>을 횡령하였다.
5. 2012. 4. 10.자 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 범행
피고인 A, C와 T는 위 제3항에서 본 바와 같이 R을 공매절차에서 낙찰 받는 데 필요한 계약금 약 138억원을 AM로부터 1개월 만기로 차용하였다가, 약정한 1개월 내에 금융권으로부터 PF대출을 받지 못함에 따라 R을 낙찰 받을 수 없게 되자, 다시 2012. 4. 초순경 R 사업을 재추진하기 위하여 ㈜AS로부터 위 계약금 약 138억원을 1개월 만기로 차용하면서, 그 1개월분 이자 7억 5,000만원을 피해자 회사의 자금으로 지급하기로 하였다.
그리하여 피고인 C는 2012. 4. 10. 피고인 A의 지시에 따라 피해자 회사의 우리은행 계좌(AT)에서 7억 5,000만원을 인출하여 피고인 A에게 건네주고, 피고인 A은 T를 통하여 자금 조달을 중개한 AP에게 이를 위 138억원에 대한 1개월분 이자 명목으로 지급하였다.
이로써 피고인 A, C는 T와 공모하여 피해자 회사의 자금 7억 5,000만원을 횡령하였다.
【2014고합589】(피고인 C)
피고인 C는 2008. 3. 28.부터 6. 30.까지 유가증권시장 상장법인인 ㈜AU(이하 'AU')의 대표이사로 재직하면서 AU의 업무 전반을 총괄하였고, 2008. 7. 1.부터 2009. 6. 22.까지는 AU의 회계관리 담당 이사로 재직하면서 재무제표의 작성·공시 업무를 담당하였다.
1. 주식회사외부감사에관한법률위반 범행
직전 사업연도 말의 자산총액이 100억원 이상인 주식회사와 주권상장법인 등은 주식회사로부터 독립된 외부의 감사인에 의한 회계감사를 받아야 하고, 금융위원회가 정한 회계처리기준에 따라 재무제표를 작성·공시하여야 하므로, 외부감사 대상 주식회사의 이사 등은 위 회계처리기준에 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하여서는 아니 된다. 한편, 위 회계처리기준에 따르면, 재무제표는 경제적 사실과 거래의 실질을 반영하여 기업의 재무상태, 경영성과 등을 공정하게 표시하여야 하고, 특히 재무상태표는 일정 시점에 기업이 보유하고 있는 자산, 부채, 자본에 대한 정보를 제공하는 재무보고서로서 기업의 재무상태를 정확히 나타내기 위하여 보고기간 종료일의 자산, 부채, 자본을 실제대로 표시하여야 한다.
그럼에도 불구하고 피고인은 AU의 대표이사 AV와 함께, 2009. 3.경 서울 강남구 AW 소재 AU 사무실에서 AU의 제22기 재무제표(회계기간 : 2008. 1. 1. ~ 12. 31.)를 작성하면서, 회사의 채무를 재무제표에 실제대로 반영할 경우, 자본 잠식으로 인하여 AU가 상장폐지 대상으로 선정될 가능성이 있음을 우려하여 주요 채무를 재무제표에 반영하지 않기로 하였다. 이에 따라 피고인은, 사실은 AU가 2008. 12. 15. 채권자 AY에게 액면금 15억원 및 1억원의 어음 2장을, 12. 29. 채권자 AX에게 액면금 3억원의 어음 1장을 각 발행한 후, 그 채무 합계 19억원을 변제한 사실이 없음에도, 2009. 2.경 외부감사 과정에 AY, AX로부터 위 합계 19억원의 채무에 대한 허위의 채무변제확인서를 교부받아 감사인에게 제출하고, 대차대조표상 단기차입금계정에 위 채무를 누락시키는 방법으로 거짓 대차대조표를 작성한 다음, 2009. 3.경부터 위 대차대조표를 포함한 재무제표를 회사에 비치함과 아울러, 3. 31.경 금융감독원 전자공시시스템에 공시하였다.
이로써 피고인은 AV와 공모하여 금융위원회가 정한 회계처리기준에 위반하여 거짓으로 재무제표를 작성·공시하였다.
2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반 범행
주권상장법인 등은 사업연도 개시일로부터 3개월간이 경과한 후에 금융위원회와 거래소에 제출 대상 법인의 재무에 관한 사항과 그 부속명세, 그 밖에 금융위원회가 정하여 고시하는 사항을 기재한 분기보고서를 금융위원회와 거래소에 제출하되, 제출 당시 법인의 대표이사 또는 제출업무를 담당하는 이사 등은 중요 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하거나 거짓의 기재나 표시가 있다는 사실을 알면서도 관련 확인서에 서명을 하여서는 아니 된다.
그럼에도 불구하고 피고인은 위 AV와 함께 2009. 5. 중순경 위 AU 사무실에서 AU의 제23기 1분기 분기보고서(기간 : 2009. 1. 1. ~ 3. 31.)를 작성함에 있어, 중요 사항인 재무에 관한 사항과 해당 기간 동안의 재무제표가 포함된 부속명세에 AU가 AY, AX에 대하여 부담하고 있던 전항 기재 합계 19억원의 채무를 누락시킴으로써 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 5. 15.경 금융위원회와 거래소에 위 분기보고서를 제출하면서 '분기보고서를 검토한 결과 허위의 기재 또는 표시가 없음을 확인하였다'는 취지의 확인서에 서명하였다.
이로써 피고인은 위 AV와 공모하여 분기보고서에 거짓의 기재 또는 표시를 하고, 그 사실을 알면서도 관련 확인서에 서명하였다.

