2. 본안 전 항변에 대한 판단
나. 판단
이 사건 소는 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 이행의 소에 해당하는바, 이행의 소에서 소송물인 이행청구권이 실제로 존재하는지 여부는 본안심리를 거쳐서 판명되어야 할 사항일 뿐만 아니라, 친일재산귀속법은 제3조 제1항 본문에서 ‘친일재산은 그 취득ㆍ증여 등 원인행위 시에 이를 국가의 소유로 한다.’고 규정하고 있을 뿐, 위원회의 결정이 있어야만 비로소 그 재산에 대한 국가귀속의 효력이 발생한다고 규정하고 있지는 않으며, 위원회의 활동기간 또한 최대 6년에 불과한 반면(법 제9조 참조), 위원회 활동기간 종료 후에도 친일재산 국가귀속의 문제를 지속적으로 해결할 필요가 있는 점 등에 비추어 보면, 친일재산귀속법 제2조 제2호에 정한 친일재산은 위 원회가 국가귀속결정을 하여야 비로소 국가의 소유로 되는 것이 아니라 친일재산귀속법의 시행에 따라 그 취득ㆍ증여 등 원인행위 시에 소급하여 당연히 국가의 소유로 되는 것으로, 위원회의 국가귀속결정은 당해 재산이 친일재산에 해당한다는 사실을 확인하는 이른바 준법률행위적 행정행위의 성격을 가질 뿐이라고 봄이 상당한바, 이 사건 토지에 관한 위원회의 조사·결정 등의 선행조치가 없다고 하더라도, 민사법원은 이 사건 토지가 친일재산귀속법의 시행에 따라 원고의 소유로 되었는지 여부를 판단할 수 있다.
피고의 본안 전 항변은 이유 없다.
3. 본안에 대한 판단
가. 청구원인에 대한 판단
C이 반민족규명법에 따라 설치된 친일반민족행위진상규명위원회가 결정한 친일반민족행위자로서 일제로부터 작위를 받았으며, 러·일전쟁 개시 전부터 1945. 8. 15.까지의 사이인 1917. 9. 30. 이 사건 분할 전 토지를 사정받아 취득한 사실은 앞서 본 바와 같고, 친일재산귀속법 제3조 제1항은 친일재산이 이후 제3자에게 이전되었는지 여부와 관계없이 일단 국가귀속의 대상으로 삼고 있는바(대법원 2013. 6. 27. 선고 2013다201387 판결 참조), 이 사건 토지는 친일재산귀속법 제2조 제2호가 정하고 있는 친일재산으로서 제3조 제1항 본문에 따라 그 취득시에 소급하여 원고에게 귀속되었다고 할 것이다.
따라서, 특별한 사정이 없는 한, 현재 이 사건 토지의 소유 명의자인 피고는 원고에게 이 사건 토지에 관하여 진정명의회복을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다.
나. 피고의 항변에 대한 판단
이에 대하여 피고는, 이 사건 토지는 피고가 경매절차에서 소유권을 취득한 주식회사 AF과 별도의 매매계약을 체결하고 취득한 것이므로, 친일재산귀속법 제3조 제1항 단서에 따라 그 권리를 해할 수 없다고 항변한다.
살피건대, 친일재산귀속법 제3조 제1항은 ‘친일재산은 그 취득ㆍ증여 등 원인행위 시에 이를 국가의 소유로 한다. 그러나 제3자가 선의로 취득하거나 정당한 대가를 지급하고 취득한 권리를 해하지 못한다.’고 규정하고 있는바, 친일재산귀속법 제2조 제2호가 정하고 있는 ‘친일재산’의 정의 및 위 제3조 제1항 단서 조항의 의미를 종합하여 보면, 친일반민족행위자가 러ㆍ일전쟁 개전시부터 1945년 8월 15일까지 일본제국주의에 협력한 대가로 취득한 친일재산이라고 하더라도, 이를 상속하거나, 알면서 유증ㆍ증여를 받은 것이 아니라, 친일재산임을 모르고 취득하거나, 알았다고 하더라도 정당한 대가를 지급하고 취득한 경우에는 그 본문의 규정에도 불구하고, 원고에 대하여 유효하게 권리를 보유할 수 있다고 할 것이다. 또한, 친일재산귀속법에서 ‘친일반민족행위자’, ‘친일재산’에 대한 정의 규정을 두고 있는 것 외에 ‘제3자’에 대하여는 아무런 규정도 두고 있지 않는바, 친일반민족행위자의 상속인이라고 하여 제3자의 범위에서 제외될 이유는 없다고 할 것인데, 이 사건 토지로 분할되기 전 토지에 대하여 경매절차를 통해 1966. 8. 5. 주식회사 AF 명의로 소유권이 이전되었다가, 1967. 6. 30.자 매매를 원인으로 하여 같은 해 7. 3. 다시 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 사실은 앞서 본 바와 같은바, 피고는 정당한 대가를 지급하고 이 사건 토지를 취득한 제3자에 해당한다고 할 것이므로, 원고는 친일재산귀속법 제3조 제1항 단서에 따라 이 사건 토지에 관한 피고의 권리를 해하지 못한다.
따라서, 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있고, 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 구하는 원고의 주장은 결국 이유 없다.
4. 결론
그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로, 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

가. C의 행적 및 친일반민족행위 결정
1) 피고의 조부인 망 C(1890. 6. 22.~1957. 8. 하순)은 D의 생부인 E의 5세 사손 (嗣孫)으로서, 1907. 3. 14. 시강원(侍講院) 시종관으로 임명되었고, 1910. 6. 4. 종2품 F으로 봉해졌으며, 1910. 8. 25. 정2품 자헌대부에 올랐다.
일본 제국주의(이하 ‘일제’라고 한다)는 한일합병 직후인 1910. 8. 29. “일본국황제 폐하는 공훈 있는 한국인으로서 특히 표창에 적당하다고 인정된 자에게 영작을 수여하고 또 은급을 부여한다.”라고 규정된 한일합병 조약문 제5조에 근거하여 황실령 제14호로 조선귀족령을 제정ㆍ시행하였다. 조선귀족령 제2조는 “작(爵)은 이왕(李王)의 현재의 혈족으로서 황족의 예우를 받지 않는 자와 문지(門地) 또는 공로가 있는 조선인에게 수여한다.”라고 규정하고 있다.
C은 일제로부터 1910. 10. 7. 조선귀족령 제2조에 의하여 조선 귀족 중 최고의 지위인 후작 작위를 받은 후, 1911. 1. 13. 은사 공채 168,000원을 수령하였고, 1912. 8. 1. “종전 한일 관계에 공적이 있다.”라는 이유로 한국병합 기념장을 받았으며, 1912. 12. 7. 정5위에 서위된 후 계속 승급되어 1935. 1. 10. 정3위로 승급된 다음, 1945. 8. 15. 일제가 패망할 때까지 귀족의 지위와 특권을 계속 누렸다.
C은 1910. 11. 4. 조선 귀족을 대표하여 동경으로 가 일본 천황에게 작위 수여에 대한 감사 인사를 하였고, 1910. 12. 25. G 총독 관저를 방문하여 작위 수여에 대한 감사 인사를 하였으며, 1914. 4. 12. 일본 황태후가 사망하자 동경으로 가 참배하였다.
C은 1915. 1. 16.부터 일제의 협력과 지원 아래 조직된 불교계 중심 기관인 H의 고문으로, 1917. 2. 21.부터 I 등의 주도로 설립된 친일 단체인 J의 고문으로 각 활동하였다.
C은 1928. 11. 10. 일제로부터 식민 통치에 적극적으로 협력한 공으로 쇼와대례기념장을 받았고, 1940. 10.경 관변 단체로 결성된 K에서 1941. 5.경부터 평의원을 역임하였으며, 1941. 10. 22. 자발적인 황국신민화 운동을 벌이기 위하여 결성된 L의 경성부 발기인으로 참여하였고, 1942. 1. 28. M단체 회장 자격으로 N 총독에게 M단체에서 모금한 국방헌금을 전달하였으며, 1942. 5. 30. N 총독의 전임과 관련하여 O에 “내 선일체에 큰 공적을 남겼다.”라는 요지의 담화를 게재하였다.
2) 일제강점하 반민족행위 진상규명에 관한 특별법(이하 ‘반민족규명법’이라고 한다)에 따라 설치된 친일반민족행위진상규명위원회는 위와 같은 C의 행위를 반민족규명법 제2조 제7호, 제17호, 제19조가 정하고 있는 친일반민족행위로 결정하였다.
나. 토지의 사정, 분할 및 피고의 소유권 취득
1) C은 1917. 9. 30. 고양군 P 임야 23정 9900보(이하 ‘이 사건 분할 전 토지’라고 한다)를 사정받아 취득하였는데, 이후 위 토지는 아래 표 기재와 과정을 거쳐 B 임야 27,905㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)로까지 순차 분할되었다.

2) 이 사건 분할 전 토지를 포함한 C의 토지들에 대하여는 1929. 2. 25.자 신탁협정에 따라 AC, AD, AE 등 3인 또는 이왕직 명의로 명의신탁이 되어 있었는데, 1957. 12. 28.경 위 표 ④ 기재 U 토지에 관하여 신탁계약해제를 원인으로 하여 C을 단독으로 상속한 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 이후 위 토지에 설정된 근저당권에 기한 경매절차에서 주식회사 AF이 이를 경락받음에 따라 1966. 8. 5. 주식회사 AF 명의로 소유권이 이전되었다가, 1967. 6. 30.자 매매를 원인으로 하여 같은 해 7. 3.경 다시 피고 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌다.

가. 피고 주장의 요지
친일반민족행위자 재산의 국가귀속에 관한 특별법(이하 ‘친일재산귀속법’이라고 한다)에 따라 특정재산이 국가에 귀속되기 위해서는 친일반민족행위자재산조사위원회(이하 ‘위원회’라고만 한다)의 특정재산에 관한 국가귀속결정이 있어야 하고 국가귀속결정이 없는 상태에서 민사소송으로 특정재산이 친일재산에 해당함을 전제로 이행의 소를 제기하는 것은 허용되지 않는다고 할 것인데, 이 사건 토지에 관하여는 위원회의 조사·결정 등의 선행조치가 전혀 없었으므로, 그 소유권이전등기를 구하는 이 사건 소는 부적법하다. 피고는, 이 사건 토지는 피고가 경매절차에서 소유권을 취득한 주식회사 AF과 별도의 매매계약을 체결하고 취득한 것이므로, 친일재산귀속법 제3조 제1항 단서에 따라 그 권리를 해할 수 없다고 항변한다.