[1] 먼저 피고인 A은 판시 각 횡령 범행에 대하여, 자신은 C, T로부터 사후보고만 받았을 뿐이지 그들의 범행에 공모, 가담한 바 없고, 특히 판시 2012. 2. 10.자 및 2. 15.자 각 횡령 범행의 경우, C가 X 측의 투자금을 상환하여 X 측 임원들을 피해자 회사의 경영에서 배제한 후, 자신이 독자적으로 피해자 회사를 운영해보고자 하는 욕심에서 벌인 일에 불과하다는 취지로 다투고 있다.
그러나 그 진술의 일관성 및 구체성 등에 의하여 신빙성이 인정되는 C의 수사기관 및 법정 진술에 의하면, 위 각 횡령 범행은 모두 피고인의 자금집행 지시에 의하여 이루어졌다는 것이고, 위 각 횡령 범행의 규모 및 방법에다가, 실제 위 각 횡령 범행 당일 피고인이 C, T 등과 수시로 전화통화를 하면서 범행 진행 상황을 확인한 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, C가 피해자 회사의 인수주체로서 회사 운영을 총괄하는 지위에 있던 피고인을 배제한 채 피고인 모르게 위 각 횡령 범행을 저질렀다고 보기는 어렵다.
특히 위 각 횡령 범행은 모두 피고인이 개인적으로 X에 대하여 부담하고 있던 투자금 채무의 변제나 피고인이 주도적으로 추진하였던 R 사업과 관련한 자금을 조달하기 위하여 실행된 것이어서 피고인의 경제적 이익과도 직결되는데다가, 그 중 2012. 3. 2.자 및 3. 7.자 각 횡령 범행의 경우 피고인이 피해자 회사의 일일자금일보에 직접 결재함으로써 이를 승인한 바 있고, 2012. 4. 10.자 범행의 경우 피고인 스스로도 이 법정에서 T로부터 사전에 자금집행 계획을 보고받은 사실이 있음을 시인하고 있기도 하다.
따라서 위 각 증거에 의하여 인정되는 위와 같은 사실관계 및 사정들을 종합하면, 당시 피해자 회사의 회장 또는 대표이사로서 회사 운영을 총괄하는 지위에 있었던 피고인이 T, C에게 위 각 자금집행을 지시하는 등으로 위 각 횡령 범행에 공모, 가담하였음을 넉넉히 인정할 수 있으므로, 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
[2] 또한, 피고인 A은 판시 2012. 3. 2.자 및 3. 7.자 각 횡령 범행과 관련하여, 피해자 회사의 인수주체인 피고인과 X이 피해자 회사의 자금으로 R 사업에 투자할 것에 상호 합의한 이상, R 사업은 이미 피고인의 개인사업에 그치는 것이 아니라 피해자 회사의 목적 범위 내에 속하는 사업이라고 보아야 하므로, R 사업을 위하여 피해자 회사의 자금을 사용하였다고 하더라도 횡령죄가 성립될 수 없다는 취지로 주장한다.
그러나 피해자 회사는 장례대행 및 장의사업, 결혼식 대행 및 결혼정보사업 등을 사업목적으로 하는 상조회사로서, 적법한 사업목적의 변경절차를 거치지 않는 한, 공동주택의 신축 및 분양을 내용으로 하는 R 사업을 가리켜 피해자 회사의 본래 목적 범위 내에 속하는 사업이라고 할 수 없을 뿐만 아니라, R 사업과 관련하여 피해자 회사를 당사자로 한 어떠한 계약관계도 존재하지 아니하므로, 피해자 회사의 자금을 R 사업에 지출할 아무런 근거가 없다.
또한, 비록 피해자 회사의 인수주체인 피고인과 X 사이에 위와 같은 합의가 이루어졌다고 하더라도, 피고인 개인과 피해자 회사는 엄연히 별개의 법인격을 가진 것이어서, 피고인이 위와 같은 적법한 절차를 거치지 아니한 채, 피해자 회사의 사업목적과 전혀 무관한 용도로 회사 자금을 임의 소비한 이상, 횡령죄가 성립된다고 볼 수밖에 없다. 따라서 이 부분 주장도 받아들이지 않는다.
[3] 다음 피고인 C는 판시 2012. 2. 15.자 65억원의 횡령 범행에 대하여, 자신은 전체 범행계획에 대하여는 전혀 알지 못한 채, A의 지시에 따라 피해자 회사의 자금 65억원에 대한 인출업무를 처리한 것뿐이지, A 등과 횡령 범행을 공모한 것은 아니라는 취지로 다툰다.
그러나 피고인은 위 횡령 범행 당시 피해자 회사의 대표이사로서 회사 자금의 집행을 총괄하고 있었던 데다가, 2012. 2. 13.경 피해자 회사와 AB 및 AC의 관계자들이 위 횡령 범행에 이용된 금전소비대차계약서, 합의각서 등 제반 서류를 작성하기 위하여 모인 자리에 직접 피해자 회사의 대표이사 자격으로 참석하여 계약서에 서명 날인한 바 있으며, 피고인이 그와 같은 계약의 내용 및 의미에 관하여 충분히 파악할 수 있는 공인회계사이었다는 점까지 고려하면, 당시 피고인이 그와 같은 허위 거래를 통해 피해자 회사의 자금이 유출된다는 사정을 몰랐다고 보기 어렵다.
더욱이 피고인은 범행 당일 우리은행 테헤란로지점 및 역삼동지점, 외환은행 여의도지점, 우리은행 비산동지점 등으로 이어지는 범행 현장에 계속 동행하였으며, 그 과정에 피해자 회사의 자금 65억원을 직접 인출하여 AB에 송금하는가하면, Y에게 액면금 43억원의 자기앞수표를 교부하고 Y가 담보로 보관하고 있던 피해자 회사 발행의 액면금 합계 43억원 상당의 각 자기앞수표를 직접 회수하기도 하는 등으로 범죄의 실행행위 대부분에 관여하기도 하였다.
따라서 위 각 증거에 의하여 인정되는 위와 같은 사실관계 내지 사정들을 종합하면, 피고인이 피해자 회사의 인수과정에 X로부터 조달한 인수자금 65억원을 피해자 회사의 자금으로 상환한다는 전체 범행계획을 미필적으로나마 인식하면서 위 횡령 범행에 공모, 가담하였음을 충분히 인정할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.
[4] 나아가 피고인 C는, 판시 2012. 3. 2.자, 3. 7.자 및 4. 10.자 각 횡령 범행에 대하여, 자신은 단지 A의 지시를 거스를 수 없는 상황에서 어쩔 수 없이 피해자 회사의 자금을 인출해 주거나 피해자 회사의 통장이나 도장을 T에게 교부한 것일 뿐이지, 위 각 횡령 범행에 공모, 가담한 바 없다는 취지로 주장한다.

1. 국선변호인과 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 배임의 점과 허위공시의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표권 남용에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 공소외인에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 피해자 회사 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 공소외인은 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인의 위 질권설정행위를 피해자 회사에 대한 배임행위로 인정하는 한편, 예금인출동의행위를 피고인 자신이 행한 예금인출행위와 동시하여 피해자 회사에 대한 횡령행위로 인정하면서 위 배임죄와 횡령죄는 각각 별개로 성립한다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 민법 제353조에 의하면, 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 따라서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그런데도 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심이 이 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 이상 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은 2008. 11. 21. 서울고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 1년6월을 선고받아, 2009. 6. 12. 통영구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2011. 3. 28. 공소외 3 주식회사(이하 “ 공소외 3 회사”라고 한다)의 전 대표이사 공소외 2로부터 145억 원을 지급하는 조건으로 공소외 3 회사의 주식 2,151,191주, 지분율 17.97% 상당 및 경영권을 양수하고, 2011. 4. 7.부터 공소외 3 회사의 대표이사로 재직하면서 공소외 3 회사의 영업, 인사, 재무와 관련한 최종의사결정을 하는 사람이다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인은 피해자 공소외 3 회사의 대표이사로서 공소외 3 회사 소유의 자금을 회사의 이익을 위하여 사용하여야 하는 업무상 임무가 있었다.
피고인은 2011. 4. 7. 서울 중구 (이하 생략)에 있는 SC제일은행 ○○○지점에서 공소외 3 회사의 전 대표이사 공소외 2에게 주식 및 경영권 인수대금 145억 원 중 중도금 60억 원을 지급하기 위하여 개인적으로 사채업자 공소외 1로부터 3개월 후 변제하는 조건으로 60억 원을 차용하였는바, 위 공소외 1이 현금 담보를 요구하자 같은 일시, 장소에서 위 공소외 1에게 공소외 3 회사 명의의 SC제일은행 통장에 입금되어 있는 정기예금 60억 원에 대해 질권을 설정하여 주었다.
이로써 피고인은 공소외 1에게 질권설정액 60억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 공소외 3 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반(허위공시)
누구든지 주식 등의 대량보유상황보고서 중 주식의 취득 또는 처분일자, 신탁·담보계약의 내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여서는 아니된다.
피고인은 2011. 5. 3. 한국거래소에 “자기자금 등으로 공소외 3 회사 주식 2,151,191주를 취득하였고 주식에 대한 담보계약 등을 체결 사실은 없다”는 내용의 ‘주식 등의 대량보유상황보고서’를 제출하였다.
그러나, 사실 피고인은 2011. 3. 31. 서울 용산구 (이하 생략)에 있는 기업은행 △△△△△지점에서 사채업자 공소외 6으로부터 18억 원을 차용하면서 위 공소외 6에게 공소외 3 회사 주식 1,100,000주를 담보로 제공하였다.
이로써 피고인은 주식 등의 대량보유상황보고서에 담보계약의 내용에 관하여 거짓의 기재를 하였다.
3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피고인은 제1항 기재와 같이 2011. 4. 7. 공소외 3 회사의 전 대표이사 공소외 2에게 주식 및 경영권 인수대금 145억 원 중 중도금 60억 원을 지급하기 위하여 개인적으로 사채업자 공소외 1로부터 3개월 후 변제를 조건으로 60억 원을 차용하였다.
피고인은 2011. 7. 11. 서울 중구 (이하 생략)에 있는 SC제일은행 ○○○지점에서 피해자 공소외 3 회사 소유의 현금 60억 원을 공소외 3 회사 명의의 SC제일은행 계좌에 업무상 보관하던 중, 위 공소외 1에 대한 차용금의 만기가 도래하였음에도 변제를 하지 못하자 그 차용금을 변제하기 위하여 위 SC제일은행 계좌에 입금되어 있는 피해자 공소외 3 회사 소유의 현금을 전액 인출하여 위 공소외 1에게 지급하였다.
이로써 피고인은 피해자 공소외 3 회사 소유의 현금 60억 원을 횡령하였다. 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인은 C의 대표이사로서 원심 판시 제1항 기재와 같이 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 E에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 C 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 질권자인 E는 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실이 인정된다.

1. 피고인은 공소외 3 회사의 실제 인수주체는 공소외 10과 공소외 4이므로, 자신은 배임죄와 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 주장한다. 2. 피고인은 2011. 3. 31. 공소외 2에게 주식 및 경영권 양도대금 60억 원이 지급되었고, 같은 날 공소외 3 회사의 예금 60억 원에 대하여 질권이 설정되었으므로, 이미 배임행위는 2011. 3. 31. 이루어졌고 판시 배임죄나 횡령죄는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 주장한다. 3. 피고인은 공소외 6에게 주식을 담보로 제공한 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


2. 건물인도청구에 관한 판단
가. 본안전항변에 관한 판단
피고는 원고가 이 사건 건물의 점유를 침탈당한 날이 2014. 8. 8.이므로 이 사건 소 중 점유회수청구는 이로부터 1년이 경과하여 제기된 것으로서 부적법하다고 항변한다.
민법 제204조 제3항에 의하면, 점유를 침탈당한 자의 침탈자에 대한 청구권은 침탈을 당한 날로부터 1년 내에 행사하여야 하는 것으로 규정되어 있는데, 위의 제척기간은 재판 외에서 권리행사하는 것으로 족한 기간이 아니라 반드시 그 기간 내에 소를 제기하여야 하는 이른바 출소기간으로 해석함이 상당하다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2001다8097, 8103 판결 등 참조).
이 사건에 관하여 보건데, 점유회수의 청구에 있어서는 점유를 침탈당하였다고 주장하는 당시에 청구자가 그 물건을 점유하고 있었는지의 여부만을 살피면 되는 것으로서, 원고는 이 사건 청구원인으로 2014. 11. 12.경 및 2015. 4. 1.경 피고가 이 사건 건물에 대한 원고의 점유를 침탈하였다고 주장하면서 그로부터 1년 내인 2015. 8. 27. 이 사건 점유회수의 소로 청구취지를 변경한 사실은 기록상 분명하므로 이 사건 점유회수의 소가 제척기간을 경과하여 제기된 것으로 보기 어렵다.
따라서 피고의 위 항변은 받아들이지 않는다.
나. 본안에 관한 판단
살피건대, 원고가 이 법원 2014카합58호로 이 사건 건물을 매수한 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 집행관은 2014. 11. 12. 이 사건 건물에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제51호증의 1, 을 제42호증의 203 내지 211의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고의 실제 대표인 D과 피고의 관리팀장인 E는 2014. 8. 8.경 선진종합개발이 이 사건 건물의 출입문과 컨테이너에 설치해 놓았던 자물쇠를 절단하고, 선진종합개발이 사무실로 사용하던 컨테이너 출입문 앞에 철재 차단막을 설치하였으며, 유치권 행사 중임을 알리기 위한 현수막을 제거한 사실, D, E 등은 2014. 11. 12. 이 사건 건물에 가처분 인용결정 고시문이 부착되자 다시 피고의 직원들과 함께 원고의 직원들을 쫓아낸 사실, 피고가 작성한 '포항시 C 건물차량 출입일지'에 '2015. 3. 24.부터 2015. 4. 1.까지 원고의 이 사건 건물의 점거로 인해 작업이 중단되었다'는 내용이 기재되어 있는 사실, 피고는 2015. 4. 1. 피고의 직원 등을 통해 이 사건 건물에서 원고의 직원들을 쫓아낸 사실을 인정할 수 있다.
위 인정사실에 의하면 원고는 2014. 8. 8.경 피고로부터 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다가 2014. 11. 12. 이 법원 2014카합58호 가처분 인용결정문의 집행을 통해 이 사건 건물의 점유를 회수하였으나, 같은 날 이 사건 건물의 점유를 다시 침탈당한 후 2015. 3. 24. 이 사건 건물의 점유를 다시 회복하여 2015. 4. 1.까지 이 사건 건물을 점유하였고, 그 후 피고에 의해 또 이 사건 건물의 점유를 침탈당하였다고 봄이 타당하므로 피고는 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다.
이에 대하여 피고는 원고가 이 사건 건물에 관한 유치권을 보유하고 있지 않으므로 원고의 점유를 침탈한 것이 아니라고 주장하나, 점유회수의 청구에 대하여 점유침탈자가 점유물에 대한 본권이 있다는 주장으로 점유회수를 배척할 수는 없으므로(대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다18294 판결 등 참조), 피고의 위 주장은 더 나아가 살필 필요없이 이유 없다.
3. 유치권존재확인청구에 관한 판단
나. 판단
1) 원고의 점유 여부
일반적으로 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니며, 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 할 것이다(대법원 2003. 7. 25. 선고 2002다34543 판결 등 참조).
살피건대, 위 인정사실과 갑 제1, 13호증, 갑 제15호증의 1, 2, 갑 제33 내지 35호증, 갑 제53호증의 1 내지 3, 을 제33호증의 1의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 공사부지에 컨테이너를 설치하고 이를 현장사무실로 사용하고 있었던 점, ② 원고의 양해하에 성두산업개발은 2009. 9. 25.경 주식회사 유진콘스와 이 사건 공사 중 잔여공사에 대하여 도급계약을 체결한 후 나머지 공사를 진행하다가 주식회사 유진콘스의 부도로 인해 다시 공사가 중단된 점, ③ 성두산업개발은 2010. 6. 25.경 주식회사 동건종합건설과 이 사건 공사 중 잔여공사에 대해 다시 도급계약을 체결하였는데, 실제로는 성두산업개발이 직접 공사를 시행하였고, 원고는 공사대금을 지급받고자 이 사건 건물을 점유하면서 위 공사를 용인하였으나, 성두산업개발의 자금사정으로 인해 또다시 이 사건 공사가 중단된 점, ④ 원고는 이 사건 공사의 완공을 통해 공사대금을 지급받을 수 없다는 판단하에 2010. 12. 2. 성두산업개발을 상대로 공사대금청구소송을 제기한 점, ⑤ 원고가 2012. 3. 7. 생보부동산신탁에게 '포항시 북구 C 사업장을 공매처리하는 절차에 지불받지 못한 공사대금을 지급받기 위해 위 사업장을 점유하고 유치권을 주장하고 있음'이라는 내용증명을 발송한 점, ⑥ 피고는 2012. 3. 14.부터 생보부동산신탁이 이 사건 건물을 점유하였다고 주장하나, 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 시행한 전기시설, CCTV설치, 배수장치설치 등의 공사는 성두산업개발과의 신탁계약에 따라 이 사건 건물의 보존에 필요한 조치를 한 것이고, 현수막, 경고문 등의 부착은 제3자가 이 사건 건물의 훼손을 방지하기 위한 것으로서 위와 같은 사정만으로 생보부동산신탁이 이 사건 건물에 대한 사실적 지배를 한 것으로 볼 수는 없는 점, ⑦ 원고가 2012. 4. 17. 이 사건 건물에 관한 유치권을 행사하기 위해 울산지방법원으로부터 공사현장에 상주할 직원의 채용을 허가받은 점, ⑧ 이 법원 2012카합43 유치권방해금지가처분 결정에 기하여 집행관이 2012. 5. 2. 원고가 이 사건 건물에 유치권을 행사하고 있다는 취지의 고시문을 부착하였고, 원고도 2012. 6. 22.경 이 사건 건물에 CCTV를 설치하고 선진종합개발이 유치권자임을 알리는 현수막을 부착한 점, ⑨ 주식회사 씨티플랜이 이 사건 건물에 관한 유치권을 양수하기 위해 2008. 7.부터 2014. 6. 20.까지의 진행상황을 조사한 후 작성한 '유치권 합의안에 대한 보고서'에 '원고가 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 보유하고 있다'고 기재되어 있는 점, ⑩ 위 보고서에 근거하여 주식회사 씨티플랜은 2014. 5.경 원고와 유치권을 9억 원에 양수하는 내용의 '유치권양도양수계약'을 체결하였고, 원고는 2014. 5. 26. 울산지방법원으로부터 이를 허가받은 점 등을 종합하여 보면, 선진종합개발과 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후부터 피고로부터 최종적으로 점유의 침탈을 당한 2015. 4. 1.까지는 이 사건 건물을 점유하고 있었다고 봄이 상당하다.
2) 원고의 점유가 불법점유인지 여부
살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 공사를 중단한 이후에 유치권에 기하여 이 사건 건물을 점유한 것이므로, 원고가 자신의 유치권을 행사하기 위하여 이 사건 건물을 점유하는 것을 두고 이를 불법점유라고 할 수는 없다.
3) 원고의 점유상실 여부
유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하고, 그 점유 상실이 불법적인 점유 침탈로 인한 것이라고 하더라도 그 점유를 회복하기까지는 유치권이 인정되지 않는다고 할 것인데, 피고가 2015. 4. 1.경 이 사건 건물에 대한 원고의 점유를 최종적으로 침탈한 후 현재까지 이 사건 건물을 점유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같다.
그러나 갑 제13, 26, 31호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고는 이 사건 건물을 매수한 후 원고로부터 이 사건 건물의 점유를 강제로 침탈하였고, 이로 인해 피고는 원고에게 민법 제204조 제1항에 따라 이 사건 건물을 반환할 의무를 부담하고 있는 점, ② 원고는 2014. 11. 10. 피고를 상대로 이 법원 2014카합58호로 '원고의 유치권에 기한 점유의 행사를 방해해서는 아니된다'는 가처분 인용결정을 받은 점, ③ 원고는 2014. 11. 12. 위 가처분 인용결정에 따라 고시문을 부착한 후에 이 사건 건물의 점유를 일시적으로 회복하기도 하였으나, 다시 피고의 점유침탈행위로 인해 현재까지 점유를 회복하지 못하고 있는 점 등에 비추어 보면, 피고는 자신의 점유침탈행위로 원고의 유치권을 소멸시켰고, 원고의 가처분 결정에 기한 점유회복조차 곤란하게 하였는바, 그럼에도 원고의 점유가 상실되었고 그 점유가 회복되지 못한 사실을 내세워 유치권의 부존재를 주장하는 것은 피고의 불법행위로 초래된 상황을 자기의 이익으로 원용하면서 원고에게는 불법행위로 인한 권리침해의 결과를 수용할 것을 요구하고, 나아가 법원으로부터는 위와 같은 불법적 권리침해의 결과를 승인받으려는 것이어서 권리남용에 해당하여 허용되지 않는다고 할 것이다.
4) 유치권 행사의 포기 여부
선진종합개발이 2008. 7.경 사상농협에게 '부도, 파산, 회생절차개시 신청, 기타 이와 동일시 할 수 있는 사유발생 및 기타 정상적으로 본 사업을 수행할 수 없을 경우, 본공사와 관련한 유치권 및 시공권 주장 등 일체의 권리를 포기하겠다'는 취지의 시공권 및 유치권 포기각서를 교부한 사실, 이 사건 사업약정서 제11조 제6항은 '선진종합개발은 공사대금의 미지급을 이유로 신축건물에 대하여 유치권을 행사할 수 없다'고 규정하고 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다.
그러나, 갑 제29호증, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 사업약정서 제11조 제2항, 제22조에 따라 생보부동산신탁은 성두산업개발로부터 공사비 지급요청을 받은 날로부터 5일 이내에 공사비를 선진종합개발에게 직접 지급해야 하고, 여기에 이 사건 사업약정 각 규정의 순서, 체계와 내용 등을 보태어 보면, 이 사건 사업약정서 제11조 제6항은 선진종합개발이 생보부동산신탁으로부터 공사비를 직접 지급받는 것을 전제로 규정된 것으로 봄이 타당하고, 생보부동산신탁이 이 사건 사업약정을 위반하여 선진종합개발에게 공사비를 직접 지급하지 않은 이상 유치권을 행사하지 않겠다는 위 약정의 효력도 발생하지 않은 것으로 보아야 하는 점, ② 선진종합개발이 사상농협에게 제출한 '시공권 및 유치권 포기 각서'는 선진종합개발이 부도 등 기타 정상적으로 공사를 계속 수행할 수 없게 되면, 이 사건 공사의 시공권을 사상농협에서 지정하는 자에게 양도하고, 시공권을 양수한 자의 권리를 해하지 않기 위해 원고가 유치권을 별도로 행사하지 않겠다는 것으로 결국 이 사건 공사의 공사대금채권을 행사하는 자가 유치권을 행사할 수 있도록 협조하겠다는 의미로 해석함이 그 문언에 부합하는 점, ③ 원고가 2012. 3. 7. 생보부동산신탁에게 유치권행사 사실을 통지하였음에도 생보부동산신탁이 이에 대하여 별다른 조치를 취하지 않은 점, ④ 건설공사 수급인의 유치권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 공평의 관점에서 보유하는 권리임을 감안하면 도급계약 체결 전의 유치권포기 약정은 엄격하게 해석하여야 하는 점 등에 비추어 보면, 피고의 주장과 같이 선진종합개발이 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였다고 보기 어렵고, 생보부동산신탁이 이 사건 사업약정에 따라 원고에게 공사대금을 지급하지 않은 이상 원고는 이 사건 건물에 관하여 유치권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다.
다. 소결론
따라서 원고는 이 사건 건물에 관하여 성두사업개발에 대한 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 가지고 있고, 피고가 위 유치권의 존재를 다투고 있는 이상 그 확인을 구할 이익도 있다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 모두 인용한다.