상고이유를 판단한다.
1. 원심의 판단
가. 원심이 인정한 사실은 다음과 같다.
경기 화성군 팔탄면 매곡리 (지번 생략) 임야 5,109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 1974. 6. 26. 피고 앞으로 소유권보존등기가 경료되었고, 이 사건 토지 중 각 5,109분의 2,554.5 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 1998. 1. 22. 소외 1 및 소외 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라고 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다.
원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기(이하 ‘이 사건 소유권보존등기’라고 한다)의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 소유권보존등기말소 등 사건( 서울중앙지방법원 2008가합94375호)에서 법원은 2009. 4. 2.에 피고에 대한 청구는 인용하고, 소외 1 등에 대한 청구는 이를 기각하는 판결을 선고하였다. 그 이유는, “원고의 선대인 소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는 소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있”고, 한편 “이 사건 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로, 소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기”라는 것이다. 이 판결은 2009. 4. 30.에 최종 확정되었다(이하 이를 ‘이 사건 선행소송’이라고 한다).
나. 이어서 원심은 원고의 손해배상청구에 대하여 다음과 같이 판단하였다.
위 인정사실에 의하면, 이 사건 소유권보존등기는 원인무효의 등기이므로, 피고는 이 사건 토지의 소유권을 상속한 원고에게 위 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다고 할 것인데, 피고 명의의 이 사건 소유권보존등기에 터잡아 소외 1 등 명의로 소유권이전등기가 경료된 이후 이 사건 선행소송에서 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 취득시효 완성을 이유로 유효한 것으로 인정됨에 따라 피고의 위 말소등기절차 이행의무는 결국 이행불능이 되었다고 할 것이다. 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 위 말소등기절차 이행의무의 이행불능으로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.
나아가 피고에게 아무런 귀책사유가 없다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 손해배상의 범위에 대하여는, 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무는 위 소송에서 원고의 패소판결이 최종 확정된 때인 2009. 4. 30.에 이행불능에 이르렀다고 할 것이므로, 피고는 그 당시의 이 사건 토지의 시가 상당액을 원고에게 지급할 의무가 있다는 것이다.
2. 그러나 원심이 피고의 말소등기절차 이행의무가 이행불능되었음을 이유로 그로 인한 손해의 배상을 인정한 것은 수긍하기 어렵다.
가. 소유자가 자신의 소유권에 기하여 실체관계에 부합하지 아니하는 등기의 명의인을 상대로 그 등기말소나 진정명의회복 등을 청구하는 경우에, 그 권리는 물권적 청구권으로서의 방해배제청구권( 민법 제214조)의 성질을 가진다. 그러므로 소유자가 그 후에 소유권을 상실함으로써 이제 등기말소 등을 청구할 수 없게 되었다면, 이를 위와 같은 청구권의 실현이 객관적으로 불능이 되었다고 파악하여 등기말소 등 의무자에 대하여 그 권리의 이행불능을 이유로 민법 제390조상의 손해배상청구권을 가진다고 말할 수 없다. 위 법규정에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권은 계약 또는 법률에 기하여 이미 성립하여 있는 채권관계에서 본래의 채권이 동일성을 유지하면서 그 내용이 확장되거나 변경된 것으로서 발생한다. 그러나 위와 같은 등기말소청구권 등의 물권적 청구권은 그 권리자인 소유자가 소유권을 상실하면 이제 그 발생의 기반이 아예 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하는 것이다. 이러한 법리는 이 사건 선행소송에서 이 사건 소유권보존등기의 말소등기청구가 확정되었다고 하더라도 그 청구권의 법적 성질이 채권적 청구권으로 바뀌지 아니하므로 마찬가지이다 .
그렇게 보면, 비록 이 사건 선행소송에서 법원이 피고가 원고에 대하여 그 소유권보존등기를 말소할 의무를 부담한다고 판단하고 원고의 등기말소청구를 인용한 것이 변론주의 원칙에 비추어 부득이한 일이라고 하더라도, 원고가 이미 소외 1 등의 등기부취득시효 완성으로 이 사건 토지에 관한 소유권을 상실한 사실에는 변함이 없으므로, 원고가 불법행위를 이유로 소유권 상실로 인한 손해배상을 청구할 수 있음은 별론으로 하고, 애초 피고의 등기말소의무의 이행불능으로 인한 채무불이행책임을 논할 여지는 없다고 할 것이다.
이와 달리 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인하여 전보배상청구권이 인정됨을 전제로 한 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 등은 이 판결의 견해와 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다.
나. 한편 원고는 소장에서 청구원인으로 다음과 같은 취지로 주장하였다. 즉 원고 소유의 이 사건 토지에 관하여 피고가 위법한 방법으로 자신 앞으로 소유권보존등기를 경료하였다. 그 후 이 사건 토지를 소외 1 등에게 매도하여 소외 1 등이 등기부 시효취득함으로써 원고가 소유권을 상실하게 되었다. 따라서 피고에 대하여 이 사건 토지의 소유권 상실로 인한 손해배상을 구한다.
이에 대하여 피고는 이 사건 소유권보존등기를 경료한 데에 위법성과 귀책사유가 인정되지 않으므로 불법행위에 따른 손해배상책임이 없다고 다투었다. 그리고 원고는 피고의 과실상계 주장에 대하여, 고의의 불법행위를 저지른 피고는 과실상계를 주장할 수 없다고 다투었다.
이상과 같은 사정에 의하면, 원고의 청구원인은 피고의 불법행위로 인한 소유권 상실의 손해배상을 구하는 것임이 명백하고, 원고가 그 후 청구원인을 변경하였음을 인정할 자료는 기록상 찾을 수 없다.
그럼에도 원심은, 원고의 청구원인을 위에서 본 대로 ‘소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능’으로 인한 손해배상청구라고 함부로 파악하고, 그 손해배상책임을 인정하였다.
다. 따라서 원심판결에는 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상에 관한 법리를 오해하였을 뿐만 아니라 처분권주의에 위반하여 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여 판결한 위법이 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결 중 피고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 이 판결에 대하여는 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있는 외에는 관여 법관의 의견이 일치하였고, 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견이 있다.
4. 대법원장 양승태, 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견
원심판결은 소유권 상실로 인한 손해배상을 구하는 이 사건 청구에 관하여 당사자가 주장하지 아니한 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무의 이행불능에 기초하여 손해배상을 판단함으로써 처분권주의를 위반하거나 이유를 제대로 갖추지 못한 위법이 있으므로, 이를 이유로 원심판결 중 피고 패소부분이 파기되어야 한다는 점에 관하여는 다수의견과 견해를 같이 한다.
그러나 원심이 물권적 청구권인 말소등기청구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 인정한 것이 위법하다는 다수의견에 대하여는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 물권은 특정·독립된 물건을 직접 지배해서 이익을 얻는 것을 내용으로 하는 배타적 권리이다. 물권은 물건에 대한 직접적인 지배를 내용으로 하므로, 그 자체만으로는 다른 사람에 대한 이행 청구가 포함되지 않는다.
그렇지만 물권의 내용 실현이 타인의 행위로 말미암아 방해당하고 있거나 방해당할 염려가 있는 경우에는 그 방해자에 대하여 방해의 제거 또는 예방에 필요한 일정한 행위(작위 또는 부작위)를 청구할 수 있는 권리 즉 물권적 청구권이 인정되며, 이러한 물권적 청구권에 의하여 실질적으로 물권의 실현이 보장된다고 할 수 있다.
물권적 청구권은 물권에서 파생된 것으로서 물권과 분리하여 양도가 금지되는 등의 특수성이 인정되기는 하지만, 특정한 상대방을 향하여 일정한 행위를 청구할 수 있는 권리라는 점에서 물건에 대한 지배를 내용으로 하는 물권과는 그 기본적인 성격이 달라 물권 자체의 작용이 아니라 물권과 독립한 청구권으로서의 독자성이 인정되며, 오히려 그 점에서는 채권 내지는 채권적 청구권과 유사하여 채권에 관한 규정이 준용될 수 있다고 설명된다.
나. 따라서 소유권자가 특정한 상대방에게 물권적 청구권을 행사함에 따라 상대방이 일정한 작위 또는 부작위 의무를 지는 경우에는 그 이행의 문제가 남게 된다. 즉 청구권은 특정인에 대하여 일정한 작위 또는 부작위를 청구할 수 있는 권리이므로, 그 발생의 근거가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 그 권리의 내용인 그 작위 또는 부작위라는 급부 및 이에 대한 이행의무가 생기게 된다. 이에 따라 물권적 청구권의 경우에도 채권의 경우와 마찬가지로 그 급부 이행의무에 대한 이행지체 및 이행불능의 문제가 발생될 수 있다고 보아야 할 것이다. 그리하여 일반적으로 물권적 청구권의 이행지체에 관하여 민법 제387조 이하의 규정이 준용된다고 함에는 별다른 이론이 없다.
예를 들어 침해자가 타인 소유의 동산을 가져가 소유자가 그 반환을 청구하는 경우에 침해자는 소유자에 대하여 동산을 반환하여야 할 의무를 지게 되고 이는 현실적으로는 동산 인도 의무로 나타날 것인데, 그 동산이 화재 등의 사유로 멸실되면 침해자의 동산 인도 의무는 이행불능의 상태에 이르게 된다. 이와 같은 인도 의무의 이행불능은 채권에 기한 인도 의무에서의 이행불능과 다를 것이 없으며, 그 이행불능에 따른 전보배상 등 청구권자의 권리 보호 및 그에 따른 법률관계는 채권에서 발생된 청구권의 경우와 차등을 둘 필요가 없다.
그리고 소유물이 멸실되어 소유권이 절대적으로 소멸되는 경우뿐 아니라 소유권이 다른 사람에게 귀속됨에 따라 원소유자의 소유권이 소멸되는 상대적 소멸의 경우에도 소유권 반환 의무의 이행불능 및 이에 따른 전보배상이 인정될 수 있음은 마찬가지라 생각된다. 대법원은 강박에 의하여 이루어진 계약이 취소됨에 따라 발생되는 소유권이전등기의 말소등기의무와 진정명의회복을 위한 소유권이전등기의무를 모두 소유권에 기초한 물권적 청구권으로 파악하면서 그 말소등기의무의 이행불능에 대한 전보배상을 허용함으로써 위와 같은 견해를 취하였다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조). 그리고 제소전화해에 기초하여 이루어진 소유권이전등기가 제소전화해조서를 취소하는 준재심판결이 확정되어 원인무효로 되거나, 무권리자가 위법한 방법으로 소유권보존등기나 소유권이전등기를 경료한 경우에, 소유권에 기한 물권적 청구권에 의하여 등기명의자들이 말소등기의무를 진다고 보고 그 말소등기의무의 집행불능에 대하여 전보배상이 허용됨을 명확히 하였다( 대법원 2006. 3. 10. 선고 2005다55411 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2009. 6. 11. 선고 2008다53638 판결 참조). 이와 같이 대법원은 원소유자의 소유권이 상대적으로 소멸하는 경우에도 소유권에 기한 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상이 허용된다는 일관된 태도를 취하고 있다(이에 따라 만일 다수의견의 견해를 취한다면 위 판결들이 모두 변경대상이 되어야 할 것이다).
다. 다수의견은 소유권이 상실되면 그 수단적 권리인 물권적 청구권은 이제 그 발생의 기반이 없게 되어 더 이상 그 존재 자체가 인정되지 아니하고, 그에 대한 이행불능은 없다는 취지로 보인다.
그러나 채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 채권이 소멸되는 문제가 발생될 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대응하는 급부의무의 이행불능 내지는 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보이지 않고, 오히려 민법 제390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다. 이와 같은 법리는 채권과 유사한 성질을 가진 물권적 청구권의 경우에도 그대로 준용될 수 있다고 생각되며, 물권의 대상인 목적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는 것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것이다.
소유자가 소유물을 현실적으로 지배, 관리함에 대하여 방해를 받고 있는 상황에서 제3자에게 소유물을 양도함으로써 소유권을 상실한 경우에는, 새로운 소유자가 자신의 소유권 행사에 대한 방해의 금지 또는 예방을 구하면 되므로, 종전의 소유자에게 그 방해의 금지 또는 예방을 구할 권리나 그에 대응하는 의무를 유지시킬 필요가 없다( 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결 등 참조).
그렇지만 침해자의 행위로 인하여 목적물의 점유 또는 등기가 제3자에게 이전됨으로 말미암아 결국 원소유자의 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상실되었다는 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요는 없다. 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구권은 소유권에 기초하여 발생되지만, 앞에서 본 것처럼 소유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 새길 것은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 등기 명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것이 물권의 대세적인 성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 이 때에 그 효용을 발할 수 있을 것이다. 이와 같이 침해자에게 그 반환의무의 이행을 추급하였음에도 불구하고 종국적으로 그의 귀책사유로 반환의무를 이행할 수 없게 되었다면 그 의무불이행에 대해 법적 책임을 지는 것이 법률상 의무의 본질에 맞고 형평의 관념에도 부합한다.
라. 이렇게 볼 때에 소유권의 상실과 소유물·소유권 반환의무의 이행불능의 개념을 반드시 일치시켜 파악할 필요는 없다.
목적물 반환의무를 지는 침해자의 행위로 인하여 그 소유권이 제3자에게 귀속되어 상대적으로 소멸된 경우에는, 불법행위 측면에서 보면 소유권이 상실되어 그 침해자에 의한 불법행위가 성립된 것으로 볼 수 있을 것이지만, 소유물 반환의무의 측면에서는 그 침해자가 제3자로부터 소유권을 다시 취득하여 이를 원소유자에게 반환할 의무를 계속 부담시키되 제3자를 상대로 제기한 등기말소 등 청구 소송이 패소 확정되는 경우와 같이 그 이행 가능성이 전면적으로 부정되는 경우에 비로소 그 의무가 이행불능에 이른다고 보아 그 이행불능 당시를 기준으로 하여 전보배상을 인정하는 해석론이 가능할 것이고, 판례는 이러한 견해를 채택하여 왔다( 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결, 대법원 2008. 8. 21. 선고 2007다17161 판결, 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다36445 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2007다51703 판결 등 참조).
마. 다수의견에 따르면 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상은 전혀 불가능하고 소유권 상실이라는 불법행위로 인한 손해배상 청구만이 가능하게 된다.
(1) 일반적으로 이행불능으로 인한 전보배상책임과 불법행위로 인한 손해배상책임은 그 요건을 달리하는 별개의 제도이고 상호 보완적인 관계에 있지 않다. 소유권 침해에 대한 가장 원칙적인 보호 방법은 그 침해된 소유권을 원상으로 회복시키는 것인데, 금전적인 배상에 그치는 불법행위책임만으로는 물권자 보호에 미흡하다. 바로 여기에 소유권의 반환을 청구하는 물권적 청구권이 인정되는 실질적인 근거가 있으며, 나아가 권리를 원상으로 회복시키는 것, 즉 소유권의 반환이 불가능할 경우에는 불법행위책임과는 별도로 그 반환청구권 내지는 반환의무의 변형으로서 반환에 갈음하는 전보배상을 인정할 필요가 있다.
그리고 채무의 이행불능으로 인한 전보배상책임은 채무불이행책임에 관한 법리에 따라 이행의무자가 귀책사유의 부존재에 대한 증명책임을 부담하는 반면, 불법행위로 인한 손해배상책임은 원칙적으로 이를 주장하는 사람이 상대방의 귀책사유에 대한 증명책임을 진다. 그리고 이행불능으로 인한 전보배상에 대하여는 일반 채권과 마찬가지로 10년의 소멸시효기간이 적용되는 반면, 불법행위로 인한 손해배상에 대하여는 손해 및 가해자를 안 날부터 3년의 단기소멸시효가 적용된다.
이에 비추어 보면, 소유자로서는 불법행위로 인한 손해배상책임을 묻는 것이 물권적 청구권의 이행불능으로 인한 전보배상을 구하는 것에 비하여 더 불리할 수 있고, 경우에 따라서는 불법행위의 요건을 증명하지 못하거나 시효에 의하여 소멸됨에 따라 손해배상청구 자체가 인정되지 않을 수도 있으므로, 불법행위에 의한 손해배상 청구권만으로는 진정한 소유자의 보호에 미흡하다. 실제로 앞에서 본 대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다29474 판결의 사안에서, 불법행위에 의한 손해배상 청구는 소멸시효기간의 경과를 이유로 배척된 반면, 물권적 청구권에 기초한 소유권이전등기 말소등기의무의 이행불능에 의한 전보배상 청구가 받아들여짐으로써 진정한 소유자가 구제될 수 있었다.
물권은 배타적·절대적인 권리로서 대세적인 효력을 가지고 있어 채권보다 훨씬 더 강력한 권리이며, 물권적 청구권 역시 물권을 광범위하게 보호하기 위하여 인정되는 것이다. 그런데도 채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 청구권에서 부정한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다.
따라서 물권적 청구권의 경우에도 채권과 마찬가지로 물권 자체의 상실에 따른 불법행위책임과 별도로 물권적 청구권의 이행불능에 따른 전보배상책임을 인정할 필요성이 존재한다고 할 것이다.
(2) 또한 앞에서 본 바와 같이 소유권의 상실과 소유물 반환의무의 이행불능을 달리 볼 경우에는 소유권 상실 시점과 그 이행불능 시점이 달라질 수 있어 소멸시효의 기산점 내지는 손해배상액 산정 기준이 달라지므로, 이행불능으로 인한 전보배상 인정 여부는 소유자의 권리 보호에 커다란 영향을 미치게 된다.
그동안 대법원은 채권적 청구권의 이행불능 개념 및 그 시점에 관하여 채권자의 보호에 충실한 해석을 하여 왔고, 그 법리를 물권적 청구권에도 확장하여 이행불능 또는 집행불능 당시를 기준으로 하여 소유물에 갈음한 전보배상을 인정하는 해석을 하여 왔는데, 이는 불법행위에 의한 손해배상책임만으로는 소유자를 보호하기에 충분하지 않다는 점을 고려하였기 때문이라 보인다.
다수의견과 같이 소유권 상실에 의한 손해배상청구만 허용하면서도, 소유자를 보호하기 위해서 그 손해의 발생시기를 소유권 상실시기로 보지 않고 종전 판례에서의 이행불능시와 유사하게 소유권 상실의 판결 확정시 등으로 보는 견해가 제시될 수 있을지 모르나, 이는 소유권 상실에도 불구하고 그 후의 소유권 상실의 판결 확정시 내지는 손해 발생시기까지는 실질적으로 소유권의 미상실, 즉 존속을 허용하는 결과가 되어 법리적으로 가능할지 의문이며, 오히려 이행불능으로 인한 전보배상을 허용하는 해석론을 유지하는 것이 법리적으로 더 간명할 것이다.
(3) 그리고 판례는 채권자가 본래적 급부청구인 부동산소유권이전등기 청구에다가 이에 대신할 대상청구(대상청구)로서 금전 지급 청구를 병합하여 소구한 경우에, 대상청구는 본래적 급부청구권이 현존함을 전제로 하여 이것이 판결확정 전에 이행불능되거나 또는 판결확정 후에 집행불능이 되는 경우에 대비하여 전보배상을 미리 청구하는 것으로 보아 이를 허용하여 왔고, 물권적 청구권에 기초한 말소등기청구권의 경우에도 마찬가지로 처리하여 왔다( 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결, 대법원 2011. 8. 18. 선고 2011다30666, 30673 판결 참조). 이와 같이 판례에서 인정하고 있는 대상청구는 본래적 급부청구권을 전제로 하여 그에 대한 의무의 이행불능 또는 집행불능을 기초로 하는 것으로서, 그 급부청구권의 소멸에서 출발하는 불법행위에 의한 손해배상청구와는 그 성격이 다르다고 보인다.
그런데 다수의견과 같이 물권적 청구권에 대한 이행불능을 부정하게 되면 물권적 청구권에 대한 대상청구는 허용될 수 없게 된다. 결국 채권적 청구권인 소유권이전등기청구권의 경우와는 달리, 물권적 청구권인 말소등기청구권의 경우에는 그에 관한 판결과 함께 그 이행불능 또는 집행불능에 의한 전보배상에 관한 판결을 받아 그 이행불능시 또는 집행불능시에 바로 전보배상을 집행할 수 있는 방법이 없고, 별도로 불법행위로 인한 손해배상을 청구하여야 하는데, 과연 대세적인 권리로서의 물권 및 이에 터잡은 물권적 청구권을 이와 같이 채권의 경우보다 현저히 불리하게 처우하는 것이 타당한지 의문이다.
바. 특히 이 사건에서 이행불능에 의한 전보배상 가부가 문제되는 말소등기청구권은 이 사건 선행소송에서 확정되어 기판력이 발생된 청구권임에 유의할 필요가 있다.
이 사건 선행소송에 앞서 이미 소외 1 등의 등기부취득시효의 완성으로 말미암아 원고의 소유권이 상실되었다고 하더라도, 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 청구한 물권적 청구권인 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권에 관하여 승소판결이 확정되어 기판력이 발생된 이상, 이 사건 소송에서 피고는 그 변론종결 전에 발생된 사유인 소유권의 소멸을 이유로 원고에게 그 말소등기청구권의 부존재나 소멸을 주장할 수 없다. 확정된 전소의 기판력 있는 법률관계가 후소의 소송물 자체가 되지 아니하더라도 후소의 선결문제가 되는 때에는 전소의 확정판결에 의한 판단은 후소의 선결문제로서 기판력이 작용하기 때문이다( 대법원 1994. 12. 27. 선고 94다4684 판결, 대법원 2001. 1. 16. 선고 2000다41349 판결, 대법원 2001. 11. 13. 선고 99다32905 판결, 대법원 2003. 3. 28. 선고 2000다24856 판결 참조). 따라서 이 사건 소송에서 여전히 원고는 피고에게 그 말소등기청구권을 행사할 수 있고, 피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그에 대한 이행을 명한 이 사건 선행소송의 확정판결의 집행을 받아들일 의무가 있으므로, 원고가 소외 1 등을 상대로 제기한 소송에서 패소하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다.
그렇지 않고 그 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다.
사. 결론적으로 청구권이 발생한 기초가 되는 권리가 채권인지 아니면 물권인지와 무관하게 이미 성립한 청구권에 대하여는 그 이행불능으로 인한 전보배상을 인정하는 것이 법리적으로 불가능하지 아니하며, 이를 허용할 것인지 여부는 법률 정책적인 결단이라 생각한다. 따라서 이미 대법원에서 이를 허용하여 채권에 못지않게 물권을 보호하는 견해를 취한 것은 구체적 타당성 면에서 옳고, 확정판결을 거쳐 기판력이 발생되어 있는 경우에는 더욱 그러하다고 보이며, 장기간 이와 같은 견해를 유지하여 온 판례들을 뒤집어 물권 내지는 물권자의 보호에서 후퇴하여야 할 이론적·실무적인 필요성을 느낄 수 없다.
그러므로 이미 이 사건 선행소송에서 본래적 급부의무인 이 사건 소유권보존등기 말소등기절차를 이행할 의무가 현존함이 확정되었으므로, 그 이행불능 또는 집행불능에 따른 전보배상책임을 인정하는 것이 가능하며, 이와 같은 취지로 판시한 원심판결 부분은 정당하고, 이를 파기사유로 삼을 수 없다고 할 것이다.
이상과 같은 이유로 다수의견의 결론에는 찬성하나 그 논거에 관하여는 견해를 달리하므로 별개의견으로 이를 밝혀 둔다.
5. 다수의견에 대한 대법관 양창수의 보충의견
물권적 등기말소청구권에 있어서도 그 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 인정되어야 한다는 별개의견에 대하여 다음과 같이 다수의견을 보충하는 의견을 밝힌다.
가. 물권적 청구권에 대하여는 통상 채권편의 규정이 “성질에 반하지 않는 한” 준용된다고 일컬어진다. 문제는 그렇다면 채권편 규정 중 구체적으로 어떠한 것이 물권적 청구권에 준용되어서는 안 되는가, 이 사건에 관하여 개별적으로 말하자면 이행불능을 이유로 하는 채무불이행책임에 관한 규정을 물권적 청구권에 준용하는 것이 ‘물권적 청구권의 성질에 반하지 않은가’ 하는 점이다. 다수의견은 그 준용이 물권적 청구권의 성질에 반하여 허용되지 아니한다는 것이므로, 단지 물권적 청구권에 적용되는 채권편 규정에 관한 위와 같은 일반적 설명만으로는 문제가 해결되지 아니한다.
나. 별개의견은 “채권의 경우에도 그 대상인 목적물이 소멸되는 등의 사유로 채권이 소멸되는 문제가 발생할 수 있지만, 그 목적물에 관한 청구권에 대응하는 급부의무의 이행불능 내지는 이에 기초한 손해배상을 부정하는 해석론은 보이지 않고, 오히려 민법 제390조에 따라 급부 목적물의 소멸에 불구하고 급부의무의 이행불능에 대한 전보배상이 허용된다”고 하고, 이와 같은 법리는 “물권적 청구권의 청구에도 그대로 준용될 수 있다고 생각”되며, “물권의 대상인 목적물이 소멸되었거나 소유자가 그에 대한 권리를 상실하였다고 하여 이미 발생된 목적물이나 그 소유권에 대한 반환의무 및 그에 대한 이행불능을 부정하는 것이 논리필연적이라거나 법리적으로 불가피하다고 볼 필요는 없을 것”이라고 한다(위 4. 다. 부분).
그러나 예를 들어 매매계약에 있어서 매도인이 소유권이전 또는 인도의 채무를 부담하는 물건이 멸실하였다고 하더라도, 그것만으로 매도인의 소유권이전 또는 인도의 채무가 바로 소멸하지 아니한다. 매수인이 그 채무의 이행불능을 이유로 채무불이행책임을 물을 수 있는 한 매도인의 그러한 채무는 여전히 존속한다. 채권은 채무자로 하여금 채권자에게 급부의 이행을 ‘청구’하는 것을 핵심으로 하는 권리로서 소유권 기타 물권에 있어서 이미 목적물에 관한 이익이 소유자 기타 물권자에게 ‘귀속’되어 있는 것과 대비된다. 그리하여 채무자가 채권관계상의 급부를 이행하지 아니하는 경우, 즉 채무불이행이 있는 경우에는 채권자로 하여금 채무자가 채무를 제대로 이행하였다면 있었을 재산상태 등을 달성하는 것, 즉 채권을 원래의 의미에 맞게 경제적·내용적으로 실현할 것을 요구할 수 있도록 하는 것이 바로 민법 제390조에서 정하는 채무불이행을 이유로 하는 손해배상청구권인 것이다. 따라서 이는 채권의 존속을 전제로 한다. 다만 이행불능의 경우에는 그 원래의 급부청구는 무의미하여 허용되지 아니하므로, 그 채권의 내용이 전보배상으로 전환되는 것뿐이다.
이러한 채무의 존속은 그 채권자인 매수인이 채무불이행책임의 다른 한 내용으로 계약의 해제를 선택하는 경우에 더욱 명백하게 드러난다. 이때에 매수인이 계약 해제의 의사표시를 함으로써 비로소 매매계약은 효력을 상실하게 되고, 이로 인하여 매도인의 채무가 ―매수인의 대금지급채무와 함께― 소멸한다. 즉 매도인의 채무는 목적물의 멸실에도 불구하고 계속 그 존재를 유지하며, 위와 같은 계약 해제의 의사표시가 있는 때에 비로소 그 해제의 효과로써 소멸하는 것이다.
그러나 방해배제청구권 기타의 물권적 청구권(이하에서는 소유권에 기한 물권적 청구권만을 앞세워 논의를 진행하기로 한다)은 소유자에게 법적으로 이미 ‘귀속’되어 있는 목적물에 관한 제반 이익을 현실적으로는 소유자가 누리지 못하는 경우에 그러한 권리방해상태의 원인을 제공하고 있는 자에게 그 방해의 제거를 청구할 수 있다는 것으로서, ‘귀속적합적 상태의 객관적 실현을 도모하는 권리보호수단’인 것이다. 즉 물권적 청구권은 비록 그 현상형태로서는 소유자의 방해자에 대한 방해제거청구로 나타나나 그 핵심은 그 실현이 방해되고 있는 상태에 대한 소유권의 한 작용으로서 인정되는 말하자면 제2차적인 보호청구권에 다름아니다. 이와 같이 소유권이 보장하는 ‘물적 이익 보호’의 연장선에 있는 권리라는 의미에서 애초부터 급부의 청구를 중심적 내용으로 하여 ‘사람과 사람과의 관계’를 규율하는 채권과는 그 기본적 지향을 달리한다. 그러므로 물권적 청구권은 소유자가 그의 소유권을 상실하는 경우에는 이미 이를 인정할 필요가 바로 없게 되어 소멸하는 것이고, 이는 방해가 종료되거나 별개의견이 예로 드는 물건이 소멸하는 경우에도 마찬가지인 것이다.
물건이 멸실하면 그에 대한 소유권은 바로 소멸한다. 소유권의 핵심인 ‘지배’는 그 대상을 전제로 하는 것이고, 대상이 없는 소유권이란 형용모순이라고 할 수 있다. 그리고 물권적 청구권은 소유권의 원만한 실현을 위하여 인정되는 권리이므로, 소유권이 없는 이상 물권적 청구권이란 그 존재이유가 없는 것이다. 이는 물건의 멸실과 같이 소유권이 절대적으로 소멸한 경우뿐만 아니라 물건의 소유권이 제3자에게 이전되어 종전의 소유자가 그 소유권을 상실하는 등의 이른바 상대적 소멸의 경우에도 조금도 다를 바 없다. 이는 일찍이 대법원 1969. 5. 27. 선고 68다725 전원합의체 판결이 명확하게 판시한 바로서 의문의 여지가 없다.
따라서 부동산의 소유자가 부실의 소유권등기명의인을 상대로 소유권에 기하여 그 등기의 말소를 청구할 수 있는 권리, 즉 방해배제청구권으로서의 소유권등기말소청구권을 가지고 있었다고 하더라도, 그가 더 이상 소유권을 가지지 못하게 되었다면, 그로써 바로 그의 위와 같은 등기말소청구권은 소멸한다. 이러한 등기말소청구권의 당연 소멸은 물권적 청구권이 ‘소유권으로부터 나오는’ 권리, 즉 앞서 본 대로 소유권의 원만한 실현을 달성하기 위한 수단적 권리라는 성질에서부터 자연스럽게 귀결되는 것이다.
이와 같이 소유권의 상실로 등기말소청구권이 소멸하는 것은 매매계약의 목적물이 멸실되거나 매도인이 이를 제3자에게 양도함으로써 매도인이 부담하는 소유권이전 등의 채무가 이행불능이 되어 그가 매수인에게 전보배상을 하여야 하는 등의 법적 책임을 지는 것과는 그 성질을 달리하는 것으로서, 등기말소의무가 ‘이행불능’이 된 것이 아니라 그 의무의 기초가 상실되어 아예 없어진 것이다. 이는 불법점유자가 소유자에 대하여 목적물을 인도할 의무를 부담하다가 그 점유를 제3자에게 이전하여 그가 이제 더 이상 소유자에게 ‘인도할 수 없게’ 되었다고 하더라도, 이는 그의 소유물반환의무( 민법 제213조 참조)가 이제 그 요건을 갖추지 못하여 없어지는 것일 뿐이고, 이를 그 의무의 ‘이행불능’으로 파악하여 무슨 전보배상의 채무불이행책임을 논의할 여지가 없는 것과 하등 다를 바 없다. 이와 같이 채무의 이행불능을 이유로 하는 손해배상채무( 민법 제390조) 등의 채무불이행책임은 물권적 청구권의 성질에 반하므로, 그 한도에서 민법 제390조는 물권적 청구권에 준용될 수 없다.
다. 별개의견은 앞서 본 소유권의 이른바 상대적 소멸의 경우와 관련하여, “침해자의 행위로 인하여 제3자에게 점유 또는 등기가 이전됨으로 말미암아 결국 그 소유권이 소멸된 경우에는, 그 소유권이 상실되었다는 이유만으로 종전 소유자가 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 필요성이 상실되었다고 볼 필요는 없다. 소유물에 대한 점유 또는 등기 명의의 반환청구권은 소유권에 기초하여 발생되지만, 앞에서 본 것처럼 소유권과는 독립한 청구권으로서 독자성이 인정될 수 있으므로, 일단 그 청구권이 발생되었다면 그 후에는 반드시 소유권의 소멸과 운명을 같이 한다고 새길 것은 아니다. 오히려 침해자로 하여금 소유권을 다시 취득하여 종전 소유자에게 점유나 등기 명의를 반환하는 것이 불가능하지 않다면, 그에 대한 반환의무를 지우는 것이 물권의 대세적인 성격이나 권리 보호 측면에서 타당할 것이며, 점유 또는 등기 명의의 반환을 구할 수 있는 청구권은 소유권이 상실되었을 때 그 효용을 발할 수 있을 것”이라고 한다(위 4. 다. 말미 부분).
그러나 애초부터 소유권이전 등의 채무를 부담하는 매도인에 대하여는 그 채무의 이행을 위하여 제3자에게 이전된 소유권을 다시 취득하여 이를 매수인에게 이전하도록( 민법 제570조 본문 참조) 요구할 수 있을지 모른다. 그러나 그러한 채무가 없이 단지 점유(여기서는 이에 한정하여 논의하기로 한다)를 가지고 있었다는 이유에서 소유자의 인도청구의 상대방이 되었던 것에 불과한 지위에 있다가 그 점유를 제3자에게 이전함으로써 이미 반환청구의 상대방이 아니게 된 사람에 대하여 종전의 소유자가 그 점유를 반환받도록 요구할 근거는 전혀 없다고 할 것이다. 종전의 소유자는 현재의 불법점유자를 상대로 목적물의 인도를 구할 것이고, 이러한 소송의 반복을 피하고 싶다면 점유이전금지가처분 등의 다른 구제수단을 강구하면 족하다.
라. 나아가 별개의견은, 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고 할 것인데 “채권의 효력으로서도 인정되는 전보배상책임을 물권적 청구권에서 부인한다면, 이는 오히려 물권에 대한 보호를 채권보다 더 소홀히 다루는 셈이 되어 납득하기 어렵다”고 한다.
(1) 그러나 “채권의 효력으로 인정되는 전보배상책임”은 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 것이다.
소유권 기타 물권이 채권에 비하여 더욱 강력한 권리라고 하는 것은 기본적으로 그 대세적 효력을 바탕으로 한다. 따라서 소유자는 원칙적으로 누구에 대하여도 자신의 법적 권능을 관철할 수 있고, 소유권의 원만한 실현을 원칙적으로 누구에 대하여도 구할 수 있어서 그 권리를 침해하는 또는 침해할 우려가 있는 사람이라면 누구에 대하여도 그 방해의 배제 또는 방해의 예방을 청구할 수 있다. 그러나 채권자는 자신의 채권이 원만하게 실현되지 아니하는 때, 즉 채무불이행이 있는 때에도 오로지 채무자에 대하여만 채권의 강제적 실현 및 채무불이행책임을 청구할 수 있으며, 채무자 아닌 제3자에 대하여는 원칙적으로 자신의 법적 권능을 관철할 수 없어서 그 권리를 침해하는 또는 침해할 우려가 있는 제3자에 대하여도 다른 특별한 사정이 없는 한 그 방해의 배제 또는 방해의 예방을 청구하거나 ―불법행위를 이유로― 손해배상책임을 물을 수 없다.
한편 채권자는 채무자 1인에 대한 관계에 있어서는 그의 채무불이행으로 채권이 원만하게 실현되지 아니하는 경우에 채무의 강제적 실현( 민법 제389조), 손해배상( 민법 제390조)·계약해제( 민법 제544조 이하) 등의 채무불이행책임을 포함하여 다양한 법적 권능을 가지는데, 소유자가 실제의 구체적 방해자 1인에 대하여 가지는 법적 권능이 그 채무자에 대한 법적 권능보다 강력하다고 말할 수 있는지 쉽사리 단정할 수 없다. 별개의견이 말하는 대로 귀책사유의 입증이나 소멸시효기간 등의 점에서는 오히려 후자가 더 강하다고 보아야 할 것이다.
(2) 여기서의 문제는 다름이 아니라 위와 같이 소유권의 대세적인 권능에 기하여 방해자 누구를 상대로 하여서도 긍정되는 물권적 청구권을 위하여 채무자 1인에 대하여만 인정되는 이행불능으로 인한 전보배상과 같은 채무불이행 고유의 구제수단을 인정할 것인가 하는 점이다.
그리고 이 문제는 부정적으로 대답되어야 하고, 물권적 청구권이 소유권의 상실 등으로 소멸한 경우라면 앞에서 설명한 이유에 기하여 원칙으로 돌아가 종전의 소유자는 채권관계의 당사자 아닌 사람에게도 일반적으로 허용되는 불법행위책임을 묻는 것이 타당하다고 할 것이다. 무엇보다도 애초 채권관계가 없었던 사람에게 채무자에 대한 관계에서만 인정되는 특별한 법적 구제수단을 인정하는 것은 오히려 일시적으로 소유권을 객관적으로 침해한 사실이 있었다고 하는 것만으로 부당하게 엄격한 책임에 처하게 하는 가혹한 결과가 된다. 이것이야말로 이 사건과 같은 경우에 이행불능으로 인한 전보배상책임이 부인되어야 하는 실질적인 이유로서 가장 중요한 것이다. 그 외에 위와 같은 물음이 부정적으로 대답되어야 하는 이유는 앞에서 본 바와 같다.
마. 이 보충의견은 별개의견이 시사하는 바와 같이 물권적 청구권에 대하여는 채무불이행책임의 한 모습으로서의 이행불능에 관하여 대법원 1992. 5. 12. 선고 92다4581 판결 등 이래 인정되어 온 것과 같은 실체법적인 대상청구권은 이행불능을 이유로 하는 전보배상청구권이 부인되어야 하는 것과 마찬가지의 이유로 부인되어야 한다고 생각한다.
그리고 별개의견은 물권적 청구권으로서의 말소등기청구권에 관하여 인정되어 왔다는 ‘대상청구’, 즉 본래적 급부청구인 말소등기청구 등이 이행불능 또는 집행불능된 경우에 대비하여 손해배상청구 등 금전지급청구를 병합하는 것을 판례가 인정하여 왔다고 한다.
그러나 별개의견이 말하는 것과 같은 이른바 대상청구의 가부는 이 사건에서 논의되고 있는 문제와는 각도를 전혀 달리하여 기본적으로 위와 같은 형태의 청구병합이 소송상 허용되는가를 중심으로 논의되어 왔던 것이다. 그리고 대법원 1975. 7. 22. 선고 75다450 판결 이래 최근의 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결에 이르기까지 판례는 일관하여 이를 단순병합, 즉 현재의 등기 관련 청구와 장래의 금전지급청구의 병합으로 이를 허용하는 태도를 취하여 왔음은 주지하는 대로이다. 그리고 거기서 말하는 ‘이행불능’ 또는 ‘집행불능’으로 인한 금전지급청구권의 구체적인 법적 의미에 대하여는 별로 천착된 바가 없으나, 다수의견의 관점에서 보면 물권적 청구권으로서의 등기말소청구와 그것이 인정 또는 실현되지 아니하는 경우에 대비한 장래의 청구로서 불법행위를 원인으로 하는 손해배상청구가 위와 같은 단순병합으로 허용되지 아니할 리가 없다.
그러므로 별개의견이 다수의견에 의하면 물권적 청구권에 대하여 위와 같이 청구병합형태로서의 ‘대상청구’가 “허용될 수 없다”고 단정하는 것에는 쉽사리 찬성할 수 없다.
바. 또한 별개의견은, 이 사건 선행소송에서 원고의 말소등기청구권을 시인하는 판결이 확정되어 그에 관한 기판력이 발생하였으므로, “원고는 피고에게 그 말소등기청구권을 행사할 수 있고 피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의무를 지게 되므로, 원고의 소외 1 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것은 법리적으로도 타당하다고 생각된다. 그렇지 않고 그 판결의 집행불능 및 이로 인한 손해의 배상을 부정하게 되면, 이는 기판력에 의하여 차단되어야 할 이 사건 소유권보존등기 말소등기청구권의 부존재 내지는 소멸을 인정하는 셈이 되어, 민사소송에서의 기판력에 관한 일반 이론과 배치되는 결과를 낳는다”고 주장한다(위 4. 바. 참조).
(1) 그러나 이 사건 선행소송에서 피고를 상대로 하여 얻은 확정판결의 기판력은 확고한 판례 및 통설에 따르면 소송법적 효력을 가지는 데 그친다. 그에 의하면, 기판력은 오로지 소송법상으로 법원을 기속하는 효력이고, 실체법상의 권리관계와는 무관한 것이라고 이해된다. 즉 확정판결은 재판기관의 판단 통일을 위하여 별소에서 법원이 이에 저촉되는 판단을 하는 것은 허용되지 아니한다는 것이다.
따라서 원고가 이 사건 선행소송에서 원고가 피고를 상대로 자신의 말소등기청구권을 시인하는 확정판결을 얻었다고 하더라도 그 말소등기청구권의 법적 성질이 예를 들면 채권관계에 기한 말소등기청구권으로 변하지 아니함은 물론이다. 또한 채권을 전제로 하여서 말하더라도, 일반적으로 어떠한 채무의 불이행으로 인한 손해배상청구는 그 채무 자체의 이행청구와는 그 소송물을 달리하는 것으로서, 앞서의 소송에서 채무의 존재가 소송상으로 확정되었다고 하더라도 법원이 그 채무의 불이행을 이유로 하는 손해배상청구까지 당연히 시인하여야 하는 것은 아니다.
그렇다면 위와 같은 확정판결의 효력은 법원에 대하여 말소등기청구권이 이행불능되었음을 이유로 하여 원고가 민법 제390조에 기한 전보배상청구권을 가진다고 판단하여야 함을 요구하지 아니한다. 그러한 전보배상청구권이 인정되는지 여부의 판단은 이 사건 선행소송의 확정판결이 가지는 기판력의 범위를 벗어나는 것이다. 별개의견은 앞서 다수의견이 “민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론과 배치되는 결과를 낳는다”고 주장하나, 오히려 별개의견의 위와 같은 주장이 민사소송에서의 기판력에 관한 일반이론에 배치되는 것이다.
(2) 실질적으로 보아도 별개의견과 같은 주장은 부당하다고 할 것이다.
물론 이 사건 선행소송에서 원고의 피고에 대한 말소등기청구권이 확정판결에 의하여 인정되기는 하였다. 그러나 이는 인정되어서는 안 될 것이었다. 원고는 이 사건 선행소송의 사실심 변론종결 당시 이미 이 사건 부동산에 대한 소유권을 상실하였고, 따라서 실체법적으로 보면 소유권에 기하여 피고에 대하여 말소등기를 청구할 권리를 가지고 있지 못하였다. 따라서 피고가 이 사건 선행소송에서 이 점을 주장하였다면 원고는 피고에 대하여 승소하지 못하였을 것이다( 대법원 1995. 3. 3. 선고 94다7348 판결은 바로 그와 같은 취지로 판단하여 원고의 청구를 기각하고 있다). 피고가 이 사건 선행소송에서 그와 같이 제대로 방어하지 못한 탓으로 위와 같은 확정판결이 있었던 것이다(이와 관련하여서 대법원 1991. 4. 12. 선고 90다9872 판결은 “순차 경료된 등기 ··· 의 말소청구소송은 권리관계의 합일적인 확정을 필요로 하는 필요적 공동소송이 아니라 보통공동소송이며, 이와 같은 보통공동소송에서는 공동당사자들 상호간의 공격방어방법의 차이에 따라 모순되는 결론이 발생할 수 있고, 이는 변론주의를 원칙으로 하는 소송제도 아래서는 부득이한 일로서 판결의 이유모순이나 이유불비가 된다고 할 수 없다”고 판시한 바 있다).
그렇다면 단지 피고에 대하여 등기말소청구권에 관한 확정판결을 얻었다는 것만으로 “피고는 그 말소등기의 의무를 지고 있으며 나아가 그 확정판결의 집행을 받아들여야 하는 의무를 지게 된다”(그 의무가 실체법상으로는 근거 없는 것임은 앞에서 본 바와 같다)는 이유를 들어 “원고의 소외 1 등에 대한 패소로 인하여 실질적으로 그 확정판결을 강제집행할 수 없게 됨에 따른 전보배상을 허용하는 것이 법리적으로 타당하다”고 말할 수 있는지 의문이 아닐 수 없다.
사. 한편 별개의견은 강박 등에 의하여 이루어진 계약 또는 제소전화해의 취소로 그 계약에 기하여 이루어진 소유권이전등기의 말소를 구하는 사안에 있어서 대법원이 소유권을 기초로 한 말소등기청구권이 ‘이행불능’된 것을 이유로 전보배상을 일관하여 허용하여 왔다고 한다(위 4. 나. 마지막 문단 부분). 그러나 여기서 등기의 원인이 된 계약 등이 강박 등으로 취소된 경우에 말소등기청구는, 만일 종전의 소유자가 그 계약 등을 원인으로 소유권이전등기를 행하였다면 이제 그 소유권의 복귀로 말미암아 물론 소유권에 기하여 이를 하는 것도 가능하나, 그와는 별도로 ―종전의 소유자가 소유권이전등기를 경료한 경우가 아니더라도― 계약 등에 기하여 행하여진 소유권이전등기 등의 급부에 관하여 그 취소와 같은 법률상 원인의 소멸로 인하여 그 ‘반환’을 구하는 채권적 성질의 원상회복청구권이 발생한다(한편 대법원 1988. 9. 13. 선고 86다카1332 판결, 대법원 1993. 9. 14. 선고 92다1353 판결 및 대법원 1994. 1. 25. 선고 93다16338 전원합의체 판결 등은 등기말소청구권이 계약 자체에 기하여 채권적 성질을 가지는 권리로서 발생할 수 있음을 정면에서 시인하고 있다). 그리고 별개의견이 드는 재판례들은 별개의견이 말하는 것과는 달리 과연 소유권에 기하여 발생하는 물권적 등기말소청구권에 관한 것인지 단정할 수 없다. 그러므로 별개의견이 종전의 대법원의 ‘일관된 태도’라고 지칭하는 것은 명확하지 아니하여, 이 판결로 그것을 폐기할 것이 되지 못한다.

가. 경기도 화성군 팔탄면 매곡리 산 (지번 생략) 임야 5109㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)에 관하여 수원지방법원 화성등기소 1974. 6. 26. 접수 제22025호로 피고 명의로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 이 사건 토지 중 각 2554.5/5109 지분에 관하여 1997. 12. 2.자 매매를 원인으로 하여 같은 등기소 1998. 1. 22. 접수 제4915호로 소외 1, 2(이하 ‘ 소외 1 등’이라 한다) 앞으로 각 소유권이전등기가 경료되었다.
나. 원고가 피고를 상대로 위 소유권보존등기의, 소외 1 등을 상대로 위 소유권이전등기의 각 말소등기를 청구한 서울중앙지방법원 2008가합94375 소유권보존등기말소 등 사건에서 2009. 4. 2. 피고에 대하여는 ‘원고의 선대인 소외 3이 이 사건 토지를 사정받은 것으로 추정되고, 피고 명의의 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기는 원인무효이므로, 피고는 소외 3의 재산을 최종적으로 단독상속한 원고에게 그 말소등기절차를 이행할 의무가 있다’라는 이유로 원고 승소의, 소외 1 등에 대하여는 ‘이 사건 토지에 관한 소외 1 등 명의의 소유권이전등기가 경료된 날로부터 10년이 경과한 2008. 1. 22. 등기부취득시효가 완성되었으므로, 소외 1 등의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이다’라는 이유로 원고 패소의 판결이 선고되었다. 이 판결은 원고, 피고, 소외 1에 대하여는 2009. 4. 28. 확정되었고, 소외 2에 대하여는 2009. 4. 30. 확정되었다.

피고는, 이 사건 토지가 비록 귀속임야대장에 등재되어 있지는 않더라도 구 임야대장 및 관련 지적공부상 일본인이 소유자로 기재되어 있고, 이에 따라 무주부동산취득절차 등 적법절차를 거쳐 이 사건 소유권보존등기를 경료하였는바, 피고에게는 아무런 귀책사유가 없으므로 손해배상책임이 없다고 주장한다.\n  원고는, 피고가 이 사건 토지가 귀속임야대장에 등재되어 있지 않아 해방 당시 일본인 소유가 아님을 잘 알고 있었고, 또한 지적복구시 소유자의 신고를 받거나 무주부동산공고 등을 통하여 정당한 권리자가 신고를 할 수 있도록 하여야 함에도 이러한 조치를 취하지 아니한 채 일방적으로 피고 명의의 소유권보존등기를 경료하였는바, 이는 결국 피고의 고의에 의하여 피고의 소유권보존등기 말소등기절차 이행의무가 이행불능에 이르게 된 것이므로 과실상계를 해서는 아니 된다고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


나. 관계 법령
(1) 법인세법 제23조는 고정자산에 대한 감가상각비를 내국법인이 각 사업연도에 이를 손금으로 계상한 경우에 한하여 대통령령이 정하는 바에 따라 계산한 금액의 범위 안에서 당해 사업연도의 소득금액계산에 있어서 이를 손금에 산입하도록 규정하면서 고정자산의 범위는 대통령령으로 정하도록 하고 있다.
(2) 이에 따라 감가상각자산의 범위를 규정한 법인세법 시행령 제24조 제1항은 제2호 가.목에서 영업권을 감가상각자산의 하나로 규정하고 있고, 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호는 법인세법 시행령 제24조 제1항 제2호 가.목의 규정에 의한 영업권에 ‘사업의 양도·양수과정에서 양도·양수자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가·인가 등 법률상의 지위, 사업상 편리한 지리적 여건, 영업상의 비법, 신용·명성·거래선 등 영업상의 이점 등을 감안하여 적절한 평가방법에 따라 유상으로 취득한 금액’이 포함되는 것으로 규정하고 있다.
다. 판단
(1) 사업양수에 해당하는지 여부
(가) 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 규정하고 있는 사업의 양수라 함은 양수인이 양도인으로부터 그의 모든 사업시설뿐만 아니라 영업권 및 사업에 관한 채권, 채무 등 일체의 인적, 물적 권리와 의무를 양수함으로써 양도인과 동일시되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계하는 것을 의미하고, 사업을 포괄적으로 양도·양수하려는 의도로 양수인이 사업용 자산의 일부를 실질상 매매에 해당하는 임의경매 집행절차에 의하여 낙찰 받아 취득하면서 나머지 사업용 자산, 영업권 및 그 사업에 관한 모든 권리와 의무를 양도인과의 별도의 양도계약에 의하여 연달아 취득하는 등으로 사회통념상 전체적으로 보아 양도인과 동일시되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계한 것으로 볼 상황이라면, 이는 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호에서 규정한 영업의 양수에 해당한다고 봄이 상당하다( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2000두4095 판결 참조).
(나) 이 사건으로 돌아와 살피건대, 위 인정사실에 나타난 바와 같이, 원고는 대표이사 소외인이 이 사건 경매에 참가하여 대둔산레저의 주된 사업용 자산인 이 사건 제1물건에 대한 최고가매수신청을 한 2001. 10. 9.부터 4일 후인 2001. 10. 13.에 이르러서야 대둔산레저가 영위하던 사업과 같은 골프장 운영업 및 관련 부대사업 등을 목적으로 하여 설립되었고, 원고는 소외인이 이 사건 경매 대금을 완납한 날로부터 얼마 되지 않은 2002. 2. 16. 대둔산레저와 사이에 대둔산레저의 잔여자산 대부분인 이 사건 제2물건을 양수하고 골프장 운영과 직접적인 관련이 있는 회원권 입회보증금 반환채무, 대중골프장 조성비 납부채무, 지역발전 협력금 납부채무 등을 인수하며 대둔산레저의 기존 근로자의 고용을 승계하기로 하는 내용의 이 사건 자산양수도 계약을 체결하였으며, 2002. 5. 22. 및 2002. 5. 29.에는 이 사건 공매에 참가하여 대둔산레저의 잔여 자산인 골프장 자동차 등 이 사건 제3물건을 매수하였고, 2002. 2. 26. 대둔산레저의 체육시설업 등의 승계신고를 하였는바, 소외인과 원고와의 관계, 소외인이 이 사건 경매에 참가하게 된 경위, 경매대금 완납 당일 이루어진 원고와 소외인과의 이 사건 제1물건에 관한 매매계약의 내용, 경매대금의 납입 경위, 원고의 이 사건 제2, 3물건의 인수 경위, 인수 내용 및 그 후의 경과 등에 비추어 볼 때, 이 사건의 경우 원고는 대둔산레저의 골프장 사업에 관한 모든 권리와 의무를 포괄적으로 취득함으로써 사회통념상 전체적으로 보아 양도인인 대둔산레저와 동일시되는 정도로 법률상의 지위를 그대로 승계한 것이라고 봄이 상당하므로, 원고는 대둔산레저로부터 이 사건 골프장 사업을 양수한 것이라고 보아야 할 것이다.
(2) 영업권에 대한 대가에 해당하는지 여부
(가) 갑 제2 내지 6호증의 각 기재에 의하면, ①원고가 충청남도지사에게 이 사건 골프장에 대한 신규 허가가 가능한지 여부를 질의하였으나, 충청남도지사는 2001. 9. 27. “이 사건 골프장이 도립공원 내에 위치하고 있고, 자연공원법의 개정으로 자연공원 내 신규 골프장 허가는 불가하기 때문에 이 사건 골프장에 대한 신규허가는 불가능하다”는 취지의 회신을 한 사실, ②이에 원고는 충청남도지사에게 ‘골프장업의 승계 및 등록에 관한 질의’를 하였고, 충청남도지사는 2001. 10. 5. “체육시설의 설치·이용에 관한 법률에서는 경매에 의해 골프장을 취득한 경우 신규 등록에 대한 구체적인 규정을 두고 있지는 않습니다. 다만, 법 제30조 제1항의 승계 규정을 준용할 경우 사실상 신규등록은 할 수 없다 할 것이므로 골프장을 매수한 자가 골프장업을 하고자 할 경우에는 본 규정을 적용하여 전 사업자가 회원권 분양시 약정한 사항을 승계하여야 할 것이며, 이 경우에 전 사업자는 별도의 영업상 권리를 주장할 수 없을 것으로 사료됩니다.”라는 내용의 회신을 한 사실을 인정할 수 있고, ③이에 따라 원고는 2002. 2. 16. 대둔산레저와 사이에 이 사건 자산양수도 계약을 체결하고, 2002. 2. 16. 충청남도지사에게 등록체육시설업 승계신고서를 제출한 사실은 앞서 본 바와 같다.
(나) 여기에, 앞서 본 인정사실들을 통하여 알 수 있는 다음과 같은 점들 즉, ① 원고의 대표이사인 소외인이나 원고는 경매나 공매 절차를 통하여 이 사건 골프장의 주요 시설 및 장비를 모두 취득하였으므로, 4,662,647,473원을 지급하고 대둔산레저로부터 이 사건 제2물건만을 취득하였더라도, 원고가 골프장 영업을 하는데 아무런 지장이 없었을 것으로 보여지는 점, ② 그럼에도 불구하고 원고가 새로이 회원을 모집하여 입회보증금을 받을 수 있는 이익을 포기하면서까지 이 사건 자산양수도계약을 체결한 이유는 오로지 자연공원법이 개정되어 신규 사업 승인이 불가능하다는 충청남도지사의 회신 때문이었던 점 등을 보태어 보면, 원고가 인수한 부채 중 이 사건 제2물건의 가액을 초과하는 부분은 이미 골프장 영업에 대한 허가를 얻은 대둔산레저의 법률상 지위 및 기타 무형 자산에 대한 대가라고 보아야 할 것이다.
(3) 원고가 인수한 부채 중 이 사건 제2물건의 가액을 초과하는 부분이 적절하게 평가된 것인지 여부
(가) 법인세법 시행규칙 제12조는 사업의 양도·양수과정에서 양도·양수자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가·인가 등 법률상의 지위, 사업상 편리한 지리적 여건, 영업상의 비법, 신용·명성·거래선 등 영업상의 이점 등을 감안하여 유상으로 취득한 금액이 있는 모든 경우 이를 영업권으로 인정하는 것이 아니라, 그 금액이 적절한 평가방법에 따라 평가되어진 경우에만 이를 영업권으로 인정하고 있다.
(나) 이 사건으로 돌아와 살피건대, ① 앞서 본 바와 같이, 자연공원법 시행령의 개정으로 원고가 이 사건 골프장에서 영업을 하기 위해서는 불가피하게 대둔산레저의 법률상 지위를 승계할 수밖에 없었던 점, ② 따라서, 골프장에 대한 신규 허가가 가능함에도 불구하고 임의로 영업양도계약을 체결하여 영업권을 양수하는 일반적인 경우와는 달리 설사 대둔산레저의 법률상 지위를 포함한 무형적 자산의 객관적인 가치가 원고가 인수한 부채액 22,310,000,000원에 미치지 않는 것으로 평가되었다 하더라도, 원고로서는 대둔산레저의 법률상 지위를 포함한 무형적 자산을 승계하는 대가로 대둔산레저가 기존의 회원들에게 부담하고 있던 골프회원권 입회금 반환채무 전부를 반드시 인수할 수밖에 없었기 때문에, 원고가 이 사건 자산양수도계약을 통해 인수한 부채 22,310,000,000원에서 이 사건 제2물건의 양수 가액을 공제한 금액은 원고가 무형적 자산에 대한 대가로서 대둔산레저에 지급하여야 할 불가피한 금액이었다는 점, ④ 사정이 위와 같다면, 이 사건 자산양수도계약을 통해 원고가 인수한 부채 22,310,000,000원에서 이 사건 제2물건의 양수 가액을 공제한 금액 모두를 영업권으로 인정한다 하더라도, 영업권에 대한 감가상각액을 과다하게 산정하여 조세를 회피하고자 하는 행위를 방지하려는 법인세법 시행규칙 제12조의 규정 취지에 반하지 않다는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 자산양수도계약을 통해 원고가 인수한 부채 22,310,000,000원에서 이 사건 제2물건의 양수 가액을 공제한 금액은 원고가 대둔산레저로부터 양수한 영업권에 대한 적절한 평가 금액이라고 보아야 할 것이다.
(4) 영업권으로 계상되어야 할 정당한 금액
원고가 이 사건 자산양수도계약을 통하여 취득한 이 사건 제2물건에 대한 양수 가액이 4,662,647,473원임은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 원고가 대둔산레저로부터 이 사건 골프장 영업을 양수하면서 지급한 무형자산 내지는 영업권에 대한 정당한 대가는 원고가 이 사건 자산양수도계약을 통해 인수한 부채 22,310,000,000원에서 유형자산인 이 사건 제2물건의 양수 가액 4,662,647,473원을 차감한 17,647,352,527원이라고 보아야 할 것이다.
(5) 중간 결론
(가) 한편, 을 제2호증의 1 내지 11의 각 기재에 의하면, 원고가 영업권에 대한 대가가 17,647,352,527원임을 전제로 산출한 감가상각액 808,836,991{=(22,310,000,000원 -4,662,647,473원)÷20년×11/12}을 기초로 신고한 2002 사업연도 소득 금액 겸 과세표준액이 -788,874,267원이고, 피고가 영업권을 인정하지 아니하고 808,836,991원에 대한 손금 산입을 부인하여 산출한 과세표준액이 18,701,819원인 사실을 인정할 수 있다.
(나) 따라서, 영업권으로 계상되어야 할 정당한 금액 17,647,352,527원을 기초로 계산한 감가상각액 808,836,991원에 따라 과세표준액을 산출하더라도 여전히 -790,135,172원(=18,701,819원-808,836,991원)이 되어 원고가 2002 사업연도에 부담하여야 할 법인세는 여전히 0원이 된다 할 것이므로, 피고가 원고에 대해 2002년 귀속 법인세 3,649,090원을 경정·고지한 이 사건 처분은 위법하다.
3. 결론
그렇다면 이 사건 처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 같이 하여 정당하고 이에 대한 피고의 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