가. 주식회사 선진종합개발(이하 ‘선진종합개발’이라 한다)은 건축공사업 등을 목적으로 설립된 회사로서, 2009. 9. 18. 울산지방법원 2009회합10호로 회생절차개시결정을 받아 현재 회생절차 중에 있고, 원고(대판: 소외인)는 선진종합개발의 관리인이며, 주식회사 성두산업개발(이후 주식회사 남현플러스로 상호 변경됨, 이하 ‘성두산업개발’이라 한다)은 포항시 북구 (주소 생략) 외 2필지(이하 '이 사건 공사부지‘라 한다) 지상에 별지 부동산의 표시 기재 건물(이하 ’이 사건 건물‘이라 한다)을 신축하여 분양하는 사업을 시행하였다.
나. 성두산업개발은 2008. 7. 30. 선진종합개발, 주식회사 생보부동산신탁(이하 ‘생보부동산신탁’이라 한다), 사상농업협동조합(이하 ‘사상농협’이라 한다)과 사이에, 성두산업개발이 시행사로서 위 사업을 진행하면서 시공사인 선진종합개발에게 이 사건 건물의 신축공사(이하 ‘이 사건 공사’라 한다)를 도급하고, 대리사무 신탁사인 생보부동산신탁에게 분양관리를 신탁하며, 대출금융기관인 사상농협으로부터 토지매입비 및 사업비를 대출받기로 하는 내용의 사업약정 및 대리사무계약(이하 ‘이 사건 사업약정’이라 한다)을 체결하였다.
다. 선진종합개발은 2008. 9. 12.경 성두산업개발로부터 이 사건 공사를 도급받아 그 무렵 착공하여 공사를 진행하다가 2009. 4. 30.경 공사를 중단하였다.
라. 선진종합개발은 이 사건 공사를 중단한 때부터 성두산업개발에 대한 미지급 공사대금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 공사부지에 컨테이너 2개, ‘유치권 행사’ 현수막 등을 설치하여 이 사건 건물을 점유하였고, 이어 원고가 이 사건 건물을 점유하면서 이 사건 공사를 하도급받은 주식회사 한경을 상대로 대구지방법원 포항지원 2012카합43호로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2012. 4. 20. 가처분 인용결정을 받았으며, 그 결정에 따라 집행관은 2012. 5. 2. 공사현장에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.
마. 원고는 또 성두산업개발을 상대로 울산지방법원 2010가합8477호로 미지급 공사대금의 지급을 구하는 소송을 제기하여 2012. 5. 3. ‘성두산업개발은 원고에게 2,610,867,000원 및 이에 대하여 2009. 5. 15.부터 2012. 5. 3.까지는 연 6%, 그 다음 날 부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라‘는 판결을 선고받았고, 성두산업개발이 위 판결에 불복하여 항소하였으나 2013. 7. 25. 항소심(부산고등법원 2012나4268호)에서 항소기각 판결을 선고받아, 위 판결이 그대로 확정되었다.
바. 한편, 생보부동산신탁은 2012. 4. 10. 이 사건 공사부지 및 이 사건 건물에 관하여 신탁부동산 공매공고를 하였고, 피고는 위 공매절차에서 2014. 7. 31. 이 사건 공사부지와 이 사건 건물을 매수하여 2014. 8. 8. 그 명의로 소유권이전등기를 마쳤다.
사. 그 후 피고가 이 사건 건물에서 잔여공사를 시행하려고 하자, 원고는 대구지방법원 포항지원 2014카합58호로 이 사건 건물을 매수한 피고를 상대로 유치권방해금지가처분 신청을 하여 2014. 11. 10. 가처분 인용결정을 받았고, 그 결정에 따라 집행관은 2014. 11. 12. 이 사건 건물에 고시문을 부착해 원고의 유치권행사를 공고하였다.