가. 원고의 영업양수 경위
(1) 원고는 2001. 10. 13. 골프장업 및 관련 부대사업 등을 목적으로 설립된 법인인바, 설립 중인 원고의 대표이사이던 소외인은 골프장업을 영위하던 대둔산레저 주식회사(이하 '대둔산레저'라 한다) 소유의 골프장(이하 ‘이 사건 골프장’이라 한다) 부지인 충남 금산군 진산면 행정리 422-1 임야 156,264㎡ 외 35필지의 토지 및 지상 운동시설과 부속건물 등(이하 ‘이 사건 제1물건’이라 한다)에 관하여 2001. 10. 9. 실시된 대전지방법원 2001타경4033호 임의경매사건(나중에 같은 법원 2001타경4040, 9946, 10823호 사건이 병합되었다, 이하 ‘이 사건 경매’라 한다)의 입찰에 참가하여 원고의 명의로 입찰표에 29,999,999,999원을 기재하여 제출하였으나, 원고가 당시 설립 중의 회사였던 까닭에 위 법원은 2001. 10. 16. 소외인에 대하여 낙찰허가결정을 선고하였고, 원고는 2001. 11. 16. 아래 나.항 기재 약정에 따라 소외인의 명의로 위 대금을 완납하여 소외인이 이 사건 제1물건의 소유권을 취득하였다.
(2) 원고와 소외인은 2001. 11. 16. 소외인이 원고에게 이 사건 제1물건을 29,796,681,982원(건물에 대한 부가세 203,318,017원을 포함할 경우 29,999,999,999원)에 양도하면서 위 매매대금의 지급 등에 관하여 합의하기를, 본래 소외인이 아닌 원고가 위 물건의 입찰에 참여하려던 사정을 고려하여, 원고가 소외인의 명의로 대전지방법원에 위 낙찰대금을 지급하는 것으로 갈음하고, 소유권이전등기 등에 따른 취득세 등 모든 비용은 원고가 부담하며, 원고는 위 경매물건의 취득목적이 없었던 소외인이 위 경매물건의 취득 등과 관련하여 금전적인 이득을 보거나 손실이 없도록 책임지기로 하였다.
(3) 한편, 원고는 위 낙찰일로부터 몇 달 되지 않은 2002. 2. 16. 대둔산레저와 사이에 다음과 같은 내용의 자산양수도계약(이하 ‘이 사건 자산양수도계약’이라 한다)을 체결하였다.
(가) 원고는 위 경매절차에 포함되지 않은 대둔산레저의 잔여자산 대부분인 각종 유가증권, 저장품, 투자유가증권, 각종 보증금, 토지 7필지, 기계장비, 차량운반구, 각종 비품, 공기구 등(이하 ‘이 사건 제2물건’이라 한다)을 대금 4,662,647,473원(부가가치세 포함)으로 평가하여 양수하되, 대둔산레저로부터 골프회원권 입회금반환채무 22,310,000,000원을 인수하고, 이 사건 제2물건의 대금 지급 방법은 위 인수 채무액에서 위 양수 물건 평가액을 차감하여 정산하는 것으로 한다.
(나) 원고는 위 계약체결일까지 대둔산레저가 납부하지 않은 대중골프장 조성비 납부채무 잔액 1,223,240,000원 및 지역발전협력금 납부채무를 인수한다.
(다) 원고는 기존 근로자의 고용을 유지하고 그 지위를 최대한 보장하며, 대둔산레저는 기존 근로자에 대하여 2001. 12. 31.자로 퇴직 처리하여 퇴직금을 정산한 다음, 원고와 기존 근로자들은 원고의 신규채용기준에 따라 근로계약을 체결한다.
(4) 원고는 2002. 2. 16. 충청남도지사에게 체육시설의 설치·이용에 관한 법률 제30조의 규정에 따른 등록체육시설업 승계신고서를 제출하면서, 승계사유를 ‘골프장 부동산 경락에 의한 양도·양수’로 하고, 위 법 소정의 권리·의무관계를 승계한다고 신고하였고, 충청남도지사는 2002. 2. 26. 위 승계신고서를 수리하였으며, 원고는 2002. 4. 27. 충청남도지사로부터 회원모집 승인을 받았다.
(5) 원고는 2002. 5. 22. 및 2002. 5. 29. 한국자산관리공사가 대둔산레저 소유의 잔여재산에 관하여 실시한 공매절차에 참가하여 대둔산레저의 소유인 골프장 자동차 17대, 화물차 3대, 충남 금산군 진산면 행정리 (지번 2 생략) 등 토지 15필지와 골프카트 60대 등(이하 ‘이 사건 제3물건’이라 한다)을 합계 383,974,000원에 매수한 후 대금을 완납하였다.
(6) 원고와 금산군수 사이의 대전지방법원 2002구합2664호 제2차납세의무자취득세납부처분취소청구 사건에서 위 법원으로부터 감정을 의뢰받은 한국감정원과 영화회계법인은, 이 사건 자산양수도 계약일인 2002. 2. 16.을 평가기준일로 하여 위 계약에 의한 양수자산인 이 사건 제2물건 및 인수부채의 가액을 평가함에 있어, 토지에 관하여는 그와 유사한 이용 가치를 지닌 인근 지역 내 표준지의 공시지가를 기준으로 공시기준일부터 이 사건 자산양수도 계약일 전인 2002. 2. 15.까지의 지가변동률, 토지의 위치·형상·환경·이용 상황 기타 가격 형성상의 제 요인과 인근지 지가수준 및 기타 사항을 종합적으로 참작하여 평가하였고, 기계 기구 등 그 밖의 물건들은 구조·규격·형식·용량·현상 및 시중 시제 등을 종합적으로 참작하여 평가하였으며, 유가증권과 각종 보증금은 취득 원가로, 투자유가증권은 순자산가액 및 취득 원가로, 매출부가가치세는 해당 부가가치세 예정신고시 매입세액으로 공제된 금액으로, 회원입회보증금은 최초 부채 발생시 유입된 명목가액으로 각 평가하였는바, 그와 같은 평가결과에 의하면, 이 사건 자산양수도계약상의 양수자산인 이 사건 제2물건의 가액은 4,970,822,500원이고, 인수부채의 가액은 22,310,000,000원이다.
나. 처분의 경위
(1) 원고는 이 사건 자산양수도 계약에 따라 인수한 부채(골프회원권 입회금 반환 채무) 22,310,000,000원에서 위 계약에 따라 취득한 자산 가액 4,662,647,473원을 차감한 17,647,352,527원을 영업권으로 계상하고, 2002 사업연도에 808,836,991원을 영업권 감가상각비로 손금 계산하였다.
(2) 이에 대해 피고는, 원고가 영업권으로 계상한 부채가 법인세법상 손금으로 인정되는 영업권이 아니라고 판단하여 원고의 손금 산입을 인정하지 아니하고, 2004. 3. 1. 원고에 대해 법인세 3,649,097원을 경정·고지(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.

가. 원고의 주장
(1) 원고는 이 사건 제1, 3물건을 경매와 공매 절차에 의하여 취득하고 이 사건 자산양수도계약을 통하여 이 사건 제2물건과 부채를 추가로 인수하였는바, 원고가 부채를 추가로 인수하게 된 이유는 충청남도지사가 “자연공원법의 개정으로 자연공원 내 골프장 신규 사업 승인이 불가능하고, 골프장을 매수하여 골프장업을 영위하고자 하는 경우 이전 사업자가 회원권 분양시 약정한 사항을 승계하여야 한다”고 회신하였기 때문이다.
(2) 따라서, 원고가 대둔산레저로부터 이 사건 제2물건 가액을 초과하여 인수한 부채 17,647,352,527원은 전적으로 신규로 골프장 사업 승인을 얻을 수 없는 원고가 이미 사업 승인을 받은 대둔산레저의 법률상 지위를 승계하기 위하여 지불한 대가라고 보아야 할 것이므로, 원고가 인수한 부채 중 17,647,352,527원은 법인세법 시행규칙 제12조 제1항 제1호가 규정한「사업의 양도·양수 과정에서 양도·양수 자산과는 별도로 양도사업에 관한 허가·인가 등 법률상의 지위 등을 감안하여 적절한 평가 방법에 따라 유상으로 취득한 금액」에 해당한다 할 것임에도, 피고가 17,647,352,527원이 법인세법상 손금으로 인정되는 영업권이 아니라고 판단하여 원고의 손금 산입을 인정하지 아니하고, 원고에 대해 법인세를 부과한 것은 위법하다.

1. 원심의 판단
가. 원심은 그 채용 증거들에 의하여 다음과 같은 사실을 인정하였다.
(1) 상영개발 주식회사(이하 '상영개발'이라 한다)는 소외 1, 소외 2, 소외 3 소유인 경기 가평군 (주소 생략) 임야 1,715,293㎡(이하 '이 사건 골프장 부지'라 한다)를 비롯한 일대 임야(이 사건 골프장 부지가 전체 부지의 95.6%이고, 나머지 부지 4.4%가 상영개발의 대표이사인 소외 2 소유임)에 27홀 규모의 골프장조성사업을 하기로 하고, 1989. 12. 25.경 경기도지사로부터 체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 사업계획승인을 받아, 유명산컨트리클럽이라는 명칭으로 1989.부터 1994.경까지 골프장조성공사 및 골프장회원모집을 하였다.
(2) 상영개발이 골프장조성공사를 하면서 부담하게 된 채무를 갚지 못하자, 상영개발의 채권자들은 1993. 8. 23. 이 사건 골프장 부지에 설정된 근저당권에 기하여 경매신청을 하였고 서울지방법원 의정부지원 93타경(사건번호 생략)호로 경매절차가 개시되어 1995. 7. 24. 이 사건 골프장 부지(골프장 부지에 건축중이던 건물과 부대시설을 포함한다.)가 주식회사 글로리산업개발에게 낙찰되었으며, 1996. 5. 13. 낙찰을 원인으로 글로리산업개발 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다.
(3) 임의경매 당시 이 사건 골프장 부지의 공사진행 정도는, 토목공사는 27개홀과 부대시설을 위한 석축쌓기 등이 완료된 상태였고, 건축공사인 2층 규모의 클럽하우스와 캐디숙소는 골조와 지붕 슬래브공사가 완료된 상태였으며, 잔디공사는 27홀 중 19개홀에 잔디식재를 완료하고 나머지 8개홀에 잔디식재공사를 하는 중이었고, 상수도공사는 지하수가 개발되어 27개홀까지 상수도배관작업 및 스프링쿨러시설이 되어 있었으며, 조명시설은 나이트홀 18개홀에 조명탑이 건설된 상태로서, 전체 공정의 70%가 완료된 상태였다.
(4) 그 후 글로리산업개발은 1998. 3. 31. 주식회사 건영에 흡수합병되었고, 주식회사 건영은 1997. 5. 19. 회사정리절차가 개시되어 1998. 3. 31. 회사정리계획인가결정을 받았으며, 주식회사 건영의 관리인 소외 4는 1999. 8. 20. 유명산레저산업 주식회사(1999. 6. 17. 설립되어 2000. 1. 13. 피고로 상호변경, 이하 '피고'라 한다)에게 이 사건 골프장 부지를 175억 원에 매도하여, 1999. 12. 30. 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
(5) 피고는 1999. 12. 28. 상영개발과의 사이에, 상영개발이 가지고 있는 골프장사업과 관련된 일체의 영업권(지상권 포함, 위 영업권은 상영개발 명의의 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 의미한다.), 상영개발의 대표이사인 소외 2 소유의 나머지 부지인 임야(전체 골프장 부지의 4.4%)를 양수하고 상영개발에게 피고의 주식 40%를 제공하기로 하는 내용의 사업양수도계약을 체결하였다.
(6) 피고는 유명산컨트리클럽의 명칭을 리츠칼튼컨트리클럽으로 변경하고, 2000. 8.경부터 그 회원을 모집하여 이를 운영하여 오고 있다.
(7) 한편, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 상영개발이 (1)항과 같이 유명산컨트리클럽의 회원을 모집할 당시 소정의 입회금을 내고 그 회원(정회원)으로 가입하여 회원(정회원)자격을 취득하였고, 소외 5는 2000. 1. 1. 원고 1에게 유명산컨트리클럽의 회원권을 양도한 후 2003. 7. 15. 피고에게 회원권의 양도사실 및 원고 1로의 명의개서를 요구하는 통지를 하였다. 유명산컨트리클럽의 회칙에 따르면, 회원은 상영개발이 경영하는 골프장 및 부대시설을 다른 이용자보다 우선적으로 이용할 수 있고(제19조 제1호), 회원 중 정회원의 자격은 회사가 정한 절차에 따라 양도할 수 있고, 회원권의 양도, 법인이용자명의변경 등은 소정의 절차에 따라 회사가 정한 개서료를 납입하여야 한다(제16조 제1호, 제2호)고 규정되어 있다.
나. 원심은 다음과 같이 원고들의 주위적 청구를 모두 인용하였다.
(1) 위 인정 사실에 의하면, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 상영개발이 모집한 유명산컨트리클럽의 회원(정회원, 이하 '편의상 회원'이라고만 한다)으로 가입하여 그 회원자격을 취득하였으므로, 상영개발에 대하여 그 회원용 시설에 출입·이용할 수 있는 권리를 가진 유명산컨트리클럽의 기존 회원의 지위에 있다 할 것이다.
(2) 사업계획승인의 승계로 유명산컨트리클럽의 기존 회원에 대한 상영개발의 지위가 피고에게 승계되는지 여부
(가) 구 체육시설의설치·이용에관한법률(1999. 1. 18. 법률 제5636호로 개정되어 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되기 전의 것, 이하 '법'이라고 한다) 제30조는 "체육시설업등의 승계"라는 제목하에 제1항에서는 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설사업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다.)를 승계한다."고 규정하고 있고, 제3항에서는 " 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있다.
체육시설업자 또는 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 법이 정한 절차를 거쳐 회원을 모집할 수 있는데( 법 제19조), 다만 그 사업계획의 승인을 얻은 자는 등록체육시설업의 사업시설 설치공사의 공정이 30% 이상 진행된 이후부터 회원을 모집할 수 있다.
(나) 법 제30조 제3항의 해석
위와 같이 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원 모집을 할 수 있었고, 그 단계에서 사업계획승인을 양도하여 양수인으로 하여금 그 사업을 계속하게 할 필요성이 있었음에도 1989. 3. 31. 법률 제4106호로 제정된 법 제10조 제1항, 제2항에서는 체육시설업을 양도·양수하거나 체육시설업을 경영하는 법인을 합병할 수 있다고만 규정하고 사업계획승인의 승계에 관하여는 아무런 규정이 없었고, 그 후 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 법이 개정되면서 비로소 법 제30조에서 "체육시설업등의 승계"란 제목하에 제3항에 "사업계획승인의 승계"에 관한 규정이 들어가게 되었다.
그렇다면 법 제30조의 합리적인 해석상 법 제30조 제1항은 "체육시설업의 승계"에 관한 규정이고, 제3항은 "사업계획승인의 승계"에 관한 규정이라고 보아야 할 것이고, 그렇게 볼 경우 법 제30조 제1항은 "사업계획승인을 얻어 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 다음 체육시설업 등록을 한 자, 즉 체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때"에는 그 양수인 등이 종전의 체육시설업자의 등록에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 의미로, 법 제30조 제3항은 "사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때"에는 그 양수인 등이 기존의 사업계획승인에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 의미로 해석함이 상당하며, 앞서 본 규정 내용 등에 비추어 볼 때 사업계획승인의 승계의 경우에도 법 제30조 제1항에서 의도한 "영업의 양도"가 반드시 수반되어야 한다고 볼 수는 없다(즉, 법 제30조 제1항에서 의도한 "영업의 양도"는 그 문리적 해석상 법 제11조의 규정에 의한 시설을 모두 갖추는 것을 전제로 하는데, 사업계획승인의 승계의 경우에는 그러하지 아니한 경우가 있기 때문이다).
따라서 사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인을 양도한 경우에 그것만으로 그 양수인은 법 제30조 제3항에 따라 양도인의 지위를 그대로 승계한다고 할 것이다.
(다) 돌이켜 이 사건을 보건대, 상영개발이 피고에게 이 사건 골프장사업에 관한 사업계획승인을 양도한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 사업계획승인의 승계에 관한 법 제30조 제3항의 규정에 따라 유명산컨트리클럽의 기존 회원에 대한 상영개발의 지위가 피고에게 그대로 승계되었다고 할 것이다(회원제 골프장업의 회원은 관계 법령에 따라 체육시설업자가 사업시설 설치에 투자한 비용 범위 내에서 이를 모집할 수 있는데, 피고는 상영개발로부터 사업계획승인을 승계받은 후 상영개발이 회원모집과 관련하여 승인받은 투자비 중 모집된 입회금을 제외한 나머지 투자비를 그대로 승계하여 리츠칼튼컨트리클럽의 회원을 모집하였고, 관할 관청인 가평군에 회원모집 결과를 보고하면서 리츠칼튼컨트리클럽의 회원명부에 유명산컨트리클럽의 기존 회원들 역시 포함시킨 점에 비추어도 그러하다).
(라) 결국, 원고 1을 제외한 나머지 원고들과 소외 5는 피고 운영의 리츠칼튼컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 취득하였고, 소외 5는 원고 1에게 그 회원권을 양도한 후 피고에게 위 회원권의 양도사실을 통지하고 원고 1로의 명의개서를 요구하였으므로 위 원고 명의로 명의개서가 이루어지지 아니하였다 하더라도 위 원고는 소외 5의 회원권 지위를 승계하여 피고 운영의 리츠칼튼컨트리클럽의 회원으로서의 지위를 가지게 되었다고 할 것이고, 피고가 원고들의 위 회원으로서의 지위를 다투고 있는 이상 그 확인의 이익도 있다고 할 것이다.
2. 이 법원의 판단
원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
가. 법 제30조 제3항의 해석
(1) 법 제30조는 '체육시설업 등의 승계'라는 제목하에 제1항에서 "체육시설업자가 그 영업을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인·상속인 또는 합병 후 존속하는 법인이나 합병에 의하여 설립되는 법인은 그 체육시설업의 등록 또는 신고에 따른 권리·의무( 제19조에 의하여 회원을 모집한 경우에는 그 체육시설업자와 회원 간에 약정한 사항을 포함한다.)를 승계한다."고 규정하고, 제3항은 " 제1항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."고 규정하고 있는바, 위 법 조항의 규정형식과 내용, 체육시설의설치·이용에관한법률이 1994. 1. 7. 법률 제4719호로 개정되면서 비로소 법 제30조 제3항이 들어가게 된 이유가 사업계획승인을 얻은 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖추기 전에도 회원을 모집할 수 있었는데, 그 단계에서도 완성 전의 체육시설을 사업계획승인과 함께 승계하는 방법으로 그 사업을 계속할 수 있도록 할 필요성이 있었기 때문이었던 점, 등록체육시설업을 하고자 하는 자에 대한 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인은 체육시설의 설치공사를 합법적으로 하기 위한 자격에 불과하고, 체육시설을 완성할 토지 등 물적 조직을 떠난 사업계획승인이란 의미가 없는 것으로서 체육시설과 분리하여 양도하는 것이 허용되지 아니하는 점, 법이 2003. 5. 29. 법률 제6907호로 개정되어 법 제30조 제1항은 변동이 없으나, 제2항으로 "민사집행법에 의한 경매, 파산법에 의한 환가나 국세징수법·관세법 또는 지방세법에 의한 압류재산의 매각 그 밖에 이에 준하는 절차에 따라 문화관광부령이 정하는 체육시설업의 시설기준에 의한 필수시설을 인수한 자에 대하여는 제1항의 규정을 준용한다."는 규정이 신설되고, 제3항은 " 제1항 및 제2항의 규정은 제12조의 규정에 의한 사업계획승인의 승계에 관하여 이를 준용한다."는 내용으로 개정되었는바, 개정법 제30조 제3항이 사업계획승인의 승계만을 전제로 한 것이라면 굳이 신설된 제2항의 규정을 준용할 필요가 없는 점에 비추어 볼 때, 개정법 제30조 제2항과 관련하여 제3항은 "완성 전의 체육시설의 필수시설을 경매, 환가 압류재산의 매각 등(이하 '경매 등'이라 한다)에 의하여 인수한 자가 사업계획승인을 승계한 때"로 새겨야 할 것이고, 이와 마찬가지로 법 제30조 제1항과 관련하여 제3항은 사업계획승인의 승계만으로 족한 것이 아니라 "완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병을 수반하여 사업계획승인을 승계한 때"로 새겨야 할 것이므로, 법 제30조 제3항의 취지는, 사업계획승인을 얻은 자가 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 신고·등록하기 이전의 단계에서 완성 전의 체육시설에 관한 영업의 양도, 사망, 합병으로 법 제12조에 의한 사업계획승인의 승계가 이루어진 경우 그 양수인, 상속인, 합병 후의 법인이 양도인 등 사업계획승인을 얻은 자의 그 승인에 따른 권리·의무 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계한다는 것이라고 해석함이 상당하다 할 것이다.
개정법 제30조에 제2항이 신설되고, 제3항에서 사업계획승인의 승계에 관하여 제2항을 준용하는 것으로 개정되기 이전에 있어서는 완성 전의 체육시설의 필수시설인 골프장 부지 등이 근저당권의 실행으로 경락된 경우, 체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직은 그 물적 조직이 사업계획승인을 받은 자의 의사에 기하지 아니하고 분리되어 낙찰자에게 귀속됨으로써 해체되어 그 일체성이 상실되었음에도 불구하고, 완성 전의 체육시설의 필수시설의 낙찰인이나 그 특정승계인이 경매와 별개의 법률행위에 의하여 종전의 사업계획승인을 승계하였다는 이유로 채권적 권리관계에 불과한 회원모집계약에 따른 양도인의 지위를 승계하는 것으로 법 제30조 제3항, 제1항을 해석하는 것은 저당권자와 낙찰인에게 예측하지 못한 손해를 부담시키는 결과를 초래한다는 점에서도 부당하다고 할 것이다.
그리고 법 제30조 제3항, 제1항에 의하여 보호받는 회원은 법 제19조 등 관련 법령이 정한 소정의 절차에 따라 유효하게 회원의 자격을 취득한 자이어야 할 것이므로 그러한 절차를 거침이 없이 담보조로 회원권을 받는 등 유효하게 회원의 자격을 취득하였다고 볼 수 없는 자는 이에 해당하지 아니함은 물론이다( 대법원 1999. 10. 22. 선고 99다20513 판결 참조).
(2) 그럼에도 불구하고, 원심은 법 제30조 제3항 소정의 사업계획승인의 승계의 경우 법 제30조 제1항에서 말하는 영업양도가 반드시 수반되어야 한다고 볼 수는 없고, 사업계획승인을 얻은 자가 그 사업계획승인만을 양도하거나 사망한 때 또는 법인의 합병이 있는 때에는 그 양수인 등이 기존의 사업계획승인에 따른 지위 및 회원모집계약에 따른 지위를 승계하는 취지라고 해석하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 법 제30조 제3항, 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다.
나. 영업양도로 볼 수 있는지 여부
피고가 완성 전의 체육시설에 관한 영업을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전함으로써 사업계획승인의 승계가 이루어져 법 제30조 제3항, 제1항의 요건을 갖춘 것으로 인정된다면 위 법 조항이 적용된다고 할 것이므로 이에 관하여 본다.
(1) 영업의 양도라 함은 일정한 영업목적에 의하여 조직화된 업체, 즉 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것으로서, 영업양도가 있다고 보기 위하여는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업활동을 계속하고 있다고 볼 수 있어야 함은 물론, 종래의 영업조직이 유지되어 그 조직이 전부 또는 중요한 일부로서 기능할 수 있어야 하므로, 예컨대 영업재산의 전부를 양도하였다 하더라도 그 조직을 해체하여 양도하였다면 영업양도로 볼 수 없다고 할 것이다( 대법원 1998. 4. 14. 선고 96다8826 판결, 2001. 7. 27. 선고 99두2680 판결, 2003. 5. 30. 선고 2002다23826 판결 등 참조).
한편, 체육시설업이라 함은 영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 말하고( 법 제2조 제2호), 회원이라 함은 체육시설업의 시설설치에 투자된 비용을 부담하고 그 시설을 우선적으로 이용하기로 체육시설업자( 법 제12조의 규정에 의한 사업계획승인을 얻은 자를 포함한다.)와 약정한 자를 말하며( 법 제2조 제4호), 골프장업과 같은 등록체육시설업을 하고자 하는 자는 법 제11조의 규정에 의한 시설을 설치하기 전에 사업계획의 승인을 얻어야 하고( 법 제12조), 법 제12조의 규정에 의한 사업계획의 승인을 얻은 자가 법 제11조의 규정에 의한 시설을 갖춘 때에는 영업을 개시하기 전에 당해 체육시설업의 등록을 하여야 한다( 법 제21조).
위와 같은 법리와 관련 법규정에 비추어 볼 때, 법 제30조 제1항 소정의 체육시설업자의 영업의 양도라 함은 '영리를 목적으로 체육시설을 설치·경영하는 업을 수행하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미하고, 법 제30조 제3항에 의하여 제1항이 준용됨으로써 체육시설업에 관한 사업계획승인을 얻었으나 아직 체육시설의 설치공사를 완성하기 전의 단계에서의 영업의 양도라 함은 '체육시설의 설치공사를 완성하여 체육시설업을 등록하기 위하여 조직화된 인적·물적 조직을 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전하는 것'을 의미한다 고 봄이 상당하다.
(2) 원심 인정 사실에 의하면, 이 사건 완성 전의 체육시설 부지의 95.6%에 해당하는 이 사건 골프장 부지와 그 부대시설이 사업계획승인을 얻은 상영개발의 의사에 기하지 아니하고 근저당권자의 신청으로 개시된 경매절차에 의하여 글로리산업개발에게 낙찰되었다는 것이므로, 완성 전의 체육시설에 관한 상영개발의 영업은 낙찰 당시에 그 물적 기반을 대부분 상실하여 해체되었고, 상영개발은 위 경매 이후에는 사업계획승인이라는 영업권을 가지고 있었을 뿐 유기적으로 조직화된 수익의 원천이 될 기능적 재산을 갖지 못하고 있었다고 보아야 할 것이며, 그렇다면 피고가 골프장을 인수하려는 의사로 골프장 부지의 대부분을 경매절차에서 낙찰받아 소유권을 취득한 글로리산업개발을 흡수합병한 건영으로부터 낙찰된 지 4년이 경과한 후에 이를 다시 매수하는 한편, 상영개발과 사이의 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장사업과 관련된 일체의 영업권 및 나머지 골프장 부지 4.4%에 해당하는 토지를 양수함으로써 완성 전의 골프장을 사실상 전부 인수한 결과가 되었다고 하더라도, 이를 두고서 법 제30조 제3항, 제1항에서 말하는 이전에 존재하던 완성 전의 체육시설에 관한 인적·물적 조직이 그 동일성을 유지하면서 일체로서 이전되었다고 할 수는 없다고 할 것이다.
그리고 이 사건 토지가 다른 사람에게 낙찰된 후에도 상영개발이 낙찰자와 협의하여 전체 공정의 70% 가량이 완료된 골프장 시설을 이용하여 어느 정도의 골프장 영업을 하고 있는 중에 피고와 사이의 이 사건 양수도계약에서 지상권을 포함한 일체의 영업권을 양도하였다고 하더라도, 체육시설업 등록 이전의 영업은 사업계획승인의 취소사유에 해당할 뿐만 아니라 형벌로 처벌받는 행위이고( 법 제34조 제1항 제3호, 제42조 제1항 제2호), 상영개발이 피고에게 양도하였다는 지상권이 이 사건 골프장 부지에 대한 합법적인 이용권이라고 인정할 만한 자료를 기록상 찾아볼 수 없을 뿐만 아니라, 그 권리가 상영개발이 낙찰 전의 이 사건 토지에 대하여 가지고 있었던 원래의 권리와 동일하게 볼 수 있는 것이 아닌 이상, 그러한 권리에 기한 사업 또는 영업의 형태는 당초 사업계획승인을 받은 원래의 사업 또는 영업의 형태와는 별개의 것이라 할 것이므로, 지상권의 양도가 포함되어 있었다고 하여 이 사건 양수도계약을 법 제30조 제3항, 제1항이 정한 영업의 양도에 해당한다고 볼 수도 없다.
(3) 그렇다면 피고가 이 사건 토지를 낙찰자로부터 매수하고 이와는 별도로 상영개발로부터 이 사건 양수도계약에 의하여 골프장 부지 4.4%와 골프장사업과 관련된 사업계획승인 등 영업권 등을 양수하였다고 하더라도 법 제30조 제3항, 제1항을 적용할 수는 없다고 할 것이다.
3. 결 론
그러므로 원심판결을 모두 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 소외 2 주식회사(이하 소외 2라 한다)는 소외 3, 4, 5 소유인 경기 소외 10군 설악면 방일리 산 90-2 임야 1,715,293㎡(이하 이 사건 골프장 부지라 한다)를 비롯한 일대 임야(이 사건 골프장 부지가 전체 부지의 95.6%, 나머지 소외 4 소유의 임야 4.4%)에 27홀 규모의 골프장조성사업을 하기로 하고, 1989. 12. 25.경 경기도지사로부터 체육시설의설치·이용에관한법률에 의한 사업계획승인을 받아, 소외 6 컨트리클럽이라는 명칭으로 1989년부터 1994년경까지 골프장조성공사 및 골프장회원모집을 하였다.
나. 소외 2가 골프장조성공사를 하면서 부담하게 된 채무를 갚지 못하자, 소외 2의 채권자들은 1993. 8. 23. 이 사건 골프장부지에 설정된 근저당권에 기하여 경매개시신청을 하였고 서울지방법원 의정부지원 (사건번호 생략)호로 경매절차가 개시되어 1995. 7. 24. 이 사건 골프장부지가 소외 7 주식회사에게 낙찰되었다. 위 임의경매 당시 이 사건 골프장부지의 공사진행 정도는, 토목공사는 27개홀과 부대시설을 위한 석축쌓기 등이 완료된 상태였고, 건축공사인 2층 규모의 클럽하우스와 캐디숙소는 골조와 지붕 슬래브공사가 완료된 상태였으며, 잔디공사는 29홀 중 19개홀에 잔디식재를 완료하고 나머지 8개홀에 잔디식재공사를 하는 중이었고, 상수도공사는 지하수가 개발되어 27개홀까지 상수도배관작업 및 스프링클러시설이 되어 있었으며, 조명시설은 나이트홀 18개홀에 조명탑이 건설된 상태로서, 전체 공정에 비추어 70%가 완료된 상태였다.
다. 소외 7 주식회사는 1998. 3. 31. 소외 8 주식회사에 흡수합병되었고, 소외 8 주식회사는 1997. 5. 19. 회사정리절차가 개시되어 1998. 3. 31. 회사정리계획인가결정을 받았다. 소외 8 주식회사의 관리인 소외 9는 1999. 8. 20. (명칭생략) 주식회사(2000. 1. 13. 피고로 상호변경, 이하 피고라 한다)에게 이 사건 골프장부지를 매도하였고, 이 사건 골프장부지에 대하여 1999. 12. 30. 피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다.
라. 피고는 1999. 12. 28. 소외 2와의 사이에, 소외 2가 가지고 있는 골프장부지에 대한 영업권(지상권 포함), 소외 2의 대표이사인 소외 4 소유의 나머지 부지인 임야(전체 골프장 부지의 4.4%)를 양수하고 소외 2에게 피고의 주식 40%를 제공하기로 하는 내용의 사업양수도계약을 체결하였다.
마. 피고는 소외 6 컨트리클럽의 명칭을 소외 1 컨트리클립으로 변경하고, 2000. 8월경 1인당 입회금액 1억 8천만 원에 104명, 2001. 3월경 1인당 입회금액 2억 1천 6백만 원에 65명의 회원을 각 모집하였다.

원고들은 1991. 11. 29. 소외 2와의 사이에 소외 6 컨트리클럽 회원가입계약을 체결하였고, 피고는 소외 2와의 사이에 사업양수도계약에 의하여 또는 피고가 체육시설의설치·이용에관한법률 제30조 제1항, 제3항에 의하여 소외 2와 원고들 사이의 회원에 관한 권리의무 관계를 포괄적으로 승계하였으므로, 원고는 피고가 운영하는 소외 1 컨트리클립의 회원이라고 주장한다. 원고들은 피고와 소외 2 사이의 사업양수도계약 제3조에 의하여 소외 2와 원고들 사이의 회원권에 관한 채권·채무를 피고가 포괄적으로 승계하였다고 주장한다. 원고들은, 피고와 소외 2 사이의 사업양수도계약은 영업양도이고, 위 법 제30조 제1항에 따라 영업양수인은 양도인과 회원 사이의 약정사항에 대하여도 승계하는 것으로 보아야 하므로, 피고는 회원권에 관한 채권·채무를 포괄적으로 승계하였다는 취지로 주장한다.  원고들은 또한 사업양수도계약이 영업양도가 아니라고 하더라도 피고는 소외 2가 가지고 있는 골프장사업계획승인 명의를 승계하였으므로 법 제30조 제3항에 의하여 소외 2와 원고들 사이의 골프장회원에 관한 약정사항을 승계한다고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


2. 판단
가. 피고인 A, B, C, D의 항소이유에 대한 판단
(1) 위 피고인들의 위 ①항 주장에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거들에 의하면 피고인들이 지입차주들의 허락 없이 견인차량을 불러 차량을 임의로 가져가거나, 번호판을 떼어가는 등의 방법으로 피해자들이 점유하고 있는 지입차량을 취거해 갔음을 충분히 인정할 수 있다(피고인들은 1차 경찰조사단계에서는 위와 같은 차량 취거 사실을 모두 인정했다가 이를 다시 부인했고, 또 다시 검찰조사 단계 및 원심법정에서는 이를 인정하였으나, 당심에 이르러 다시 피해자들의 동의하에 차량을 가져갔다고 번복하여 그 진술이 일관성이 없어 믿기 어렵다).
피고인들은 지입차주인 피해자들과의 위수탁계약에 따라 차량을 취거한 것이어서 이는 정당하다는 취지로 주장하나, 위수탁관리계약 제16조, 제17조의 요지는, 위·수탁관리계약이 유효하게 존속하는 것을 전제로 지입차주가 제세공과금이나 위수탁관리비 등을 납부하지 않을 경우에 운수사업자가 계약을 일방 해지하고 지입차량을 회수하여 처분할 수 있다는 것이나, 위 조항들은 그 문언 자체로 보아도 수탁자의 무단 회수를 허용하는 취지로 볼 수 없고, 자력구제를 엄금하고 있는 우리 민사법의 체계에 비추어 위탁자인 지입차주의 의사에 따라 인도받을 것을 전제로, 인도받은 차량을 임의로 처분한 후 밀린 제세공과금 등에 충당한 후 나머지를 지입차주에게 교부하는 방식으로 쌍방 간의 채권·채무관계를 정산할 수 있다고 해석하는 한에서만 유효하다고 할 것이어서, 가사 피고인들의 주장처럼 피해자들이 등록번호판의 반환을 거부함으로써 피고인들으로 하여금 과태료를 물게 될 위험에 처하게 하였다 하여도, 피고인들로서는 피해자들을 상대로 등록번호판의 인도를 청구하고, 인도의 지연으로 인해 물게 된 과태료 등 손해의 배상을 청구할 수 있을 뿐, 그것만으로 실질적으로는 피해자들의 소유인 이 사건 트럭 자체를 무단으로 취거한 행위가 정당화된다고 볼 수 없다(대법원 2003. 6. 27. 선고 2002도 6088 및 1992. 1. 21. 선고 91도1170 판결 참조). 따라서 피고인들의 위 주장도 이유 없다.
(2) 피고인들의 위 ②항 주장에 관하여 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택. 조사한 증거들에 의하면 피고인 D가 상피고인 A의 지시에 따라 문서 명의자인 지입차주들의 동의 없이 위수탁계약서를 작성한 사실을 충분히 인정할 수 있다(위 피고인들도 자인하고 있는 바와 같이, 지입차주들의 동의가 없는 상태에서 위수탁계약서를 작성하여 관할관청에 법인 이전을 위해 제출한 이후, 다시 차주들과 위수탁계약서를 작성한 점, 지입차주들은 차량 위수탁계약서가 작성되었는지를 모르는 상황에서 나중에 차량소유 법인이 변경된 이후 이를 알게 되었다고 진술하는 점 등 참작).
또한, 지입차주들은 피고인들의 위와 같은 행위로 인해 그들의 의사에 따라 새로운 운수회사와 위수탁계약을 체결할 것인지 여부를 결정할 기회를 원천적으로 박탈당하였는바, 피고인들의 주장처럼 위수탁계약서를 작성한 것이 반드시 지입차주들의 이익을 위한 것이라고 판단되지 않는다(지입차주들의 입장에서는 노선확보, 지입료 문제 등과 관련하여 본인에게 유리한 운수회사와 지입계약을 체결할 것이므로 일방적으로 양수회사와 위수탁계약을 체결하는데 묵시적으로 동의하였다고도 볼 수 없다).
(3) 피고인들에게 동종 벌금형의 전과가 수회 있는 점, 피고인들은 이러한 행위가 지입차주들을 위한 것이라고 변소하나 결과적으로 피고인들에게 이익이 되는 것으로 보이는 점, 피해자들과 합의하지 않은 점, 기타 피고인들의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 원심의 양형이 너무 무거워 부당하다고 인정되지 아니한다.
나. 피고인 E의 항소이유에 대한 판단
피고인에게 동종 벌금형의 전과가 4회 있으나, 당심에 이르러 피해자와 합의를 위해 금원을 공탁한 점, 피고인의 행위가 비교적 경미한 점, 기타 피고인의 연령, 성행, 가정환경 등 기록에 나타난 양형의 기준이 되는 모든 조건을 살펴보면 원심의 양형은 다소 무거워 부당하다고 인정된다.
3. 결론
따라서 피고인 E의 항소는 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인 E에 대한 부분을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결하고, 피고인 A, B, C, D의 항소는 이유 없어 형사소송법 제364조 제4항에 의하여 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

피고인 A는 주식회사 F 외 17개 화물운송회사를 실질적으로 경영하고, 피고인 B은 위 A가 경영하는 화물운송회사의 상무로 근무하며 화물운송회사를 총괄 관리하며, 피고인 C는 위 A가 운영하는 화물운송회사의 직원이고, 피고인 E은 위 A가 운영하는 화물운송회사의 상무인 자, 피고인 D는 위 A가 경영하는 화물운송회사의 직원인바,
1. 피고인 A, B, C는 공모하여
2006. 6. 12.경 충남 천안군 청양읍 소재 농업기반공사 정문 앞 도로에서, 지입차주인 피해자 G이 지입료 360만원 상당을 지급하지 아니하였다는 이유로, 동인을 전화로 불러내어 동인이 소지하고 있던 차량열쇠를 빼앗아 주식회사 H 명의로 등록된 동인 운행의 지입차량인 (차량번호 1 생략) 화물차 1대 시가 600만원 상당을 광명시 I빌딩 소재 회사 사무실 앞으로 운전하여 가 위 차량을 취거함으로써 동인의 위 화물차량에 대한 권리행사를 방해한 것을 비롯하여 2003. 9. 중순경부터 2006. 6. 27.경까지 별지 범죄일람표(1) 기재와 같이 모두 15회에 걸쳐 지입차주인 피해자들의 차량에 대한 권리행사를 방해하고,
2. 피고인 E은
2005. 7. 중순경 인천 동구 J 소재 K 주차장에서, 지입차주인 피해자 L이 체납금 1,100 만원 상당을 지급하지 아니하였다는 이유로, 주식회사 M 명의로 등록된 동인 운행의 지입차량인 (차량번호 2 생략), (차량번호 3 생략) 화물차량 1,700만원 상당을 발견하고 견인차량을 불러 임의로 견인하여 가 위 차량을 취거함으로써 동인의 위 화물차량들에 대한 권리행사를 방해하고,
3. 피고인 A, D는 공모하여
화물자동차운송사업을 양수도함에 있어서는 차량 등록 기간 내에 양수회사와 지입차주들 사이에 체결된 위수탁계약서를 관할관청에 제출하면 차량등록시 부과되는 취득세, 등록세가 면제된다는 사실을 알고 이를 면제받고자, 2006. 9. 초순경 광명시 I빌딩 2층 사무실에서, 행사할 목적으로 권한 없이 화물자동차 경영 위수탁계약서 "을" 주소란에 "인 천 남구 N", 성명란에 "O", 주민등록번호란에 (주민등록번호 1 생략)이라고 기재한 후 O의 이름 옆에 미리 소지하고 있던 위 O의 도장을 찍어 권리의무에 관한 사문서인 0 명의의 화물자동차 경영 위수탁계약서 1매를 위조하고, 같은 달 7. 서울 양천구 신정6동 321의 4 소재 양천구청 세무과에서 그 정을 모르는 세무과 공무원에게 위 화물자동차 경영 위수탁계약서가 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 이를 행사한 것을 비롯하여 2006. 1. 말경부터 같은 해 9. 초순경까지 별지 범죄일람표(2) 기재와 같이 모두 43회에걸쳐 권리의무에 관한 사문서인 피해자들 명의의 화물자동차 경영 위수탁계약서를 위조하고 이를 마치 진정하게 작성된 것처럼 제출하여 행사하였다.

① 원심 판시 범죄사실 1항과 관련하여, 피고인 A, B, C는 위력을 행사하여 차량을 회수한 사실이 없고, 위 피고인들이 지입차량을 회수한 것은 지입차주들과의 위수탁관리계약에 근거한 것으로서 비난 가능성이 적다.
② 원심 판시 범죄사실 2항과 관련하여, 피고인 A, D는 지입차주들의 이익을 고려하여 작성하여 그들의 묵시적 의사에 반하지 않고, 이에 대해 지입차주들로부터 사후 승낙을 받았으므로 참작의 여지가 있다.

상고이유를 판단한다.
1. 권리행사방해죄에서의 보호대상인 타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으로 대항할 수 있는 점유 등과 같이( 대법원 1960. 9. 14. 선고 4293형상448 판결, 1977. 9. 13. 선고 77도1672 판결, 1989. 7. 25. 선고 88도410 판결, 1995. 5. 26. 선고 95도607 판결, 2003. 11. 28. 선고 2003도4257 판결 등 참조) 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다고 볼 것이고, 다만 절도범인의 점유와 같이 점유할 권리 없는 자의 점유임이 외관상 명백한 경우는 포함되지 아니한다 할 것이다.
그런데 이 사건 기록에 의하여 인정되는 사실은 다음과 같다. 즉, (회사명 생략)렌트카(주)의 공동대표이사 중 1인인 공소외인은 피해자에 대한 개인적인 채무의 담보 명목으로 위 회사가 보유 중이던 이 사건 승용차를 피해자에게 넘겨 주었다. 피해자는 위 승용차를 약 4개월 동안 위 회사에서 수시로 연락 가능한 피해자의 사무실 등지에서 운행해 오면서 위 회사 직원의 승용차 반환요구를 공소외인에 대한 채권 및 위 담보제공 약정을 이유로 거절해 왔다. 그러자 위 회사 공동대표이사 중 1인인 피고인은 피해자의 공소외인에 대한 채권의 존부 및 위 담보제공 약정의 효력에 관하여 피해자와 직접 접촉하여 관련 사실 및 증빙자료를 확인하는 등의 절차를 밟지 않은 채 피해자 사무실 부근에 주차되어 있는 이 사건 승용차를 몰래 회수하도록 하였다는 것이다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다면, 피해자의 이 사건 승용차에 대한 점유는 법정절차를 통하여 점유 권원의 존부가 밝혀짐으로써 분쟁이 해결될 때까지 잠정적으로 보호할 가치 있는 점유에 포함된다고 봄이 상당하다.
한편, 피해자가 위와 같은 경위로 채권 및 담보제공 약정을 이유로 승용차의 반환을 거절하고 있는 경우이든, 이 사건 승용차를 단순히 임차하였다가 그 반환을 거부하고 있는 경우이든 두 경우 모두 권리행사방해죄에서의 보호대상인 점유에 해당하는 것이므로, 피고인이 피해자가 이 사건 승용차를 단순히 임차하였다가 그 반환을 거절하고 있는 것으로 잘못 알고 있었다는 사정만으로는 피고인에게 권리행사방해의 고의가 없었다고 볼 수 없다.
원심은, 이 사건 승용차의 임차인인 피해자가 승용차를 반환하지 않고 있는 것으로만 알고 있었을 뿐 피해자가 위와 같은 담보제공 약정을 이유로 승용차 반환을 거부하고 있는 줄 알면서도 승용차 회수를 지시한 사실이 없다는 피고인의 주장을 받아들여, 피고인에게 권리행사방해의 고의가 있었다고 볼 증거가 부족하다는 이유로 권리행사방해죄가 성립되지 않는다고 판단하였다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 원심이 위와 같은 이유로 권리행사방해죄의 성립을 부정한 것은 적절하다 할 수 없다.
2. 다만, 자동차소유권의 득실변경은 등록을 하여야 그 효력이 생기고( 자동차관리법 제6조), 권리행사방해죄의 객체는 자기의 소유물에 한한다( 대법원 2003. 5. 30. 선고 2000도5767 판결, 2005. 11. 10. 선고 2005도6604 판결 등 참조). 그런데 기록에 의하면, 이 사건 승용차는 (회사명 생략)렌트카(주)가 구입하여 보유 중이나 이 사건 공소사실 기재 일시까지도 아직 위 회사나 피고인 명의로 신규등록 절차를 마치지 않은 미등록 상태였던 사실을 알 수 있다. 따라서 이 사건 승용차는 이 사건 공소사실 기재 범행 당시 (회사명 생략)렌트카(주) 혹은 피고인의 소유물이라고 할 수 없어 이를 전제로 하는 권리행사방해죄는 성립되지 아니한다.
그렇다면 원심이 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 이유는 적절하지 않으나 앞서 본 바와 같은 이유로 결국, 이 사건 공소사실이 권리행사방해죄를 구성하지 않는 이상 그 결론에 있어서는 정당하다 할 것이니, 위와 같은 원심의 잘못은 판결 결과에 영향을 미치는 잘못에 해당한다고 볼 수 없으므로 이 점을 들어 원심판결을 파기할 이유로 삼을 수는 없다. 결국, 원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같이 판결 결과에 영향을 미친 채증법칙 위반 내지 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

(1) 피고인은 2001. 12.경 F와 동업으로 렌트카 사업을 하기로 하고 자신과 F를 공동대표이사로 하여 C 주식회사를 설립하였고, 피해자는 1995년경부터 F가 소장으로 근무하던 K에서 직원으로 근무하면서 친하게 지내왔으나, 피고인과는 얼굴도 모르는 사이였다. 위 회사는 2002. 2. 4.경 피고인, D, F를 연대보증인으로 세워 위 승용차를 구입하여 임시운행허가기한인 2002. 2. 13.이 지나도록 자동차등록을 하지 않고 소유하고 있었다.
(2) F는 2002. 12. 26. 피고인 모르게 "차량번호 : 임시번호 H 레간자 2.0오토, 위 차량은 C(주)에서 부채 일금일천만원(₩10,000,000원)에 대한 담보로서 제공된 차량으로 위 부채가 상환될 때까지 제공됨을 확인함., 2002. 12. 26., 채권자 : G, 주소 : 김해시 I, 채무자 : C(주), 대표 : A F, 주소 : 부산광역시 연제구 E에 있는 L건물 306호"라는 내용의 확인서를 작성한 후 위 A F 옆에 위 회사의 대표이사 직인을 날인하여 피해자에게 교부함과 동시에 위 회사 소유의 위 승용차를 넘겨주었고, 피해자는 그 무렵부터 위 승용차를 점유하면서 운행하였다.
(3) F는 위 회사를 운영하던 중 위 회사의 부장이자 자신의 친구인 D으로부터 4,000만 원을 차용한 후 이를 변제하지 않았을 뿐 아니라 승용차를 구입할 때 할부대금에 대하여 연대보증을 하게 하는 등으로 여러 사람으로부터 돈을 차용하고도 이를 변제하지 않는 등으로 많은 피해를 입힌 후 위 확인서를 작성할 무렵인 2002. 12. 경 잠적하였다.(F는 그 후 D이 사기죄로 고소함에 따라 구속되어 2004. 3. 11. 징역 1년 집행유예 2년의 유죄판결을 받았다.)
(4) 피고인은 2002. 12. 말경 F가 잠적하자 위 회사의 폐업신고를 한 후 차량관리를 위하여 D에게 임시운행허가기한이 지나 운행할 수 없는 위 승용차를 회수하여 올 것을 지시하였고(위 승용차는 차량등록이 되지 않았기 때문에 보험에 가입되지 않아 교통사고 발생시 막대한 손해가 예상되고, 또한 피해자의 주차위반 등에 대한 범칙금도 위 회사 명의로 통보되고 있었다), D은 그때부터 피해자에게 위 승용차의 반환을 전화와 내용증명우편으로 여러 차례 요구하였으나, 피해자가 "F에게 1,000만원을 빌려 주고, 그 담보로 위 승용차를 넘겨받아 운행하고 있으므로 회사와는 아무런 관계가 없고, F와의 문제가 해결되지 않는 한 반환할 수 없다."고 말하면서 그 반환을 거부하자, 공소사실과 같이 위 회사의 부장인 D에게 지시하여 위 승용차를 운전하여 가지고 오게 하였다.