가. 당사자들의 주장
1) 원고의 주장
원고는 성두산업개발에 대한 미지급 공사대금채권을 피보전권리로 하는 유치권에 기하여 선진종합개발이 이 사건 공사를 중단한 이후부터 이 사건 건물을 적법하게 점유하고 있었는데, 피고가 원고에게 유치권이 존재하지 않는다는 이유로 이 사건 건물의 점유를 침탈하였으므로 피고를 상대로 이 사건 건물에 관하여 원고의 유치권이 존재한다는 확인을 구한다.
2) 피고의 주장
① 원고는 이 사건 공사를 중단한 때로부터 현재까지 이 사건 건물을 점유한 적이 없고, 생보부동산신탁이 2012. 3. 14.부터 이 사건 건물을 점유하여 왔다.
② 원고는 이 사건 공사의 시행자인 성두산업개발이나 이 사건 건물의 관리를 위탁받은 생보부동산신탁으로부터 동의나 승낙을 받지 않은 채 이 사건 공사를 중단하고 공사현장을 임의로 떠났다가 다시 이 사건 건물에 대한 점유를 개시하였으므로 원고의 점유는 불법점유에 해당하여 유치권이 성립하지 아니한다.
③ 원고가 성두산업개발에 대한 공사대금채권에 기하여 이 사건 건물을 점유함으로써 유치권이 성립하였다고 하더라도, 피고가 2014. 8. 8.경 이 사건 건물에 관한 점유를 취득함으로써 이 사건 건물에 관한 원고의 점유는 상실되었고, 원고가 이 사건 건물에 관한 점유를 회복하지 아니한 이상 원고의 유치권은 이미 소멸하였다.
④ 선진종합개발이 2008. 7.경 공사대금을 대출하여 준 사상농협에게 유치권포기각서를 교부하였고, 2008. 7. 30. 성두산업개발, 생보부동산신탁, 사상농협과 사이에 이 사건 사업약정을 체결하면서 이 사건 공사를 도급받기 전에 이미 유치권을 포기하였으며, 위 유치권 포기약정은 매수자인 피고에게도 그 효력이 미치므로 원고는 피고를 상대로 유치권을 행사할 수 없을 뿐만 아니라 유치권을 포기하였음에도 다시 유치권을 주장하는 것은 금반언의 원칙 및 신의칙에 반한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2010. 3. 12. 법률 제10066호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항은 “ 금융산업 구조개선법 제14조 제2항의 규정에 의한 계약이전의 결정이 있는 경우 그 결정내용에 포함된 계약에 의한 부실금융기관의 권리와 의무는 그 결정이 있은 때에 계약이전을 받는 금융기관이 이를 승계한다. 다만, 계약이전의 대상이 되는 계약에 의한 채권을 피담보채권으로 하는 저당권이 있는 경우 그 저당권은 제2항의 규정에 의한 공고가 있은 때에 인수금융기관이 이를 취득한다.”라고 규정하고 있고, 계약이전결정이 내려진 경우 어떤 범위에서 권리의무가 이전되는지는 계약이전결정서에서 정하고 있는 바에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 규정이 불분명하여 그 문언만으로는 그 범위를 정확하게 알 수 없는 경우에는 계약이전결정을 하게 된 취지와 경위, 이전되는 계약에 관련된 당사자 사이의 공평한 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 한마음상호저축은행이 2003. 12. 26. 칠성산업개발 주식회사에게 합계 40억 원을 대출하여 준 후, 위 대출금채무를 담보하기 위하여 칠성산업개발 주식회사 소유의 이 사건 집합건물에 관하여 그 명의의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 이 사건 집합건물의 신축공사와 관련하여 칠성산업개발 주식회사에 대하여 공사대금채권을 가지고 이 사건 집합건물 중 일부인 이 사건 각 구분건물을 점유하고 있던 피고들과 사이에, 2005. 7. 1.경 이 사건 각 구분건물의 분양을 통해 피고들의 채권을 회수하기 위하여 피고들을 포함한 칠성산업개발 주식회사의 채권단이 3개월 동안 한시적으로 이 사건 각 구분건물을 분양할 수 있도록 하되, 3개월 내에 분양되지 않은 호실에 대하여는 채권단이 유치권 행사를 포기하기로 한다는 내용의 이 사건 합의를 한 사실, 그 후 원고는 2005. 7. 22. 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 주식회사 한마음상호저축은행으로부터 칠성산업개발 주식회사에 대한 대출금채권과 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권 및 각 권리 발생의 기초가 되는 계약상의 지위를 양도받은 사실을 인정한 다음, 계약이전결정에 따라 이 사건 합의의 효력이 원고에게도 미침을 전제로 이 사건 합의에서 정한 유예기간 3개월이 지났으므로 피고들의 이 사건 각 구분건물에 관한 유치권은 소멸되었다고 주장하며 그 부존재 확인을 구하는 원고의 청구에 대하여, 계약이전결정의 취지 및 이 사건 합의가 이루어진 경위 및 합의 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 합의는 주식회사 한마음상호저축은행이 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권자의 지위에서 피고들을 비롯한 칠성산업개발 주식회사의 채권단과 사이에 위 근저당권의 구체적인 실행 또는 근저당채권의 회수방안 및 채권단의 유치권 행사 또는 포기에 관하여 합의한 것으로 보일 뿐, 위 근저당권 자체나 위 근저당권 발생의 기초가 되는 계약상의 지위에 관한 합의라고 보기는 어려워 이 사건 합의의 효력이 인수금융기관인 원고에게 미치지 않는다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 계약이전결정의 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면, 원고가 ‘피고들의 칠성산업개발 주식회사에 대한 공사대금채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다’고 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하였음은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그러나, 기록에 의하면, 피고들의 칠성산업개발 주식회사에 대한 공사대금채권의 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7이 채무자인 칠성산업개발 주식회사를 상대로 지급명령을 신청하여 그에 따라 발령된 지급명령이 2006. 1. 17. 확정됨으로써 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7의 위 공사대금채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 사실도 알 수 있으므로, 결국 원고의 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7에 대한 소멸시효 완성 주장은 배척될 것임이 명백하고, 따라서 원심이 원고의 위 피고들에 대한 소멸시효 완성 주장에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없어서 위 피고들에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면, 원심판결 중 피고 4, 5, 6에 대한 부분에 한하여 원고의 소멸시효 완성 주장에 대한 판단을 누락함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 피고 4, 5, 6에 대한 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 4, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7에 대한 상고를 모두 기각하고, 위 기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 주식회사 ○○상호저축은행(이하 '○○상호저축은행'이라 한다)은 2003. 12. 26. ○○산업개발 주식회사(이하 '○○산업개발'이라 한다)에게 합계 40억 원을 대출하여 주었다.나. ○○산업개발은 이 사건 각 구분건물이 포함된 집합건물인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○ ○○타운 5층 근린생활시설(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다)을 신축한 후, 2004. 3. 3. ○○ 상호저축은행과 사이에 ○○상호저축은행에 대한 위 2003. 12. 26.자 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권설정계약을 체결한 다음, 2004. 6. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 ○○상호저축은행 명의의 근저당권 설정 등기를 경료하여 주었다.
다. 피고들은 이 사건 집합건물 신축공사와 관련하여 ○○산업개발에 대하여 공사대금채권을 가지고 이 사건 각 구분건물을 점유하고 있었는데, 2005. 7. 1.경 이 사건 각 구분 건물의 분양을 통해 피고들의 채권을 회수하기 위하여 ○○상호저축은행과 사이에 "피고들을 포함한 ○○산업개발의 채권단은 2005. 7. 1.로부터 3개월 동안 한시적으로이 사건 각 구분건물을 분양하여, 그 분양대금을 ○○상호저축은행과 배분한다. 피고들을 포함한 ○○산업개발의 채권단은 이 사건 각 구분건물 중 위 3개월 내에 분양되지 않은 호실에 대하여는 유치권 행사 등 ○○산업개발 채권단으로서의 모든 권리를 포기하고, ○○상호저축은행에 대하여 어떠한 권리 주장도 하지 않기로 한다."는 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)를 하였다.
라. 한편, 원고는 2005. 7. 22. 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 ○○상호저축은행으로부터 ○○산업개발에 대한 대출금채권과 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권 및 각 권리 발생의 기초가 되는 계약상의 지위를 양도받은 후, 2005. 7. 22. 수원지방법원 안산지원 2005타경26911호로 별지 목록 제38 내지 40항 기재 각 부동산에 관하여, 2005. 7. 25. 같은 법원 2005타경26898호로 별지 목록 제7항 기재 부동산에 관하여, 2005. 7. 27. 같은 법원 2005타경26928호로 별지 목록 제21 내지 24항 기재 각 부동산에 관하여, 2005. 7. 28. 같은 법원 2005타경26904호로 별지 목록 제5, 6항 기재각 부동산에 관하여 ○○상호저축은행 명의로 각 임의경매개시결정을 받았다가, 피고들이 2005. 7월 말경 원고에게 이 사건 합의상의 기한유예약정을 들어 위 각 임의경매 신청에 대하여 항의하자, 원고는 2005. 8. 11.경 위 각 임의경매신청을 취하하였다.
마. 그 후 이 사건 각 구분건물은 이 사건 합의일로부터 3개월이 지나도록 전혀 분양되지 아니하였고, 원고는 2006. 1. 11. 수원지방법원 안산지원 2005타경51610호로 별지 목록 제1 내지 4항, 제8 내지 20항, 제25 내지 40항 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 집합건물의 35개 구분건물에 관하여 임의경매개시결정을 받았는데, 피고 주식회사 ○○엔지니어링, 피고 주식회사 ○○이앤지는 위 임의경매절차에서 각 유치권 신고를 하였다.