가. 피고인의 변소
피고인은, 피고인이 D에게 지시하여 공소사실과 같이 위 승용차를 운전하여 오게 한 것은 사실이나, F가 아무런 권한 없이 피해자에게 위 회사 소유의 위 승용차를 개인 채무의 담보를 위하여 제공한 것은 무효이어서 피해자의 위 차량의 점유는 권리행사방해죄에 있어서의 타인의 점유에 해당하지 아니하고, 설사 타인의 점유에 해당한다고 할지라도 피고인이 F의 피해자에 대한 채무의 담보를 위하여 위 승용차가 제공된 사실을 몰랐으므로 고의가 없었다고 주장하면서 위 공소사실을 부인하고 있다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


다. 판단
(1) 이 사건 납부고지의 성격
국세기본법 제22조, 같은 법 시행령 제10조의2 및 소득세법 제105조, 제106조, 제116조의 각 규정에 의하면, 양도소득세는 신고납세방식의 조세로서 납세의무자가 그 과세표준과 세액을 예정신고하는 때에 세액이 확정되어 신고와 함께 세액을 납부할 의무가 있는 것으로 해석되고, 납세의무자가 과세표준과 세액의 예정신고만 하고 세액을 납부하지 아니하여 과세관청이 신고한 사항에 대하여 아무런 경정 없이 신고내용과 동일한 세액을 납부하도록 고지한 것은 확정된 조세의 징수를 위한 징수처분일 뿐 취소소송의 대상이 되는 과세처분으로 볼 수는 없다( 대법원 2004. 9. 3. 선고 2003두8180 판결 등 참조).
위 인정사실을 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 위 예정신고를 함으로써 양도소득세 납부의무가 확정되어 이를 납부할 의무를 부담하게 되었다고 할 것이고, 이 사건 납부고지는 위와 같이 확정된 양도소득세의 징수를 위한 징수처분에 해당할 뿐 이를 과세처분으로 볼 수는 없다고 할 것이다.
(2) 이 사건 소 중 과세처분의 취소를 구하는 부분의 적법 여부
위와 같이 이 사건 납부고지를 과세처분으로 볼 수 없는 이상, 원고의 강남세무서장에 대한 이 사건 소 중 그것이 과세처분으로서의 성격을 가지는 것임을 전제로 그 취소를 구하는 부분은 존재하지 않는 처분을 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 할 것이다.
(3) 징수처분으로서의 이 사건 납부고지의 유효·적법 여부
먼저, 이 사건 납부고지의 근거가 된 양도소득과세표준 예정신고가 그 이후에 행하여진 확정신고에 의하여 효력이 상실되었고, 이에 따라 징수처분으로서의 이 사건 납부고지 또한 무효로 되었는지에 관하여 본다.
살피건대, 양도소득세는 기간과세의 원칙이 적용되어 당해 과세기간 중에 발생한 양도소득을 모두 합산하여 그 과세표준과 세액을 산출하여 총괄적으로 신고함으로써 구체적 납세의무가 확정되는 점, 예정신고를 이행한 경우에도 소득세법 제110조 제4항 단서, 소득세법 시행령 제173조 제4항 제1호 내지 제3호에 해당하는 때에는 반드시 확정신고를 하여야 하는 점, 그 밖에 예정신고납부의 예납적 성격, 예정신고 및 자진납부의 불이행에 대하여 가산세가 부과되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 납세자가 예정신고를 한 후 그와 다른 내용으로 확정신고를 한 경우에는 그 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액은 확정신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액에 흡수되어 소멸하고, 이에 따라 예정신고를 기초로 이루어진 징수처분 역시 효력을 상실한다고 보아야 할 것이기는 하나( 대법원 2008. 5. 29. 선고 2006두1609 판결 참조), 위와 같은 법리는 예정신고를 한 후 그와 다른 내용으로 확정신고를 한 경우에 적용되는 것이고 예정신고와 확정신고의 내용이 같은 경우에는 적용될 여지가 없다고 할 것인바, 앞에서 인정한 바와 같이 원고가 행한 양도소득과세표준 예정신고 및 확정신고의 내용이 동일한 이상, 원고가 위와 같이 나중에 확정신고를 하였다고 하여 이미 한 예정신고의 효력이 소멸되지는 않는다고 할 것이므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
다음으로, 이 사건 납부고지의 고지서에 하자가 있어 위법한 것인지에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 피고가 이 사건 납부고지를 한 고지서에 ‘이 납세의 고지는 (2008년)에 귀속되는 (양도소득세)로서 ( )에 대한 것입니다.’라고 기재되어 있어서 양도소득세의 대상이 되는 물건이 기재되어 있지 않은 사실을 인정할 수 있으나, 양도소득세와 같이 과세기간별로 그 귀속연도에 발생한 양도소득에 대하여 과세하는 세목에 있어서는 납세고지서에 귀속연도와 그 귀속연도의 과세표준, 세액의 산출근거 등을 명시하여 고지하면 족하고, 과세대상 토지 등 세액산출의 실질적 근거와 경로, 경위 등을 기재하도록 요구할 근거는 없으며( 대법원 1997. 6. 27. 선고 96누5810 판결 등 참조), 더욱이 이 사건 납부고지는 원고가 양도소득과세표준 예정신고를 하고도 세액을 납부하지 아니하여 위 예정신고 내용대로 고지한 것이어서 원고로서도 그 내용을 잘 알고 있었을 것인 점, 위 고지서에는 과세표준과 세율 및 세액 등이 명확히 기재되어 있는 점 등의 사정을 아울러 참작하면, 위 고지서에 과세대상 물건이 기재되어 있지 않다는 사정만으로 이 사건 납부고지가 위법하다고 볼 수는 없다고 할 것이므로, 위 주장도 받아들일 수 없다.
(4) 소결론
결국, 원고의 피고 강남세무서장에 대한 소 중 이 사건 납부고지가 과세처분임을 전제로 그 취소를 구하는 부분은 부적법하고, 징수처분의 취소를 구하는 청구 부분은 이유 없어 이를 받아들일 수 없다고 할 것이다.
3. 피고 대한민국, 서울특별시에 대한 청구에 관한 판단
원고는, 이 사건 납부고지는 앞에서 본 바와 같은 이유에서 무효이거나 위법하여 취소되어야 하고, 이에 따라 이 사건 납부고지의 유효를 전제로 한 위 소득세할 주민세 부과처분 또한 무효가 되므로, 피고 대한민국은 이 사건 납부고지에 따라 원고로부터 납부받은 양도소득세 및 가산금 등의 합계 123,130,590원을, 피고 서울특별시는 원고로부터 납부받은 위 소득세할 주민세 13,192,780원을 각각 부당이득으로서 반환할 의무가 있다고 주장한다.
그러나 이 사건 납부고지가 무효이거나 위법한 것으로 볼 수 없음은 앞에서 본 바와 같으므로, 이를 전제로 한 피고 대한민국 및 피고 서울특별시에 대한 청구는 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다(결과적으로 원고는 위 양도소득세 및 소득세할 주민세를 이중으로 납부한 셈이 되나, 이 사건 납부고지에 따른 양도소득세 및 주민세의 부과·징수가 적법한 이상 원고가 다시 확정신고를 하고 이를 이중으로 납부한 것은 오납금에 해당한다고 할 것이어서 이를 환급받을 수 있을 것이다).
4. 결론
그렇다면, 원고의 피고 강남세무서장에 대한 소 중 과세처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하므로 이를 각하하고, 피고 강남세무장에 대한 나머지 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 주문 제1항과 같이 변경하고, 당심에서 추가된 피고 대한민국, 서울특별시에 대한 청구는 모두 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

가. 원고는 2008. 1. 22. 그 소유의 뉴서울컨트리클럽 골프회원권을 3억 8,500만 원에 양도하고 2008. 1. 31. 피고 강남세무서장에게 양도소득과세표준 예정신고를 하면서 과세표준 345,200,000원, 산출세액 112,572,000원, 예정신고납부세액공제 11,257,200원, 자진납부할 세액 101,314,800원 등의 내용을 신고하였으나 위 예정신고한 세액을 납부하지는 않았다.
나. 그러자 피고 강남세무서장은 2008. 6. 8. 원고에 대하여 위 예정신고 세액에서 예정신고납부세액공제를 배제한 112,572,000원을 2008. 6. 30.까지 납부하되 이를 납부하지 않을 경우 납부기한 경과 1개월 이내에는 3,377,160원의 가산금을, 그 후 2008. 8. 31.까지는 1,350,860원의 중가산금을 추가하여 납부하라는 취지의 납부고지(이하 ‘이 사건 납부고지’라고 한다)를 하였고, 원고가 위 양도소득세를 납부하지 않자 2008. 7. 10. 원고에게 위 양도소득세 및 가산금 3,377,160원을 2008. 7. 20.까지 납부할 것을 독촉하였다가 그때까지도 이를 납부하지 않자 2008. 8. 29. 원고 소유의 충북 청원군 강외면 상봉리 (지번 생략) 대1,343㎡ 등을 압류하였다.
다. 한편, 피고는 원고에게 이 사건 납부고지를 하면서 지방세법 제177조의4 제2항에 따라 소득세할 주민세 11,257,200원을 납부할 것을 함께 고지하였는데, 원고가 이를 납부하지 않자 피고 서울특별시 산하 강남구청장은 2008년 12월경 원고에게 위 세액에 가산세를 합한 금액을 납부할 것을 고지하였다.
라. 원고는 피고 강남세무서장을 상대로 조세심판원에 이 사건 납부고지의 취소를 구하는 심판을 청구하였다가 2008. 9. 30. 위 심판청구가 각하되자 이 사건 소송을 제기하였고, 이 법원에 소송이 계속 중이던 2009. 6. 11. 이 사건 납부고지에 따라 양도소득세와 가산금, 중가산금을 합한 123,130,590원을 납부하였으며, 2009. 6. 5.에는 위 소득세할 주민세에 가산세 등을 합한 13,192,780원을 납부하였다.
마. 그런데 원고는 2009. 5. 28. 피고 강남세무서장에게 위 예정신고와 동일한 내용으로 위 골프회원권의 양도에 대한 양도소득과세표준 확정신고를 하였고, 위 확정신고에 따라 2009. 6. 17. 양도소득세 분납금 56,556,170원을, 2009. 6. 1. 소득세할 주민세 11,257,200원을 각각 납부하였다.

가. 원고의 주장
(1) 원고는 소득세법 제110조, 제111조의 규정에 따라 2008년 귀속 양도소득세에 대하여는 2009. 5. 1.부터 5. 31.까지 확정신고·납부하면 되는 것이므로, 원고가 예정신고를 하였다는 이유로 양도소득세의 납부기한을 2008. 6. 30.로 하고 가산금 및 중가산금까지 정하여 부과한 이 사건 납부고지는 납부기한 전에 한 과세처분으로서 위법하다.
(2) 설령 이 사건 납부고지가 징수처분에 해당한다고 하더라도, 이 사건 납부고지의 근거가 된 양도소득과세표준 예정신고는 그 이후에 행하여진 확정신고에 의하여 그 효력이 소멸되었고, 그렇지 않다고 하더라도 이 사건 납부고지에는 ‘과세대상물건’란을 공란으로 한 하자가 있으므로, 이 사건 납부고지는 어느 모로 보나 위법하다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1. 원고가 이 사건 납세고지의 성질이 징수처분으로서의 성질도 가지고 있다고 주장하면서 그 취소를 구하는 이 사건에 있어서, 원심은 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 부동산을 양도한 납세자가 양도소득과세표준 예정신고(이하 ‘예정신고’라 한다)시에 행한 의사표시의 내용과 양도소득과세표준 확정신고(이하 ‘확정신고’라 한다)시에 행한 의사표시의 내용이 서로 다른 경우에는 당초 예정신고는 확정신고에 흡수되어 하나의 납세의무를 확정하는 것이나, 예정신고로 인한 납세고지 후에 확정신고에 대한 경정처분을 하지 아니한 경우에는 당초의 납세고지에 따른 납세의무가 확정되는 것인데, 원고가 이 사건 부동산을 양도하고 피고에게 부동산양도신고를 한 후 법정기간 내에 확정신고를 하였으나 피고가 그 후 원고의 확정신고에 대한 별다른 경정처분을 하지 아니하였으므로 이 사건 납세고지는 유효하고, 또한 이 사건 납세고지는 단순히 예정신고에 의하여 확정된 세액의 징수를 위한 조세채무 이행의 최고 또는 청구를 의미할 뿐, 그 세액을 확정시키는 과세처분을 한 것이라고 할 수 없으므로, 결국 이 사건 소는 존재하지 아니하는 과세처분의 취소를 구하는 것이어서 부적법하다는 이유로, 같은 취지에서 이 사건 납세고지의 취소를 구하는 이 사건 소를 부적법하다고 하여 각하한 제1심판결을 그대로 유지하였다.
2. 그러나 이와 같은 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.
양도소득세는 기간과세의 원칙이 적용되어 당해 과세기간 중에 발생한 양도소득을 모두 합산하여 그 과세표준과 세액을 산출하여 총괄적으로 신고함으로써 구체적 납세의무가 확정되는 점, 예정신고를 이행한 경우에도 소득세법 제110조 제4항 단서, 소득세법 시행령 제173조 제4항 제1호 내지 제3호에 해당하는 때에는 반드시 확정신고를 하여야 하는 점, 그 밖에 예정신고납부의 예납적 성격, 예정신고 및 자진납부의 불이행에 대하여 가산세가 부과되지 않는 점 등을 종합하여 보면, 납세자가 예정신고를 한 후 그와 다른 내용으로 확정신고를 한 경우에는 그 예정신고에 의하여 잠정적으로 확정된 과세표준과 세액은 확정신고에 의하여 확정된 과세표준과 세액에 흡수되어 소멸한다고 보아야 하고, 이에 따라 예정신고를 기초로 이루어진 징수처분 역시 효력을 상실한다고 보아야 할 것이다.
그런데 원심이 적법하게 확정한 사실관계 및 기록에 의하면, 원고는 2002. 4. 15. 소외인에게 이 사건 부동산을 매도하고 2002. 4. 16. 예정신고로 의제되는 부동산양도신고를 한 사실, 피고는 원고가 이에 따른 자진납부를 하지 아니하자 2002. 8. 5. 원고에게 예정신고납부세액 공제의 적용을 배제하고 양도소득세 981,751,400원에 대하여 이 사건 납세고지를 한 사실, 그 후 원고는 2003. 5. 31. 예정신고 내용과 달리 양도차손 25,100,384원으로 확정신고를 한 사실을 알 수 있고, 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 한 당초의 예정신고는 확정신고에 흡수되어 소멸되었으므로, 당초의 예정신고를 기초로 이루어진 징수처분인 이 사건 납세고지 역시 효력을 상실하였다고 할 것이다.
한편, 행정처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는 자는 무효선언을 구하는 의미에서 그 처분의 취소를 구할 수 있다.
그런데 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 원고와 피고 사이에 이 사건 납세고지의 효력에 관하여 다툼이 있는 점, 피고는 이 사건 소송이 계속 중이던 2004. 8. 10. 이 사건 납세고지가 여전히 유효함을 전제로 당초 예정신고에 따라 산출된 양도소득세 981,751,400원을 908,558,086원으로 감액경정을 한 점, 원고가 이 사건 납세고지에 따른 양도소득세를 납부하지 아니하여 피고로서는 독촉 등을 거쳐 체납처분까지 나아갈 것으로도 예상되는 점 등을 종합하면, 원고로서는 징수처분인 이 사건 납세고지의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있고, 따라서 무효선언을 구하는 의미에서 이 사건 납세고지의 취소를 구할 수 있다고 보아야 한다.
그런데도, 이와 다른 전제에서 이 사건 납세고지가 유효하고, 과세처분에 해당하지 않는다는 이유로 이 사건 소는 존재하지 아니하는 과세처분의 취소를 구하는 것으로서 부적법하다고 본 원심판결에는 예정신고 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이므로, 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유가 있다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하되, 민사소송법 제418조 단서에 해당될 수 있는 여지가 있으므로 사건을 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 원고는 2002. 4. 15. 소외 1에게 대구 달서구 성당동 (이하 생략) 토지와 건물(이하, ‘이 사건 부동산’이라 한다)을 양도하고, 기준시가로 양도차익을 산정하여 피고에게 2002. 4. 16. 부동산양도신고를 하였으며, 2002. 4. 17. 양도소득세 과세표준 예정신고 및 자진납부계산서를 제출하였다.
나. 원고는 2002. 4. 26. 피고로부터 양도신고에 따른 양도세액 834,488,690원을 2002. 6. 30.까지 납부하라는 안내서를 교부받았으나 위 납부기한까지 위 세액을 납부하지 아니하자, 피고는 2002. 8. 5. 원고에게 예정신고납부세액공제를 배제하고 2002년 귀속분 양도소득세 981,751,400원을 납부하도록 고지하였다(이하 ‘이 사건 납부고지’라 한다).
다. 이에 원고는 2003. 5. 31. 피고에게 소득세법 제110조의 규정에 따라 이 사건 부동산의 양도가액을 5,264,500,000원, 취득가액을 5,165,402,316원, 기타 필요경비를 124, 198,068원으로 계산한 양도차손 25,100,384원으로 하는 양도소득세 과세표준확정신고 및 자진납부계산서에 의하여 과세표준확정신고를 하자, 피고는 2003. 8. 14. 원고에게 이 사건 부동산의 양도 및 취득당시의 실지거래가격을 확인할 수 있는 매매계약서 기타 증빙서류를 보완하고, 증빙자료에 의하여 실지거래금액이 확인되지 아니할 경우 관계법령에 의거 양도소득세과세표준 및 세액이 기준시가로 결정될 수 있다는 내용으로 서류보완을 요구하였으나, 원고가 별다른 증빙자료를 제출하지 아니하자 2003. 9. 30. 그 증빙서류가 불비하여 취득가액을 알 수 없다는 이유로 당초 예정결정과 같이 기준시가로 하기로 결정하였다.
라. 그런데 피고는 2004. 8. 10. 이 사건 부동산 중 1985. 1. 1. 이전에 취득한 자산(대구 동구 신천동 297-13 외 3필지 토지 및 건물)에 대하여는 실지조사에 의하여 양도당시 실거래가격이 확인된다는 이유로 환산가액을 적용하여 실가로 산정하고, 나머지 부동산은 기준시가로 산정하여 2003. 9. 30.자 결정(원고의 2003. 5. 31. 양도소득세확정신고에 기한 결정임)에 대한 양도소득세를 908,558,086원으로 감액경정 결정하였다.
마. 이에 원고는 2004. 11. 6. 이 사건 부동산의 양도가액을 5,264,500,000원, 취득가액을 4,197,550,773원, 기타 필요경비를 124,432,033원으로 계산한 양도차익 942,517,194원으로 하는 양도소득세 과세표준수정신고를 하자, 피고는 2004. 12. 8. 국세기본법에 규정된 수정신고에 해당하지 않는다는 이유 등으로 원고에게 수정신고서를 반려하였다.

가. 원고의 주장
원고는 ① 원고가 부동산 양도예정신고서를 직접 제출하지 아니하였으므로 위 예정신고를 기초로 한 이 사건 납부고지는 무효이고, ② 이 사건 부동산에 대한 예정신고 이후 양도소득세 확정신고를 하였으므로 종전 부동산양도예정신고는 확정신고에 흡수되어 소멸함에 따라 이 사건 납부고지도 그 효력을 상실하였으며, ③ 원고의 2004. 12. 8.자 양도소득세과세표준 수정신고서를 반려한 것은 위법하고, ④ 이 사건 부동산의 양도가액을 실지거래가에 의하여 모두 확인할 수 있음에도 불구하고 기준시가를 적용하여 양도소득세를 산정한 것은 위법할 뿐만 아니라, 양도소득세를 부과함에 있어 납부고지서에 이 사건 부동산에 대한 양도가액, 취득가액, 필요경비 등의 금액만 기재하고 그 가액 산출의 근거 및 산정방법을 밝히지 아니하였으므로 위법하다고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