원고는 "이 사건 합의의 효력은 원고에게도 미치는바, 이 사건 합의상의 유예기간 3개월이 지났으므로 피고들의 이 사건 각 구분건물에 관한 유치권은 포기로 소멸되었다. 그렇지 않다고 하더라도 피고들은 이 사건 각 구분건물을 점유하지 않고 있으므로 유치권은 소멸되었다."고 주장하며 유치권 부존재 확인을 구하고 있다.
피고들은 "이 사건 합의의 효력이 금융감독위원회의 계약이 전결정에 따라 ○○상호저축은행의 ○○산업개발에 대한 대출금채권 및 그 담보권에 관한 지위를 이전받은 것에 불과한 원고에게는 미치지 않는다. 설령 이 사건 합의의 효력이 원고에게 미친다고 하더라도, 원고는 이 사건 합의에 기한 임의경매절차 개시에 관한 기한유예약정을 어긴 채 이 사건 각 구분건물 중 일부 호실에 대하여 임의경매를 신청하였고, 이로 인하여 피고들의 이 사건 각 구분건물에 대한 분양업무에 큰 지장이 초래되었으므로, 이 사건 합의는 그 효력을 상실하였다. 나아가 피고들은 이 사건 각 구분건물을 점유하고 있다."는 취지로 주장하고 있다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?

원고(회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인 소외인의 소송수계인 파산관재인)

원고(주식회사 부산솔로몬상호저축은행)


Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?

원고(주식회사 부산솔로몬상호저축은행)


피고인들 및 변호인의 주장에 관한 판단
1. 피고인 A, B, G, F의 각 미신고 옥외집회 개최 부분
피고인 A, B, F, G이 R병원 앞에서 한 옥외집회의 경우 지나가는 행인들의 통행을 방해하지 않고 단지 피켓을 들고 서 있거나 유인물을 배부하는 정도에 불과하여 공공의 안녕질서에 대한 위험을 전혀 발생시키지 않았으므로, 그 집회 및 시위의 방법 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다.
그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인들의 이 부분 각 범행이 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 보기 어려우므로, 위 피고인들의 위 주장은 받아들이지 않는다.
가. 피고인들은 당시 R병원 앞에서 위 병원 노동조합 지부장 S에 대한 탄압을 규탄하는 취지로 유인물과 피켓팅을 하려고 병원 앞에서 2인 이상의 집회를 개최하였는데, 피고인들도 이러한 옥외 집회가 공공의 안녕 질서에 위험을 발생시킬 수 있다는 점을 인식하여 위 무렵 개최한 옥외 집회에 대하여는 관할 경찰서장에 집회신고를 한 바 있다(당시 이 사건 옥외집회의 신고를 담당하였던 피고인 A는 병원측의 항의 등 문제로 위 무렵 진행한 집회의 경우 신고를 하면서 이 사건 옥외집회일인 2015. 7. 6. 및 2015. 7. 8.자 집회도 신고를 한 것으로 착각하였다고 진술하였다).
나. 위 피고인들은 당시 각자 1인 시위를 한 것에 불과하여 이 사건 범행이 집회에 해당하지 않는다는 취지로 주장하고 있으나 앞에서 본 사정 및 위 피고인들의 지위 및 관계 등에 비추어 볼 때, 이를 개별적인 1인 시위로 보기는 어렵다.
다. 그리고 옥외집회의 신고제도는 해당 집회의 성격과 규모 등을 미리 파악하여 적법한 옥외집회를 보호함과 동시에 행정관청에 옥외집회에 관한 구체적인 정보를 제공하여 타인의 침해를 예방하고 공공의 안녕질서를 유지하기 위한 조치를 사전에 마련하기 위한 것인데, 위 피고인들이 당시 옥외집회를 개최한 목적은 병원측의 노동조합 지부장에 대한 탄압 행위 등을 전제로 하는 것으로 당시 그 분쟁이 격화되어 공공의 안녕질서가 유지될 수 없을 상태로 변화될 가능성이 적지 않았다고 보이고, 단지 이 사건 당시 그러한 물리적 충돌 사태 등이 발생하지 않았다는 결과만으로 이 사건 옥외집회를 신고하지 않은 것이 정당하다고 볼 수는 없다.
2. 피고인 A, B, C, D, E, H의 각 공동퇴거불응 부분
위 피고인들은, 노동조합의 경우 사업장 내에서 정당한 노조활동으로서 조합원이나 일반인들에게 유인물 배포 등 다양한 방법으로 언론, 홍보 활동이 가능하고, 당시 전국보건노조의 '직원존중' 캠페인의 일환으로 S 지부장에 대한 병원측 집단 괴롭힘 상황을 알리기 위하여 직원 식당에서 식사시간을 이용하여 평온하게 직원들에게 이에 관한 유인물을 배부하였을 뿐이므로, 이러한 노동조합 활동은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다는 취지로 주장한다.
그러나 이 법원이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 위 피고인들이 병원측이 요구하는 퇴거요구에 불응할 수 있는 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵고 그 공동퇴거불응 범행이 목적의 정당성, 수단의 적합성, 피해의 최소성 등의 요건을 갖춰 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다고 볼 수 없으므로, 위 피고인들의 위 주장도 받아들이지 않는다.
가. 위 피고인들의 경우 R병원이 속한 산업별 노동조합인 전국보건의료산업노동조합(이하 '산별노조'라고 한다)의 간부 내지 다른 병원의 노동조합 지부장에 해당하므로, 위와 같은 산별노조의 일원의 경우 단체교섭 및 단체협약의 체결, 쟁의행위 지도·지원 등을 위한 목적으로 해당 사업장인 R병원에 출입이 가능하다고 할 것이나, 이 사건의 경우 R병원의 노동조합원들이 노동쟁의 등의 활동을 하는 과정에서 위 피고인들이 이를 지원하기 위하여 식당에 출입한 것이 아니라, 사실상 산별노조가 직접적인 주체가 되어 병원측에 항의를 할 목적으로 식당에 출입한 경우이므로, 직원이 아닌 외부인의 출입이 제한된 '직원용 식당'에 출입할 수 있는 권한이 있다고 보기 어렵다.
나. 또한 위 피고인들은 R병원에서 근무하는 S 지부장이 병원측으로부터 부당한 집단 따돌림을 받았음을 전제로 당시 산별노조가 전국적으로 진행하던 환자존중, 직원존중, 노동존중의 캠페인 중 직원존중 캠페인의 일환으로 이 사건 식당에서 유인물 배부행위 등을 하였다고 주장하고 있다. 그러나 당시 S이 구체적으로 어떠한 탄압을 받았는지 여부에 관하여 사실관계를 구체적으로 확인할 수 있는 자료가 없고, 설령 위 피고인들의 주장과 같이 S과 병원측과 사이에 일부 분쟁이 있었다고 하더라도 그와 같은 개인적인 분쟁이 노동조합과 사용자 사이의 문제로서 근로조건 향상 등 노동조합 활동의 목적에 부합하는지 여부도 명확하게 확인되지 않는다(당시 산별노조는 S 지부장에 대한 문제로 국가인권위원회에 진정을 제기한 상태였을 뿐이고, 그 이후 그에 관한 구체적인 사실관계가 밝혀지지 않았다).
다. 위 피고인들은 병원 직원들에게 유인물을 배부할 당시 평온한 분위기였다는 점을 강조하나, 직원 식당에 출입할 권한이 없는 위 피고인들의 부당한 유인물 배부행위 등을 목격한 병원 영양사인 V는 이를 제지하면서 식당에서 퇴거할 것을 요구하였다.
그러나 위 피고인들은 이를 무시하며 오히려 외부에 있던 다른 피고인들에게 도움을 요청하고 추가로 식당 내부에서 피켓 시위를 하는 등 갈등이 심화되어 결국 병원측 직원들과 큰소리로 말다툼을 하다가 신체적인 충돌사태까지 발생하였다(위와 같은 분쟁으로 인하여 위 식당에 경찰관들이 출동한 상황에서 피고인 C는 V에게 폭력을 행사한 상해 혐의에 대하여 기소유예 처분을 받기도 하였다).
라. 병원측은 당시 피고인들에게 병원 내부에서의 유인물 배부를 원천적으로 차단한 것이 아니라 시설관리권의 일환으로서 직원들의 원활한 식당이용 등을 위해서 식당 밖에 위치한 계단 내지 식당 입구 부근에서 위와 같은 캠페인을 진행하여 줄 것을 요청하였던 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고 피고인들은 식당 내부에서 노동조합 활동을 할 수 있다는 이유만을 내세우면서 병원측의 요청을 전면적으로 거부하여 이 사건 분쟁이 격화되었고, 그로 인하여 직원들의 식사 과정에 상당한 불편을 초래하였던 것으로 보인다.

피고인 A는 보건의료노조 K지역본부 조직부장, 피고인 B는 보건의료노조 K지역본부 조직국장, 피고인 C는 L병원 노동조합 지부장, 피고인 D은 M병원 노동조합 지부장, 피고인 E은 N 노동조합 지부장, 피고인 F는 O 노동조합 지부장, 피고인 G은 보건의료노조 K지역본부 P지역지부장, 피고인 H은 Q병원 노동조합 지부장이다.
피고인들은 R병원 노동조합 지부장인 S이 R병원 간부들로부터 집단 괴롭힘을 당하고 있다고 주장하면서, R병원을 상대로 S을 괴롭히지 말라는 자신들의 의사를 관철시키고 불특정 다수인을 상대로 이와 같은 사실을 알릴 것을 마음먹었다.
1. 피고인 A, B, G의 집회및시위에관한법률위반
옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 사항을 기재한 집회신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다.
위 피고인들은 관할 경찰서장에게 옥외집회 신고서를 제출하지 아니하였음에도 불구하고, 피고인 G은 2015. 7. 6. 10:00경 T에 있는 R병원 앞 길에서 'R병원은 노동조합 간부를 집단적으로 괴롭혀서 국가인권위원회의 조사를 받고 있습니다, 병원은 가해자들을 처벌하고 재발방지대책을 마련해야 합니다'라는 내용이 기재된 피켓을 들고 서 있는 방법으로 지나가는 불특정 다수의 행인들이 볼 수 있도록 하고, 피고인 A는 '유인물을 가져다 달라'는 피고인 B의 부탁을 받고 피고인 B가 불특정 다수의 행인들을 상대로 유인물을 배포할 것을 알면서도 보건의료노조 K지역본부 사무실에 있던 'R병원 직원여러분께'라는 제목의 '중간관리자들의 집단 괴롭힘, 가톨릭 정신이란, 정의란 무엇 입니까'라는 내용 등이 담겨있는 유인물을 피고인 B에게 가져다 주고, 피고인 B는 피켓을 들고 있는 피고인 G의 옆에서 지나가는 불특정 다수인을 상대로 위 유인물을 배포하였다.
이로써 위 피고인들은 공모하여 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고 옥외집회를 개최하였다.
2. 피고인 A, B, F의 집회및시위에관한법률위반
옥외집회나 시위를 주최하려는 자는 그에 관한 사항을 기재한 집회신고서를 옥외집회나 시위를 시작하기 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 한다.
위 피고인들은 관할 경찰서장에게 옥외집회 신고서를 제출하지 아니하였음에도 불구하고, 피고인 B는 2015. 7. 8. 10:00경 T에 있는 R병원 앞 길에서 'R 병원은 노동조합 간부를 집단적으로 괴롭혀서 국가인권위원회의 조사를 받고 있습니다, 병원은 가해자들을 처벌하고 재발방지대책을 마련해야 합니다'라는 내용이 기재된 피켓을, 피고인 F는 'R병원은 직원에 대한 집단괴롭힘을 중단하고 책임자를 처벌하라!'는 내용이 기재된 피켓을 각 들고 서 있는 방법으로 지나가는 불특정 다수의 행인들이 볼 수 있도록 하고, 피고인 A는 그 옆에서 지나가는 불특정 다수인을 상대로 제1항 기재 유인물을 배포하였다.
이로써 위 피고인들은 공모하여 관할경찰서장에게 신고하지 아니하고 옥외집회를 개최하였다.
3. 피고인 A, B, C, D, E, H의 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동퇴거불응)
위 피고인들은 공모하여 2015. 8. 7. 12:00경 T에 있는 R병원 내 식당에서, 피고인 A는 '노동인권탄압 중단하고 가톨릭정신 구현하라!'고 기재된 피켓을, 피고인 C는 'R병원은 노조지부장에 대한 집단괴롭힘 중단하고 노동인권 보장하라!'라고 기재된 피켓을, 피고인 E은 'R병원 노조탄압 10년째 기본권을 보장하라'라고 기재된 피켓을, 피고인 H은 'R병원은 근무 중인 여성직원에게 집단괴롭힘을 자행한 가해자를 처벌하고, 공개사과 및 재발방지대책 마련하라!'라고 기재된 피켓을 각 들고 서 있고, 그 옆에서 피고인 B는 식사를 하러 온 사람들을 상대로 유인물과 요구르트를 나눠주고, 피고인 D은 그 옆에서 이를 촬영하는 등의 방법으로 자신들의 의사를 관철시키던 중, R병원을 관리하는 행정실장 U과 위 식당을 관리하는 R병원 영양사 팀장 V 등으로부터 '여기서 이러지 말고 식당 밖으로 나가달라'는 취지의 퇴거요구를 받게 되었음에도, 이에 응하지 아니한 채 같은 날 12:30경 R병원 관계자측의 신고로 출동한 경찰관이 도착할 때까지 위 R병원 식당 밖으로 나가지 아니하였다.
이로써 위 피고인들은 공동하여 퇴거불응하였다.

1. 피고인 A, B, G, F의 각 미신고 옥외집회 개최 부분
피고인 A, B, F, G이 R병원 앞에서 한 옥외집회의 경우 지나가는 행인들의 통행을 방해하지 않고 단지 피켓을 들고 서 있거나 유인물을 배부하는 정도에 불과하여 공공의 안녕질서에 대한 위험을 전혀 발생시키지 않았으므로, 그 집회 및 시위의 방법 등에 비추어 사회통념상 용인될 수 있는 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다는 취지로 주장한다. 2. 피고인 A, B, C, D, E, H의 각 공동퇴거불응 부분
위 피고인들은, 노동조합의 경우 사업장 내에서 정당한 노조활동으로서 조합원이나 일반인들에게 유인물 배포 등 다양한 방법으로 언론, 홍보 활동이 가능하고, 당시 전국보건노조의 '직원존중' 캠페인의 일환으로 S 지부장에 대한 병원측 집단 괴롭힘 상황을 알리기 위하여 직원 식당에서 식사시간을 이용하여 평온하게 직원들에게 이에 관한 유인물을 배부하였을 뿐이므로, 이러한 노동조합 활동은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다는 취지로 주장한다.