3. 판단
가. 관련 조문
채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 '채무자회생법') 제126조 (채무자가 다른 자와 더불어 전부의 이행을 할 의무를 지는 경우)
①여럿이 각각 전부의 이행을 하여야 하는 의무를 지는 경우 그 전원 또는 일부에 관하여 회생절차가 개시된 때에는 채권자는 회생절차개시 당시 가진 채권의 전액에 관하여 각 회생절차에서 회생채권자로서 그 권리를 행사할 수 있다.
②제1항의 경우에 다른 전부의 이행을 할 의무를 지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대하여 변제 그 밖에 채무를 소멸시키는 행위(이하 이 조에서 "변제 등"이라고 한다)를 한 때라도 그 채권의 전액이 소멸한 경우를 제외하고는 그 채권자는 회생절차의 개시시에 가지는 채권의 전액에 관하여 그 권리를 행사할 수 있다.
③제1항의 경우에 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자는 그 전액에 관하여 회생절차에 참가할 수 있다. 다만, 채권자가 회생절차개시시에 가지는 채권 전액에 관하여 회생절차에 참가한 때에는 그러하지 아니하다.
④제1항의 규정에 의하여 채권자가 회생절차에 참가한 경우 채무자에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가지는 자가 회생절차 개시 후에 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권의 전액이 소멸한 경우에는 그 구상권의 범위 안에서 채권자가 가진 권리를 행사할 수 있다.
제181조 (개시후기타채권)
①회생절차개시 이후의 원인에 기하여 발생한 재산상의 청구권으로서 공익채권, 회생채권 또는 회생담보권이 아닌 청구권(이하 "개시후기타채권"이라 한다)에 관하여는, 회생절차가 개시된 때부터 회생계획으로 정하여진 변제기간이 만료하는 때(회생계획인가의 결정 전에 회생절차가 종료된 경우에는 회생절차가 종료된 때, 그 기간만료 전에 회생계획에 기한 변제가 완료된 경우에는 변제가 완료된 때를 말한다)까지의 사이에는 변제를 하거나 변제를 받는 행위 그 밖에 이를 소멸시키는 행위(면제를 제외한다)를 할 수 없다.
나. 채무자회생법 제126조 제3항의 취지
채무자회생법 제118조 제1호는 "채무자에 대하여 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권"을 회생채권으로 규정하고 있는데, 이는 의사표시 등 채권 발생의 원인이 정리절차개시 전의 원인에 기해 생긴 재산상의 청구권을 말하는 것으로, 채권 발생의 원인이 정리절차개시 전의 원인에 기한 것인 한 그 내용이 구체적으로 확정되지 아니하였거나 변제기가 회사정리절차개시 후에 도래하더라도 상관없다(대법원 1981. 12. 22. 선고 81누6 판결, 1989. 4. 11. 선고 89다카4113 판결, 대법원 2000. 3. 10. 선고 99다55632 판결 등 참조).
그런데 보증인의 사전구상권을 제한하는 민법 제442조에 의할 경우, 보증인은 회생절차에서 사전구상권을 행사할 수 없게 되고, 그 결과 보증인이 채무자에 대한 회생절차개시 이후 채권자에게 보증채무를 이행하고 채무자에게 구상을 하려고 하더라도 이미 회생계획이 인가되었거나 회생절차가 종결되었다면 회생채권에 해당하는 사후구상권을 행사할 수 없는 결과가 발생하므로, 채무자회생법은 이러한 불합리한 결과가 발생하는 것을 방지하기 위하여 회생절차가 개시된 때에는 장래의 구상권으로 회생절차에 참가할 수 있도록 하여, 사후구상권이 회생채권에 해당한다는 것을 당연한 전제로 하고 있다.
따라서, 보증인이 장래에 행사하게 될 사후구상권이 회생계획에서 인정된 경우에 보증인은 회생계획에 따라 그 권리를 행사할 수 있고, 보증인이 장래에 행사하게 될 사후구상권이 회생계획에서 인정되지 않은 경우에는 채무자는 회생계획인가의 결정에 의하여 그 책임을 면하게 되므로, 보증인은 채무자에 대하여 그 이행을 강제할 수 없게 되고, 회생계획으로 정하여진 변제기간이 만료하더라도 이러한 면책의 효력은 그대로 유지된다고 할 것이다.
다. 회생절차개시 당시 이 사건 구상금채권의 발생원인의 기초적 사실관계가 발생하였는지 여부
① 이 사건에서 원고의 구상금채권발생의 요건사실은 i) 이 사건 연대보증약정사실, ii) 대한주택보증과 피고, 입주자 간의 하자보수보증계약 체결사실, ⅲ) 입주자의 피고에 대한 하자보수청구사실, iv) 대한주택보증의 입주자에 대한 대위변제사실, v) 원고의 대한주택보증에 대한 대위변제사실인바, 이 사건 각 연대보증약정에서 이미 보증금액의 한도 및 보증의 대상이 확정되어 있었던 점, ② 피고에 대하여 회생절차가 개시되기 전에 연대보증약정이 있었고, 피고가 아파트 등 건설공사를 준공하였으며, 대한주택보증이 이 사건 연대보증약정에 따라 하자보수보증서의 발급도 마친 점, ③ 대한주택보증은 장래 하자보수보증금을 장래의 구상권으로 회생채권신고를 하고, 피고는 이를 미확정 구상채무로 시인한 점, ④ 보증채무의 부종성에 따라, 연대보증채무 이행으로 발생하는 구상금의 기초적 사실관계는 주채무 발생의 기초적 사실관계로 볼 수 있는 점, ⑤ 원고의 주장에 따르면, 피고에 대한 회생절차개시 당시 아직 대한주택보증이 입주자에게 대위변제하지 않는 이상 원고는 회생절차에 회생채권자로서도 참가할 수 없어 채무자회생법 각 조문의 취지에 반하는 점, ⑥ 원고의 대위변제가 회생절차개시 후에 이루어졌다는 사정은 우연한 것일 뿐만 아니라, ⑦ 채무자회생법 제126조의 장래 구상권은 대위변제가 회생절차개시 후에 이루어지는 것을 전제로 하고 있는바, 회생절차개시 후에 실제 대위변제가 이루어졌다는 사정은 채무자회생법 제4항의 적용 여부와 관련될 뿐인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 구상금채권의 발생이 될 기초적 사실관계는 피고에 대한 회생절차개시 당시 이미 발생하였다고 보아야 한다.
따라서 이 사건 구상금채권은 채무자회생법상 회생채권에 해당한다.
라. 원고의 전부의무자 주장에 관한 판단
원고는, 채무자회생법 제126조 제3항의 '전부의무자'란 채권자인 '아파트 입주자'에게 하자보수의무를 부담하는 자이므로, 구상보증인에 불과한 원고는 채권자인 아파트 입주자에 대하여 직접적으로 채무이행을 할 의무자는 아니고, 보증인에 대한 주택보증에 대하여만 구상채무 이행의무가 있을 뿐이므로, 이 사건 구상금채권은 제126조의 적용대상에 해당되지 않는다고 주장한다.
그러나, 이 사건의 경우 전제가 되는 기본적 법률관계는 이 사건 각 연대보증약정인바, 제126조의 채권자는 대한주택보증이므로, 원고는 대한주택보증에 대하여 변제 등을 함으로써 채무자인 피고에 대하여 장래에 행사할 가능성이 있는 구상권을 가진 자로서 채무자회생법 제126조의 '전부의무자'에 해당된다고 할 것이니, 이 사건에도 채무자회생법 제126가 적용된다고 할 것이다.
마. 원고의 변제자 대위 법리 주장에 관한 판단
1) 원고는 민법상 변제자대위에 의하면, 이 사건 구상금채권은 대한주택보증의 피고에 대한 구상권 및 그 법적 성질을 그대로 승계한 것이므로, 이 사건 구상금채권은 개시후기타채권이라고 주장한다.
2) 그러나, 민법상 변제자대위 법리에 따르더라도, 대한주택보증의 피고에 대한 구상권이 회생절차개시 당시 채권발생의 기초적 사실관계가 이미 발생한 회생채권인 이상, 이 사건 구상금채권도 회생채권이라고 할 것이다.
3) 특히, 원고가 회생절차개시 당시 아직 대한주택보증에게 대위변제하지 않은 부분은 채무자회생법 제126조 제3항 본문의 장래 행사할 가능성이 있는 구상권이나, 원고는 채권자인 대한주택보증이 보증계약에 기한 구상금채권 전액에 관하여 회생절차에 참가하여 이를 가지고 회생절차에 참가할 수 없었는바, 만약 원고가 회생절차개시후 채권자에 대한 변제 등으로 그 채권을 전액 소멸시킨 경우에는 채무자회생법 제126조 제4항에 따라 대한주택보증이 회생계획에 따라 가지는 권리를 대위행사할 수 있게 되는데, 이 사건과 같이 원고가 대한주택보증에게 대지급한 하자보수금 중 일부만을 구하는 경우 피고로 하여금 전부를 지급할 의무를 부담시킨다면 원고가 전부변제한 경우와 균형이 맞지 않는다는 점에서 이 사건 구상금채권은 회생채권으로 보아야 한다.
4) 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
사. 원고의 불가쟁력 주장에 관한 판단
1) 원고는, 회생계획인가결정이 확정된 때 회생채권에 관한 회생채권자표 또는 회생담보권자표의 기재가 갖는 효력은 불가쟁력에 불과하여, 회생절차 종료 후 이해관계인은 회생계획 내용의 적법성에 대하여 이의할 수 있으므로, 대한주택보증이 피고의 회생절차개시 전후 구상채권에 대해 일괄하여 회생채권으로 시인하였고, 피고도 이를 전부 시인하여 회생계획에 반영되었으며, 그 후 대한주택보증이 일부 변제까지 받았더라도, 이 사건 구상금 채권이 애당초 회생채권이 아니었고, 피고의 회생절차가 종결된 이상 회생계획의 기재내용은 불가쟁력도 상실하였으므로, 원고의 청구를 인용하더라도 이중변제가 되지 않고, 피고로서는 대한주택보증에 대하여 회생계획에 따라 변제한 부분을 부당이득으로 반환청구하면 되므로, 이 사건 구상금채권은 개시후기타채권으로 보아야 한다고 주장한다.
2) 그러나, 회생절차 중에 이미 실권된 채권이나 회생계획에서 보호되지 않은 권리는 회생절차가 종결되더라도 부활하지 않으며, 불가쟁력도 절차가 종결되었다는 사유만으로 소멸되는 것이 아닌 이상, 대한주택보증이 변제받은 금액이 법률상 원인 없다고 볼 수 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 대한주택보증은 회생절차개시 당시 이미 하자보수보증금을 지급한 것과 지급하지 않은 것 모두를 회생채권으로 신고했고, 회생계획서에도 하자보수보증서와 관련한 대한주택보증의 회생채권은 '금융기관 회생채권확정 구상채무' 및 '금융기관 회생채권 미확정 구상채무'로 기재되어 있으며, 실제로 위 회생채권이 피고의 회생계획에 따라 변제되고 있으므로, 피고는 하자보수보증서와 관련하여 피고의 책임을 이행한 것인바, 원고의 주장에 따르면, 회생회사로서는 동일한 채무에 대하여 회생계획에 따라 채권자에게 변제한 후 구상권자에게도 이중으로 변제해야 한다는 결과가 되어 부당하다고 할 것이다.
따라서 원고의 위 주장도 이유 없다.
아. 원고의 신의성실 및 형평 위반 주장에 관한 판단
1) 원고는, 건설산업기본법 제28조 제1항, 동법 시행령 별표4는 공동주택에 대한 건설공사 수급인의 하자보수책임을 완공일로부터 10년으로 규정하고 있어, 위 하자보수 구상채권의 경우 향후 일정기간까지 계속 발생할 여지가 있고, 그 범위도 예측하기 어려우므로 이를 회생채권으로 볼 경우 신의성실의 원칙에 반한다고 하나, ① 이는 원고가 앞서 본 바와 같이 포괄근보증계약을 체결한 이상 계약 당시 감수했던 사정으로서, ② 채무자회생법상 주채무자에 대하여 회생절차가 개시되고 회생계획에 따른 권리감축이 되더라도 그 효력이 연대보증인에게 미치지 않는 이상(제250조 제2항 제1호), 연대보증인인 원고는 채권자인 대한주택보증에게 채무 전액을 변제해야 할 의무가 있고, ③ 원고가 채무 전부를 소멸시킨 경우에도 채무자회생법 제126조 제4항에 따른 권리만 인정되며, ④ 그 후 회생절차 종결되고 피고가 정상화 되었다고 하더라도 회생절차에서 감축, 소멸된 권리는 다시 회복된 것이 아닌바, 이는 현행법률상 불가피한 것으로 보인다.
2) 원고는, 만일 피고에게 대한주택보증이나 원고라는 보증책임 주체가 없었을 경우 피고는 회생절차 개시결정 이후에도 스스로 모든 하자를 보수하였을 것인데, 단지 대한주택보증란 보증기관이 존재하여 원고가 구상채무를 연대보증하였다는 사유만으로 피고가 하자보수책임에서 면책되는 것은 부당하다고 주장하나, 피고가 면책된 것은 회생절차를 통해 면책받았기 때문이지 대한주택보증이 피고의 채무를 연대보증하고 원고가 대한주택보증에 대한 피고의 구상채무를 보증하였기 때문은 아니라고 할 것이다.
3) 원고는, 피고가 스스로 지은 아파트의 하자보수의무를 전혀 이행하지 않고 이를 전부 원고에게만 부담시키고 있으며, 입주자들의 하자보수청구를 고려할 때 형평의 원칙에 반한다고 주장하나, 원고의 이 사건 각 연대보증약정은 당시 건설사간 상호보증제도에 따라 관행적으로 체결된 것으로서, 피고 역시 원고를 위하여 원고의 다른 채무에 대하여 연대보증한 바 있으므로, 그러한 사정만으로 형평의 원칙에 반한다고 볼 수 없다.
자. 대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결이 이 사안에 적용되는지 여부
1) 한편, 아파트 건설공사를 도급받은 업체를 위하여 그 이행을 연대보증한 회사가 수급업체에 대한 회사정리절차의 개시결정이 내려진 뒤 그 공사의 잔여 부분을 대신 완공함으로써 취득한 사후구상금 채권은 그 발생의 기초적 법률관계가 연대보증시에 성립하였다고 하더라도 회사정리절차 개시결정 후 위 아파트 건설공사의 잔여 부분을 완공하기 전까지는 아직 그 시공보증채무를 이행한 데 따른 사후구상금 채권이 발생하지 않았다고 할 것이어서 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제102조의 정리채권에 해당한다고 볼 수 없고, 같은 법 제208조에 열거된 공익채권에 해당한다고 볼 수도 없으므로, 결국 같은 법 제121조 제1항 제4호에 규정된 '전호에 게기한 것 외에 정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 공익채권이 아닌 것'으로서 후순위정리채권에 해당하며, 이는 구 회사정리법 제110조(장래의 구상권)가 이러한 사후구상권과 별도로(연대)보증인의 장래의 구상권(사전구상권)을 일반 정리채권으로 신고할 수 있음을 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다(대법원 2006. 8. 25. 선고 2005다16959 판결).
2) 위 판례의 취지를 넓게 해석하면, 보증인의 사후구상권은 회생채권에 해당하는 사전구상권과는 성질이 다른 것으로서 개시후기타채권에 해당하여, 사후구상권자는 회생계획으로 정하여진 변제기간이 만료한 후 채무자에게 그 권리를 재판상 행사할 수 있다고 볼 여지가 있어, 이 사건에서 2007. 1. 9. 기준으로 그 이전에 대한주택보증이 하자보수보증금으로 지출한 돈은 회생채권, 그 이후 대한주택보증이 하자보수보증금으로 지출한 돈은 회생채권이 아닌 개시후기타채권으로 취급하여야 하는지 문제된다.
3) 그러나, ① 위 2005다16959 판결은 구 회사정리법(2005. 3. 31. 폐지된 것) 시행 당시의 것으로서 구 회사정리법상 후순위정리채권이란 '정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 공익채권이 아닌 것'(회사정리법 제121조 제4호)으로, 정리계획인가결정에 따라 권리가 변경되고(제242조), 정리계획에 의하여 인정되지 않을 경우 회사는 책임을 면하며(제241조), 주주의 주주권보다 우선하되 정리채권보다는 후순위로 취급되므로 사실상 변제받는 것을 기대할 수 없는 채권임에 반하여, 현행 채무자회생법에서 정하는 '개시후기타채권'은 '회생절차개시 이후의 원인에 기하여 발생한 재산상의 청구권으로서 공익채권, 회생채권 또는 회생담보권이 아닌 청구권'으로서(채무자회생법 제181조 제1항), 회생계획의 대상이 아니며, 권리가 감축되지 않는 대신(채무자회생법 제252조) 회생절차에서 변제받지 못하고, 회생절차가 종료된 후 변제받을 수 있는데(채무자회생법 제181조 제1항), 이 사건과 같이 회사가 회생한 경우에는 사실상 변제받을 수 있는 가능성이 큰 점 등에 비추어 보면, 두 채권의 개념, 취급 내지 효과가 다르다고 할 것이다.
4) 또한, ② 위 2005다16959 판결 사안은 공사 자체를 보증하는 계약시공보증계약인 반면, 이 사건은 공사완공 후 하자보수금에 대한 구상채무를 다시 보증하는 계약으로서 보증대상이 다른 점, ③ 위 2005다16959 판결 사안은 정리절차개시 당시 쌍방미이행 상태인 공사도급계약에 관한 것으로서, 시공보증사가 정리절차개시 후 나머지 '공사를 대신 시공하여 완공'하고 그 공사에 소요된 추가비용 등에 대해 구상권을 행사한 것인데 반해, 이 사안은 피고가 회생절차개시 전에 이미 공사를 완공하고 대한주택보증으로부터 하자보수보증서까지 발급받은 다음, 회생절차개시 후 대한주택보증이 하자보수금을 지급하고 원고에게 연대보증채무로서 구상금을 청구하여 지급받고 이에 따라 원고가 다시 피고에게 구상금을 구하는 사안으로, 각 사실관계도 상이하다.
5) 따라서 이 사건의 경우 위 2005다16959 판결의 법리가 직접 적용된다고 볼 수 없다.
차. 소결
따라서 이 사건 구상금채권은 회생채권으로서 피고에 대한 회생계획인가 결정에 따라 채무의 전부 또는 일부 면제의 효과가 생겼고, 면제된 부분의 채무는 채무 자체는 존속하지만 회사에 대하여 이행을 강제할 수 없으므로, 이 사건 구상금채권이 개시후기타채권에 해당함을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

가. 이 사건 각 연대보증약정의 체결
원고와 피고는 각 건설업을 목적으로 설립된 회사인바, 피고는 1997. 11. 7.(이하 '1차계약') 및 1998. 11. 16.(이하 '2차계약') 소외 대한주택보증 주식회사(변경 전 상호 : 대한주택사업공제조합, 이하 '대한주택보증'라 한다)로부터 피고가 시공한 아파트에 관하여 주택건설촉진법, 임대주택법 및 대한주택보증의 정관 및 규정 등이 정하는 각종 보증을 받기로 하는 내용의 보증계약을 아래와 같은 내용으로 체결하였는바, 원고는 같은 날 대한주택보증에 대하여 대한주택보증이 위 각 보증채무를 이행할 경우 발생하는 피고의 대한주택보증에 대한 구상채무를 연대보증(단, 대출보증은 제외한다) 하였다(이하 '이 사건 각 연대보증약정'이라 한다).
제1조 [보증의 종류] 약정인이 대한주택보증으로부터 받을 수 있는 보증의 종류는 분양보증(주택분양보증, 주택임대보증, 주택착공보증)·손해배상보증·하자보수보증(의무하자보수보증,장기하자보수보증)·지급보증(리스지급보증·기타지급보증:주택건설자재구입보증, 주택건설부지매입보증,부지매입예약보증) 및 기타보증(인·허가보증, 시공보증, 주택상환사채발행보증, 임시전력수용예납보증, 감리비예치보증, 선수금지급보증)으로 함.
제2조 [보증한도액]
① 분양보증 : 2,686,530,240,000원(1차계약), 2,715,560,640,000원(2차계약).
② 분양보증 및 대출보증을 제외한 모든 보증 : 671,632,560,000원(1차계약), 678,890,160,000(2차계약).
제3조 이 약정서의 유효기간은 대한주택보증으로부터 1997. 11. 7.부터 1998. 11. 6. (1차계약), 1998. 11. 16.~1999. 11. 15.(2차 계약) 사이에 발급받은 보증서의 보증기한까지로 함. 다만, 발급받은 보증서의 보증기한이 경과할지라도 약정인이 부담하여야 할 의무가 종료되지 않았을 때에는 그 의무가 종료될 때까지 계속 유효한 것으로 함.
제17조 [연대보증인의 책임] ① 연대보증인은 이 약정서에 의하여 거래하는 보증신청서 등의 서류에 연대보증인의 기명날인 없이도 기명날인한 것으로 보고 그 거래에 관한 이의 제기를 하지 않겠으며, 이 약정서에 의하여 부담하는 모든 채무에 대하여도 약정인과 연대하여 그 이행의 책임을 지겠음.
② 이 약정서의 약정기한 경과 후에 주채무 연장 등의 사유로 이 약정서에 의하여 발급된 보증서의 보증기간을 약정인 또는 보증채권자의 요청에 의하여 연장하거나(추가보증서 발급 포함) 보증채권자 명의를 변경한 경우에도 연대보증인은 그 책임을 지겠음.
나. 회생절차개시결정 이전 피고의 각 아파트 준공 및 하자보수보증서 발급
피고는 각 아파트 준공을 마쳤고, 대한주택보증은 각 아파트 입주자대표회의에 하자보수보증서를 발급하였으며(이하 '이 사건 하자보수보증서'라 한다), 대한주택보증은 이에 따라 하자보수보증금을 지급하였고, 원고도 대한주택보증에게 이 사건 각 연대보증약정에 따라 구상금을 지급하였다.
다. 피고에 대한 파산선고 및 회생절차
1) 피고는 2001. 5. 11. 서울지방법원으로부터 파산선고를 받았고(2001하111), 파산절차 중이던 2007. 1. 9. 서울중앙지방법원으로부터 회생절차개시결정(2006회합16)을 받았는바, 원고는 2007. 2. 23. 피고의 회생절차에서 대한주택보증의 하자보증현장 하자보수 투입비 구상금채권 1,141,290,183원을 포함하여 19,291,664,247원을 회생채권으로 신고하였고, 대한주택보증도 2007. 2. 27. 합계 124,359,254,591원을 회생채권으로 신고하였는바, 그 중 미확정채무 14,627,320,110원에 이 사건 하자보수보증서에 따른 장래의 구상금이 포함되어 있었다(그리하여 원고는 이 사건 각 연대보증약정에 따른 장래의 구상권을 가지고는 회생절차에 참가할 수 없었다).
2) 피고는 2007. 10. 16. 회생계획인가결정을 받았는데, 최종 회생계획안에는 이 사건 하자보수보증서와 관련된 채무를 포함하여 대한주택보증에 대한 금융기관 회생채권 확정 구상채무 613,405,109원, 금융기관 회생채권 미확정 구상채무 7,164,678,918원, 금융기관 회생채권 확정 보증채무 27,234,823,148원, 금융기관 회생채권 미확정 보증채무 4,254,363,670원이 각 포함되었다.
3) 또한 회생계획에 의하면 대한주택보증의 금융기관 회생채권 미확정 구상채무에 관하여 대한주택보증이 향후 대지급을 하는 경우, 원금 및 개시전이자에 관하여 6.339%는 현금으로 변제하고, 93.661% 중 14,999/15,000은 면제하며, 93.661% 중 1/15,000은 출자전환하며, 개시후이자는 면제한다고 되어 있다.
4) 그 후 피고가 원고의 채권신고를 부인하자, 원고는 피고에 대한 채무부존재확인의 소에 회생채권확정의 소를 병합하여 제기하였고, 위 사건에서 서울중앙지방법원은 2008. 11. 14. 원고의 피고에 대한 회생채권이 13,118,298,198원임을 확인하는 조정결정(2006가합110600)을 내려 위 결정이 2008. 12. 4. 확정되었으며, 원고는 인가된 회생계획안에 따라 831,568,923원(변제율 6.339%)을 지급받았고, 피고는 2008. 3. 25. 법원의 회생절차 종결결정을 받았다.
라. 회생절차개시결정 이후 원고의 대한주택보증에 대한 연대보증채무의 이행
대한주택보증은 회생절차개시 이후에도 이 사건 하자보수보증서에 따라 각 아파트입주자대표회의에 하자보수보증금을 대지급하였는바, 원고는 대한주택보증으로부터 이 사건 각 연대보증약정에 따른 구상금 지급을 요청받고, 2007. 11. 6.부터 현재까지 대한주택보증에게 합계 3,814,797,116원을 대지급하였다(이하 원고의 피고에 대한 위 3,814,797,116원 채권을 '이 사건 구상금채권'이라 한다).

가. 원고의 주장
피고의 회생절차개시결정일(2007. 1. 9.) 이후 원고가 이 사건 연대보증계약에 따라 대한주택보증에게 지급한 이 사건 구상금 채권은 채무자 회생 및 파산에 관한 법률상 '개시후기타채권'이므로, 피고는 원고에게 위 구상금 전액을 반환해야 한다.
나. 피고의 주장
이 사건 구상금 채권은 채권발생의 기본적 구성요건 해당사실들이 회생절차 개시결정 전에 있었으므로, 이 사건 구상금채권은 개시후기타채권이 아니라 회생채권이므로, 피고는 면책되었다.