상고이유를 판단한다.
1. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 하는 것으로서( 제1조), 누구든지 폭행·협박 기타의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다고 규정하는 한편( 제3조 제1항), 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 일정한 사항을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 하고( 제6조 제1항), 집회·시위의 신고를 받은 관할경찰관서장은 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있다는 것을 안 경우에는 접수증을 교부한 때부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있으며( 구 집시법 제7조 제1항), 일정한 경우에는 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고하거나 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있도록( 구 집시법 제12조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같이 구 집시법이 신고제도를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있는 것이다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 등 참조).
한편, 집회나 시위는 다수인이 공동 목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있다. 따라서, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소간의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다면, 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결 등 참조).
2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인들이 울산지역 건설업체 용역직을 중심으로 결성된 건설플랜트 노동조합(이하 ‘울산 플랜트노조’라고 한다)의 조합원 600여 명 등과 함께 2005. 5. 23. 13:00경부터 서울 종로구 동숭동에 있는 마로니에 공원에서 ‘임·단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최한 후 피켓, 깃발, 현수막 등을 지니고 인근 국제협력단 건물 앞까지 2차선 전 차로를 점거하면서 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 이 사건 집회의 참가예정단체로 신고되지 아니하였던 울산 플랜트노조원들이 집단적으로 참석하여 집회참가자의 대다수를 이루었고, 차도의 통행방법으로 삼보일배 행진을 신고하지도 아니하였던 점, 위 삼보일배 행진은 약 700여 명이 이동하는 중에 앞선 100여 명이 30분간에 걸쳐 편도 2차로를 모두 차지하고 이루어진 점 등에 비추어 이 사건 집회신고의 범위를 일탈한 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 그대로 받아들일 수 없다.
원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 집회·시위가 시간 및 장소, 행진이 예정되어 있었다는 점, 참가인원을 3,000명으로 예상한다는 점 등의 신고내용을 벗어나지 않았고, 경찰이 삼보일배 행진을 저지하기 전까지는 이 사건 집회·시위가 어떠한 폭력성도 보이지 않았다는 것이며, 한편 삼보일배 행진은 통상적인 행진에 비해 다소 진행속도가 느려져 다른 사람들의 통행의 불편이 오래 지속된다는 점은 있을 것이나, 삼보일배 행진 자체가 타인에게 혐오감을 주거나 폭력성을 내포한 행위라고 볼 수도 없으므로 위와 같은 사정은 삼보일배 없이 천천히 진행하는 경우와 달리 볼 것이 아니고, 시위시간이 다소 늘어나는 점은 구 집시법의 다른 규정에 의해서 충분히 제한될 수 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 시위주최자나 참가자들이 시위방법의 하나로서 삼보일배의 방식으로 행진하는 것은 표현의 자유의 영역을 벗어나지 않는다고 볼 것인바, 이러한 점들을 앞서 본 법리 및 이 사건에 있어서와 같이 보행자의 통행에 지장을 줄 우려가 있는 기 또는 현수막 등을 휴대한 행렬은 차도의 우측으로 통행할 수 있도록 규정하고 있는 도로교통법 제9조 제1항, 동 시행령 제7조 제5호의 규정, 기록상 관할경찰관서장이 이 사건 시위에 대해 앞서 본 바와 같은 집시법상의 규정에 의해 이를 금지하거나, 조건을 붙여 제한하거나, 신고서 기재사항의 보완을 통고하지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 집회·시위가 주된 참가단체 등에 있어서 신고내용과 다소 달라진 면이 있다고 하더라도, 이 사건 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 태양, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 앞서 본 바와 같은 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 삼보일배 행진이 정당행위에 해당하지 않는다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

(1) 민주노총 산하 전국 건설산업노동조합 연맹(이하 건설산업연맹이라 한다)에는 지역별 건설노동조합(건설 현장에서 일하는 일용노동자들이 주된 조직대상임), 건설운송노동조합(건설 현장에 레미콘 등 건설 자재를 운송하는 건설운송노동자들이 주된 조직대상임), 플랜트노동조합(발전소 등 구조물 건축 현장에서 일하는 일용노동자들이 주된 조직대상임) 등을 비롯한 다양한 건설 부문에 종사하는 기업별·지역별·업종별 노동조합이 가입되어 있다.
(2) 전국 건설운송노동조합 덤프연대(이하 덤프연대라 한다)는 건설운송노동조합에, 울산지역 건설플랜트노동조합(이하 울산 플랜트노조라 한다)은 플랜트노동조합 소속인바, 이 사건 당시 피고인들은 건설산업연맹, 경기건설산업노동조합, 전국운송노동조합, 덤프연대, 민주노동당의 간부 또는 조합원이었고, 플랜트노동조합 조합원은 아니었다.
(3) 덤프연대는 2005. 5. 7. 서울특별시지방경찰청장에게 아래와 같은 내용의 옥외집회(시위,행진) 신고를 하였다{2005. 5. 7. 자 정보상황보고, 증제1호증(신고접수증) 참조}.
1. 주최자: 민주노총 건설운송노동조합 덤프연대(의장 피고인 7)
2. 개최일시: 5. 18.∼5. 31.(일출∼일몰)
3. 개최장소(시위, 행진의 진로): 대학로 마로니에 공원
행진: 집회장소(진행방향 2개 차로) → 이화로터리(역방향 2개 차로) → 종로5가·종로3가 로터리(진행방향 2개 차로) → 삼성타워 앞까지 약 2.5㎞
(※ 차도의 통행방법으로 삼보일배 방식을 신고하지는 아니하였음)
4. 참가인원: 3,000명
5. 집회명칭: 덤프노동자 생존권 쟁취 결의대회
6. 집회배경: 부당 과적단속 분쇄, 유류비 보조(면제유 지급), 운반비 현실화 등 덤프노동자들의 생존권을 쟁취
7. 준비물: 플래카드 100개, 피켓 2,000개, 머리띠 5,000개, 앰프 5대 및 스피커, 방송차량
8. 질서유지인: 공소외 1 등 500명
(4) 2004. 1. 설립된 울산 플랜트 노조는 울산 지역 전문 건설업체들을 상대로 노동 3권 보장과 처우 개선을 주장하며 단체교섭을 요구하였으나 거절당하자 2005. 3.경 총파업을 결의한 이후 울산 여러 곳에서 반복하여 도로를 점거하는 등 교통을 방해하는 등 과격한 집회·시위를 하고, 2005. 5. 6.경, 같은 달 17.경에는 쇠파이프, 화염병까지 동원하는 과격한 시위를 계속하였다.
(5) 울산 플랜트노조는 단체교섭의 실질적 당사자인 공소외 2 주식회사와 정부에 대한 항의를 위해 서울로 3박 4일간 상경투쟁을 계획하였고, 그 일정 중에 덤프연대 집회 참가를 포함시킨 후, 2005. 5. 22. 노조 집행부의 연락을 받은 노조원 600여명이 플래카드 등 준비물을 미리 갖추어 상경하였다.
(6) 울산 플랜트노조원 600여명은 2005. 5. 23. 오전 공소외 2 주식회사 본사 건물 앞에서 기자회견을 연 후 11:30경 이 사건 집회장소인 마로니에 공원으로 옮겨 왔고, 피고인들과 같은 덤프연대 및 상급단체의 간부, 민주노동당 당원들, 학생, 기타 사회단체에서도 일부 참석하였다.
(7) 이 사건 집회 당시 사용된 피켓, 깃발과 플래카드는 대부분 울산 플랜트노조가 준비해 온 것으로 울산 플랜트노조의 파업이 정당하다는 취지의 주장을 담은 것이었고, 집회의 경과는 개회선언(건설산업연맹 사무처장 피고인 3) → 민중의례 → 참석대오 소개 → 대회사(덤프연대 의장 피고인 7) → 격려사(건설산업연맹 위원장 피고인 1, 민중연대 상임의장 공소외 3) → 노래공연 → 격려사(민주노총 부위원장 공소외 4) 순으로 진행되었다.
(8) 경찰은 당시 피고인 3 등에게 울산플랜트 노조가 이 사건 집회를 강행하는 것은 미신고 불법집회에 해당하므로 해산할 것을 경고하였으나 피고인 3 등은 이 사건 집회는 건설산업연맹 소속인 덤프연대가 신고한 집회에 울산 플랜트 노조가 참가한 것에 불과하므로 미신고집회가 아니라면서 이 사건 집회를 계속하였고, 울산 플랜트 노조원들이 미리 계획한 대로 삼보일배 행진을 시작하자 경찰은 6차례에 걸쳐 해산명령을 발하였으나 피고인들을 비롯한 집회참가자들은 이에 응하지 아니하였다.
(9) 위 삼보일배 행진의 규모, 시간, 경로, 방법을 보면, 방송차량을 앞세우고 피고인 7을 비롯한 집행부 10여명이 선두에 서고, 울산 플랜트노조원들이 그 뒤를 따랐는데, 실제 삼보일배를 한 사람은 약 100여명이었고 나머지는 그 뒤를 천천히 따라 걷는 방식으로 약 30분 동안 50m 정도 행진하던 중 경찰이 진행을 막으면서 중단되었다.

피고인들의 주장 : ① 피고인들이 참가한 이 사건 집회는 건설산업연맹 산하 전국건설운송노동조합 덤프연대(이하 ‘덤프연대’라고 한다) 명의로 서울지방경찰청에 적법하게 사전 신고되어 있었는데, 건설산업연맹 산하 울산건설 플랜트노조(이하 ‘플랜트노조’라고 한다) 노조원들이 덤프연대와 연대하여 덤프연대에서 주관하고 준비한 집회에 참가한 것일 뿐이므로 미신고 집회가 아니고, 따라서 이 사건 해산명령은 위법하여 피고인들이 그에 따라 퇴거하지 않은 것이 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항에 해당하지 아니한다. ② 설령 이 사건 집회가 플랜트노조의 미신고 집회라고 하더라도 피고인들은 덤프연대의 집회에 참가한다는 인식이 있었을 뿐 플랜트노조의 집회에 참가한다는 인식은 없었고, ③ 이 사건 집회에서의 삼보일배 행진은 사회통념상 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?

피고인 A, B,F, G 및 검사(피고인 A, B, C,D,E,H에 대하여)