1. 상고이유 제1점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 먼저, 원고가 2000. 10.경 부도를 낸 이후 실질적으로 이 사건 공사에 참여하지 아니하여 공동수급운영규정에서 정한 의무를 이행하지 아니하였으므로 그 지분비율에 따른 공사대금을 청구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여, 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
피고의 그 주장에 부합하는 그 판시 증거들은 믿지 아니하거나 이를 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없다. 오히려 그 채택 증거에 의하여 인정되는 그 판시 사실에 의하면, 원고는 회사정리절차 개시 이후에도 이 사건 공사에 참여하여 공동수급운영규정에 따른 공동수급업체의 의무를 이행하였다고 할 것이다.
나. 건설공동수급체는 기본적으로 민법상의 조합의 성질을 가지는 것인바( 대법원 2000. 12. 12. 선고 99다49620 판결 등 참조), 건설공동수급체의 구성원인 조합원이 그 출자의무를 불이행하였더라도 이를 이유로 그 조합원이 조합에서 제명되지 아니하고 있는 한, 조합은 조합원에 대한 출자금채권과 그 연체이자채권, 그 밖의 손해배상채권으로 조합원의 이익분배청구권과 직접 상계할 수 있을 뿐이고, 조합계약에 달리 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약(출자의무의 이행을 이익분배와의 사이에서 선이행관계로 견련시키거나 출자의무의 불이행 정도에 따라 이익분배금을 전부 또는 일부 삭감하는 것 등)을 두지 않는 한 출자의무의 불이행을 이유로 이익분배 자체를 거부할 수는 없다고 할 것이다.
이 점에 대해 피고는 그 상고이유의 전제로서 ‘조합원 상호간에서는 현실적으로 참여하지 않은 공사 부분에 대하여는 공사대금의 분배청구권이 없는 것은 당연한 것’이라고 주장하고 있다. 그런데 피고의 주장대로 위 ‘현실적으로 참여하는 것’을 ‘출자의무의 이행’으로 보더라도, 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 ‘조합계약에 출자의무의 이행과 이익분배를 직접 연계시키는 특약’을 하였거나 그러한 내용의 상관습이 있었다고 볼 자료가 없으므로 위 주장은 받아들일 수 없다.
그러므로 피고의 그 주장을 배척한 원심의 결론은 정당하고, 따라서 원심의 이 부분 판단에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고의 이 사건 공사대금채권은 공동수급업체들 사이에 1998. 9. 3. 이 사건 공사와 관련하여 체결한 조건부 채권양도계약(공동수급업체들은 1998. 9. 3. 그들에게 파산, 해산, 부도, 회사정리절차 개시신청 등의 사유가 발생할 경우 자신이 향후 수령할 공사대금채권 전액을 나머지 공동수급업체들에게 양도하기로 하는 채권양도계약)에 따라 원고에 대하여 2000. 11. 29. 회사정리절차 개시결정이 내려짐으로써 나머지 공동수급업체들에게 양도되었다는 피고의 주장에 대하여 다음과 같이 판단하여 이를 배척하였다.
이 사건 공사에 참가한 공동수급업체들 중 주식회사 대백종합건설이 1999. 1.경, 주식회사 동서개발이 2000. 5.경, 주식회사 우방이 2000. 8.경 각 부도를 내고 그 후 회사정리절차 개시결정이 있었으나, 그 회사들이 이 사건 공사에 실제 참여하자 피고를 포함한 나머지 공동수급업체들은 그 채권양도계약에 따른 채권양도의 주장을 하지 아니하고, 나아가 주관사인 피고는 그 회사들에게 공사대금을 모두 지급한 사실 등을 인정할 수 있다.
이에 의하면 위 조건부 채권양도계약은 공동수급업체들에게 부도 등의 사유가 발생하여 사실상 공사에 참여하는 것이 불가능한 경우에 대비하여 법률관계를 간명하게 하기 위하여 체결한 것으로서, 부도 등의 사유가 발생한 이후에도 이 사건 공사에 실제 참여하는 경우에는 그 부도 등의 사유에 불구하고 위 채권양도계약을 적용하지 아니하기로 하는 묵시적 합의가 있었다고 할 것이다. 그런데 원고는 회사정리절차 개시 이후에도 이 사건 공사에 실제 참여하여 왔으므로 결국 피고의 위 주장도 이유 없다.
나. 원심판결의 이유와 기록에 비추어 살펴보면, 위 3개 회사가 각 부도를 내고 그 후 회사정리절차 개시결정이 있었으나 이 사건 공사에 실제 참여하자 피고를 포함한 나머지 공동수급업체들은 위 채권양도계약에 따른 채권양도의 주장을 하지 아니하였음을 알 수 있고, 나아가 주관사인 피고가 위 회사들에게 공사대금을 모두 지급한 무렵에는 적어도 원심 판시와 같이 공동수급업체들이 부도를 내거나 회사정리절차 개시신청 또는 회사정리절차 개시결정이 있는 것만으로는 위 정지조건이 성취된 것으로 보지 않기로 하는 등의 묵시적 합의가 있었다고 볼 수 있다.
그러므로 원심이 피고의 그 항변을 배척한 판단에 일부 적절하지 않은 점은 없지 않지만 그 결론은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
3. 상고이유 제3점에 관하여
가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가, ① 이 사건 아파트 공사를 연대보증한 시공사로서 이 사건 아파트 공사의 잔여 부분을 완공하면서 대한주택공사로부터 지급받은 공사대금 이외에 추가로 1,012,006,903원을 지출하였고, ② 위 공사 중 원고가 시공하였던 부분과 관련하여 발생한 하자보수비용으로 합계 69,089,238원과 장래 발생할 하자보수를 위한 하자보증금액으로 합계 229,629,420원을 각 지출하거나 지출하여야 함으로써 원고에 대하여 위 금액 상당의 구상금채권 또는 손해배상채권을 취득하게 되었는데, 위 채권은 원고가 2000. 11. 29. 회사정리절차 개시결정을 받은 이후 구 회사정리법(2005. 3. 31. 법률 제7428호에 의해 폐지된 법률, 이하 같음) 제103조 제1항에 의하여 이 사건 아파트 공사도급계약을 해지함에 따라 비로소 발생한 채권으로서 공익채권에 해당하므로, 위 채권으로 원고의 이 사건 공사대금채권과 대등액 범위 내에서 상계한다고 주장한 데 대하여 다음과 같이 판단하였다.
만일 피고가 위 주장과 같은 추가 공사대금 및 하자보수비용을 지출하였다면 연대보증인인 피고는 주채무자인 원고에 대하여 그 금액 상당의 구상금채권을 취득할 여지가 있기는 하다. 그렇지만 위와 같은 구상금채권은, 원고가 1999. 4. 30. 이 사건 아파트 공사를 도급받을 때 피고가 그 이행을 연대보증함으로써 이 때 이미 그 채권 발생의 기초적 법률관계가 성립된 것으로서, 채권 발생 원인이 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 구 회사정리법 제102조의 정리채권에 해당한다(원고가 이 사건 아파트 공사도급계약을 구 회사정리법 제103조 제1항에 의하여 해지하였다고 볼 증거는 없고, 단지 앞서 인정한 바와 같이 그 시공을 포기한 것뿐이다). 그러므로 위 채권이 공익채권에 해당함을 전제로 하는 피고의 위 주장은 이유 없다.
나. 원심의 위 판단을 상고이유의 주장에 비추어 살펴본다.
(1) 우선, 구 회사정리법 제102조(정리채권)의 ‘회사에 대하여 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권’에 해당되려면 의사표시 등 채권발생의 기본적 구성요건 해당사실이 정리절차개시결정 전에 존재하여야 한다. 그러므로 비록 원고가 1999. 4. 30. 이 사건 아파트 공사를 도급받을 때 피고가 그 이행을 연대보증함으로써 이 때 이미 피고가 주장하는 그 사후구상금 채권 발생의 기초적 법률관계가 성립되었다고 하더라도 피고가 원고에 대한 위 회사정리절차 개시결정이 있은 뒤 이 사건 아파트 공사의 잔여 부분을 완공하기 전까지는 아직 그 시공보증채무를 이행한 데 따른 사후구상금 채권이 발생하지 않았다고 할 것이다. 이는 구 회사정리법 제110조(장래의 구상권)가 이러한 사후구상권과 별도로 (연대)보증인의 장래의 구상권(사전구상권)을 일반 정리채권으로 신고할 수 있음을 규정하고 있다고 하여 달리 볼 수 없다.
따라서 원심이 피고가 주장하는 그 사후구상금 채권이 정리절차개시 전의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 구 회사정리법 제102조의 정리채권에 해당한다고 판단한 것은 수긍하기 어렵다.
(2) 그러나 한편 피고가 주장하는 위 사후구상금 채권은 정리절차 개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권 중 구 회사정리법 제208조(공익채권)에 열거된 ‘6. 사무관리 또는 부당이득으로 정리절차개시 후 회사에 대하여 생긴 청구권’ 등이나 그 밖에 구 회사정리법이 별도로 공익채권으로 규정하고 있는 것들에 해당된다고 볼 수도 없다. 그러므로 결국 제121조(후순위정리채권) 제1항 제4호에 규정된 ‘전호에 게기한 것 외에 정리절차개시 후의 원인에 기하여 생긴 재산상의 청구권으로서 공익채권이 아닌 것’으로서 후순위정리채권에 해당된다고 할 것이다.
그런데 구 회사정리법 제162조(상계권) 제1항은 “정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시 당시 회사에 대하여 채무를 부담하는 경우에 채권과 채무의 쌍방이 정리채권과 정리담보권의 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 되었을 때에는 정리채권자 또는 정리담보권자는 그 기간 내에 한하여 정리절차에 의하지 아니하고 상계할 수 있다. 채무가 기한부인 때에도 같다.”고 규정하고 있다. 따라서 위 후순위정리채권자도 정리채권으로 신고 또는 추완신고를 하여 정리계획에 따라 변제를 받는 외에 일정한 요건 하에 상계권을 행사할 수 있다.
그렇지만 위 ‘채권과 채무의 쌍방이 정리채권과 정리담보권의 신고기간 만료 전에 상계할 수 있게 되었을 때에는’과 ‘그 기간 내에 한하여’라는 요건의 문제는 차치하고라도 우선, 위 ‘정리절차개시 당시 회사에 대하여 채무를 부담하는 경우에’라는 요건과 관련하여{또 구 회사정리법 제163조(상계의 금지) 제1호는 ‘정리채권자 또는 정리담보권자가 정리절차개시 후에 회사에 대하여 채무를 부담한 때’에는 상계하지 못한다고 규정하고 있다}, 피고가 2001. 3. 23.부터 같은 해 7월 18일까지 4차례에 걸쳐(즉, 2001. 3. 23., 3. 29., 4. 28., 7. 18.) 수령한 공사대금 중 원고의 지분비율에 해당하는 합계 471,939,252원의 분배를 구하는 것이 원고의 채권이므로 정리절차개시일인 2000. 11. 29. 당시에는 아직 피고가 원고에 대하여 위 공사대금 분배채무를 부담하지 않고 있었다고 할 것이다(위 공사기성금지분청구권은 이익분배청구권의 한 형태로서 피고가 도급인인 주식회사 대구종합무역센터로부터 그 공사기성금을 각 지급받은 때에 발생한다고 보아야 한다). 따라서 피고가 이를 수동채무로 하여서 상계권을 행사할 수 없다.
(3) 앞서 본 원심의 판단은 적절하지 않지만, 피고의 상계권 행사 주장을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
4. 상고이유 제4점에 관하여
소송촉진 등에 관한 특례법 제3조 제2항에서 ‘채무자가 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 때’라고 하는 것은 그 이행의무의 존부나 범위에 관하여 항쟁하는 채무자의 주장이 상당한 근거가 있는 것으로 인정되는 때를 가리키는 것으로 해석되므로, 채무자가 위와 같이 항쟁함이 상당한 것인지의 여부는 당해 사건에 관한 법원의 사실인정과 그 평가에 관한 문제이다( 대법원 2003. 4. 8. 선고 2001다38593 판결 등 참조).
이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고의 항소를 기각하면서, 2001. 7. 20.부터 2003. 5. 31.까지는 연 6%의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 20%의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 명한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
5. 결 론
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 원고와 피고를 포함한 9개 회사는 1997. 5. 10. 공동으로 컨소시엄을 구성하여 소외 주식회사 E(이하 'E'라고 한다)로부터 공사대금을 13,843,000,000원, 준공예정일을 2000. 12. 30.로 하여 F전시관 신축공사(이하 '이 사건 공사'라고 한다)를 도급받았다.
나. 위 컨소시엄에 참여한 9개 회사간에 체결한 공동수급운영규정 제16조에 의하면 이 사건 공사대금은 컨소시엄의 대표회사인 피고가 청구하여 수령하고, 이를 수령한 다음날 각 구성원 회사에게 그 지분비율에 따라 지급하기로 약정하였는데, 원고의 지분율은 7%이다.
다. 원고는 2000. 10.경 부도를 내었고, 대구지방법원은 같은해 11. 29. 원고에 대하여 회사정리절차 개시결정을 하였으며(정리채권 신고기간은 위 개시결정일부터 2001. 1. 13.까지로 정하였다), 그 후 2001. 10. 24. 정리계획을 인가하였다.
라. 피고는 E로부터 2001. 3. 23., 같은해 3. 29., 같은해 4. 28., 같은해 7. 18. 공사대금을 각 수령하였음에도 원고에게 그 지분비율에 해당하는 471,939,252원을 아래 제3의다(1) 기재와 같이 상계하였다는 이유로 지급하지 않았다.
마. 한편, 원고는 1999. 4. 30. 소외 대한주택공사로부터 부산 G 아파트 1공구 건설공사(이하 '이 사건 아파트 공사'라 한다)를 공사대금 19,888,000,000원에 도급받았고, 피고가 위 아파트 공사의 이행을 연대보증하였는데, 피고는 원고가 2000. 11. 29. 회사정리절차가 개시된 이후에 위 아파트 공사를 포기함에 따라 위 아파트 공사를 보증시공하여 2001. 5. 24. 완공하였고, 이에 대한 공사비로 1,012,006,903원을 지출하였다.
바. 2003. 3. 13. 대구지방법원은 정리회사 주식회사 A에 대하여 정리절차종결결정을 하였다.
2. 위 인정사실에 의하면 피고는 원고에게 미지급 공사대금 471,939,252원을 지급할 의무가 있다.

피고는, 원고가 2000. 10.경 부도를 내고 같은해 11. 29. 대구지방법원으로부터 회사 정리개시결정을 받은 이후 이 사건 공사에 참여하지 아니하여 나머지 공동수급회사들이 이 사건 공사를 완성하였으므로 원고로서는 원고가 시행한 바 없는 공사에 관하여 그 지분비율에 따른 공사대금을 청구할 수 없는 것이라고 주장한다. 또한 피고는, 원고는 1998. 9. 3. 자신이 향후 수령할 공사대금채권 전액에 대하여 피고를 비롯한 나머지 구성원 회사에게 모두 양도하되, 위 채권양도의 효력은 원고의 파산, 해산, 부도, 은행과의 거래중지, 화의신청 또는 회사정리절차개시신청 등의 사유가 생길 때 발생하는 것으로 약정한 바 있는데, 원고에 대하여 2000. 11. 29. 회사정리절차개시결정이 내려짐으로써 위 조건이 성취되었으므로 원고가 수령할 공사대금채권은 다른 구성원 회사에 모두 양도되었다고 항변한다. 피고는 원고에 대하여 제1의 마항과 같이 이 사건 아파트 공사에 따른 1,012,006,903원의 구상금 채권을 가지고 있고, 위 구상금 채권은 원고가 회사정리개시결정을 받은 이후에 피고가 원고의 연대보증인으로서 보증시공함으로써 취득하게 된 채권으로서 공익채권에 해당하므로, 위 구상금 채권을 자동채권으로 하여 원고의 이 사건 공사대금 채권과 대등액에서 상계한다고 주장한다. 피고는 2003. 3. 13. 정리회사 주식회사 A에 대한 정리절차가 종결되었으므로 이제는 위 구상권 채권으로써 상계할 수 있게 되었다고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?

원고(현대건설 주식회사)

피고(화성산업 주식회사)


다. 판단
1) 시설기준규칙에 반하는지 여부
앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면, 이 사건 경관광장 부지는 시설기준규칙에서 정한 경관광장으로서의 결정기준에 부합하므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.
가) 이 사건 경관광장 부지는 H시와의 경계 및 D고속도로를 통하여 남양주시로 진입하는 0에 위치해 있어 그 향토적 의의가 있고, 원고 소유 토지가 있는 서쪽에 하천인 E이 있다.
나) 그런데 이 사건 경관광장 부지가 석재상, 타이어판매점 및 폐건축자재나 폐타이어 적치장, 주차장 등으로 이용되고 있어 도시경관을 해치고 있으므로, 이 사건 경관광장 부지는 위와 같은 자연적·지역적 특성에 어울리는 양호한 경관을 형성하여 이를 보전할 필요가 있는 곳이다.
다) 비록 현재 원고 소유 토지가 E의 둔치보다 10m 가량 높은 급경사 옹벽 위에 형성되어 있는 등 그 주변상황에 비추어 이 사건 경관광장 부지를 통해 E에 접근하는 것이나 이를 조망하는 것이 제한되어 있기는 하나, 향후 피고가 이 사건 도시관리계획결정에 따라 경관광장을 설치하면 E에 대한 접근이나 조망이 용이해질 것으로 예상된다.
2) 신뢰보호원칙 또는 자기구속의 원칙에 위배되는지 여부
피고가 1978년 이래 이 사건 도시관리계획결정에 이르기까지 원고 소유 토지를 완충녹지로 지정하여 관리하여 왔고, 2000년경부터 있어온 원고의 완충녹지해제신청을 거부해온 사실은 앞서 인정한 바와 같다. 그러나 다른 한편, 위 처분의 경위에서 인정한 사실 및 그에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 고려하면, 위와 같은 사실만으로는 원고가 이 사건 토지를 포함한 원고 소유 토지가 피고에 의해 계속 완충녹지로 지정되어 이를 주차장 부지로 사용할 수 있으리라는 보호가치 있는 신뢰를 가지게 되었다거나 피고가 원고에게 그에 관한 어떠한 공적인 견해표명을 하였다고 보기 어려우므로, 피고가 이를 경관광장으로 지정한 것이 신뢰보호의 원칙 또는 자기구속의 원칙에 위배된다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
가) 피고가 1978년부터 원고 소유 토지를 완충녹지로 지정하여 관리하여 온 주된 이유는 그에 인접하여 F 철로가 지나가고 있었기 때문이었다. 그런데 1998년경 그 철로변에 방음벽이 설치되어 도시공원 및 녹지 등에 관한 법률 시행규칙 제18조 제4항에 따라 이를 녹지로 지정할 필요성이 감소하였거나 없어졌다. 따라서 이후 피고가 그곳에 경관광장을 설치하기로 하였다고 하여 그것이 완충녹지로 지정, 관리하여 오던 이전의 행정관행에 어긋난다고 할 수 없다.
나) 피고가 2000. 10.경 원고로부터 원고 소유 토지에 대한 완충녹지 지정 해제신청을 받고 "향후 도시계획 재정비 시 철도청의 의견을 들어 재검토하겠다."고 회신하였고, 2007. 12. 20. 원고에 대하여 녹지점용허가를 하면서도 '공공사업이 시행될 시 점용된 토지를 원상복구하고 피고에게 인도할 것'을 그 허가조건으로 부가하였던 점에 비추어 보면, 피고는 원고에게 남양주시에 대한 구체적인 도시계획이 수립되면 원고 소유 토지에 대한 완충녹지 지정을 해제할 수 있고 그에 따라 원고의 재산권 행사가 제한될 수 있다는 견해를 표명하였다고 보이고, 원고도 이를 잘 알았거나 알 수 있었다고 보인다.
다) 향후 이 사건 도시관리계획결정에 따라 설치될 경관광장이 완충녹지기능도 함께 할 수 있다고 보인다.
3) 재량권을 일탈·남용하였는지 여부
위 처분의 경위에서 인정한 사실 및 그에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 토지를 이 사건 경관광장 부지에 포함시키는 이 사건 도시관리계획결정을 하면서 이익형량을 전혀 행하지 않았다거나, 이익형량 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하였다거나, 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여되었다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
가) 위 제2의 다. 1)항에서 본 바와 같은 이 사건 경관광장 부지의 자연적, 지역적 특성과 그 이용 현황 등을 고려해 보면, 주민들의 휴식·오락 및 경관의 보전을 위하여 이 사건 토지를 포함한 이 사건 경관광장 부지에 광장을 설치할 공익상의 필요성이 크다.
나) 이 사건 토지를 포함한 원고 소유 토지가 E과 접하여 있어 이를 이 사건 경관광장 부지에서 제외하게 되면 E과의 연계가 단절되어 이 사건 경관광장 설치계획에 상당한 변경이 필요하게 되고, 주민들의 이용에도 상당한 지장을 초래하게 된다.
다) 이 사건 토지를 포함한 원고 소유 토지는 이전부터 완충녹지로 지정되어 있어 그 재산권 행사에 제한이 있었고, 원고는 그와 같은 점을 알면서 그 소유권을 취득하였으며, 이 사건 도시관리계획결정으로 인해 원고가 입게 되는 불이익은 토지수용절차에서 재산권에 대한 정당한 보상 등으로 해결하는 것이 바람직하다고 보인다.
라) 원고는 피고가 원고의 행정소송 제기에 대한 보복으로 원고의 소유권을 박탈하기 위하여 이 사건 도시관리계획결정을 하였다고 주장하나, 원고가 그 소유 토지에 대한 농지전용허가 및 지목변경허가를 구하였다가 피고가 이를 거부하자 피고를 상대로 행정소송을 제기하여 승소하였다는 사정만으로는 피고가 위 주장과 같은 경위로 이 사건 도시관리계획결정을 하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.
3. 결론
그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

가. 남양주시 C 답 711m²와 그 서쪽에 접한 J 답 79m²는 D고속도로 아래 부분에 위치하고, 그 지상 남북으로는 E과 위 고속도로가 지나고 북쪽으로는 F 철로가 지나고 있으며(1998년경 방음벽이 설치되었다), 남쪽으로는 왕복 8차로의 G 국도가 지나는데, 위와 같은 위치 및 주변 특성 때문에 1976. 12. 18.부터 도시계획시설인 완충녹지로 지정되어 관리되어 왔다.
나. 원고는 1996. 7. 23. 위 각 토지에 대하여 그 명의로 소유권이전등기를 마친 후 2000. 10.경 피고에게 완충녹지의 해제를 신청하였으나 피고는 "향후 도시계획 재정비시 철도청의 의견을 들어 재검토하겠다."며 이를 거부하였다.
다. 원고는 2005. 6.경 피고에게 원고 소유의 위 각 토지(이하 '원고 소유 토지'라 한다)에 대한 농지전용허가신청을 하였다가 피고로부터 거절당하자 행정소송을 제기하여 승소판결을 받아 2006. 11. 10. 피고로부터 농지전용허가를 받았고, 그 직후 피고에게 지목변경신청을 하였으나 피고가 이를 거부하자 역시 행정소송을 제기하여 승소판결을 받은 다음 2007. 12. 20. 녹지점용허가를 받아 원고 소유 토지를 주차장 부지로 사용하여 왔는데(이에 따라 원고 소유 토지는 지목이 잡종지로 변경되었다), 피고는 허가 당시 '공공사업이 시행될 시 점용된 토지를 원상복구하고 피고에게 인도할 것'이라는 허가조건을 부가하였다.
라. 이후 피고는 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법'이라 한다)에 따라 2020년 남양주 도시기본계획을 수립하여 2008. 6. 24. 남양주시 공고 K로 도시관리계획(재정비)(안)을 공고하였고, 2008. 12. 5. 남양주시 공고 L로 그 일부를 변경한 도시관리계획(재정비)(안)을 재공고하였으며, 그 과정에서 원고 소유 토지 중 위 C 잡종지 711m²의 일부(461m², 이하 '이 사건 토지'라 한다)를 포함한 6,587m²(이하 '이 사건 경관광장 부지'라 한다)에 경관광장을 설치하기로 결정하고 2009. 8. 6. 남양주시 고시 B로 도시관리계획결정(변경)(이하 '이 사건 도시관리계획결정'이라 한다) 및 지형도면을 고시하였다.
마. 피고는 2009. 9.경 남양주시 공고 M로 도시계획시설(경관광장)사업 실시계획인가 신청에 따른 공고를 하였는데, 그에 따르면, 이 사건 토지는 경관광장으로, 이 사건 토지를 제외한 나머지 원고 소유 토지는 하천으로 각 편입되어 있다.
바. 이 사건 경관광장 부지는 북쪽으로는 F 철로가 지나고 남쪽으로는 위 G 국도가 지남에 따라 세로 약 30m, 가로 약 200m의 길쭉한 직사각형 모양을 띄고 있고, I를 통해 남양주시로 진입하면 곧바로 왼쪽 대각선 방향에 나타나며, 위 G 국도를 따라 그 서쪽에 위치한 N교(그 직전에 원고 소유 토지가 위치해 있다)를 건너면 H시에 진입하게 된다. 이 사건 토지 동쪽 방향의 이 사건 경관광장 부지는 석재상 및 타이어판매점과 폐건축자재, 폐타이어 적치장으로 이용되어 왔다.
사. 위 G 국도를 사이에 두고 이 사건 경관광장 부지와 나란히 위치하여 E에 이르는 남쪽 부지에는 피고가 시민들의 안락한 휴식공간을 위하여 완충녹지를 설치하기로 결정함에 따라 그곳에 가스공급설비 증설공사를 추진해 온 한국가스공사가 이미 조경공사를 비롯한 완충녹지 조성공사를 완료하였다.

가. 원고의 주장
원고는 이 사건 도시관리계획결정은 아래와 같은 이유로 위법하므로 취소되어야 한다고 주장한다.
1) 이 사건 토지를 포함한 이 사건 경관광장 부지는 주변에 경관이라고 할 만한 것이 없는 등 국토해양부령인 도시계획시설의 결정·구조 및 설치기준에 관한 규칙(이하 '시설기준규칙'이라 한다)에서 정하는 경관광장의 결정기준인 장소요건을 결하였다.
2) 피고가 이 사건 토지를 장기간 완충녹지로 지정하여 관리하면서 그에 관한 원고의 재산권 행사를 제한하여 왔고, 원고도 이를 토대로 이 사건 토지 위에서 주차장 영업을 하여 왔는데, 이제 와서 이를 경관광장으로 전환하는 것은 신뢰보호원칙 또는 자기구속의 원칙에 위배된다.
3) 이 사건 경관광장 부지의 형태나 위치, 주변 교통상황 등에 비추어 주민들이 휴식·오락을 위하여 이를 이용하는 것이 용이하지 않을 뿐더러, 이미 다른 통로를 통해 E의 공원을 이용하는 것이 가능하여 이 사건 경관광장을 설치하더라도 공중의 편익에 기여하는 정도가 크지 않을 것으로 예상되는 반면, 원고는 그로 인해 이 사건 토지에 대한 소유권을 상실하게 되는 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 도시관리계획결정은 달성하려는 공익과 침해되는 사익에 대한 합리적인 비교형량 없이 이루어진 것이어서 재량권을 일탈·남용하였다.

상고이유를 판단한다.
행정계획이라 함은 행정에 관한 전문적·기술적 판단을 기초로 하여 도시의 건설·정비·개량 등과 같은 특정한 행정목표를 달성하기 위하여 서로 관련되는 행정수단을 종합·조정함으로써 장래의 일정한 시점에 있어서 일정한 질서를 실현하기 위한 활동기준으로 설정된 것으로서, 구 도시계획법(2002. 2. 4. 법률 제6655호로 폐지되기 전의 것) 등 관계 법령에는 추상적인 행정목표와 절차만이 규정되어 있을 뿐 행정계획의 내용에 대하여는 별다른 규정을 두고 있지 아니하므로 행정주체는 구체적인 행정계획을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가진다고 할 것이지만, 행정주체가 가지는 이와 같은 형성의 자유는 무제한적인 것이 아니라 그 행정계획에 관련되는 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론이고 공익 상호간과 사익 상호간에도 정당하게 비교교량하여야 한다는 제한이 있는 것이고, 따라서 행정주체가 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이익형량을 전혀 행하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성과 객관성이 결여된 경우에는 그 행정계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하다( 대법원 2006. 9. 8. 선고 2003두5426 판결 참조).
원심은, 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 후, 청계산 도시자연공원을 찾는 등산객이 주로 이용하는 원터골 진입로 주변이 무단 주차장화 되어 청계산의 경관과 이미지를 저해하고 있어 휴게광장을 조성하여 이용객들에게 만남의 장소를 제공하고 도시경관을 향상시키고자 하는 목적에서 입안된 이 사건 도시계획사업은 그 필요성이 있고, 피고로서는 이러한 행정목적을 달성하기 위하여 이 사건 도시계획사업을 입안·결정함에 있어서 비교적 광범위한 형성의 자유를 가지고 있다고 할 것이지만, 그 판시사실에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 도시계획을 입안함에 있어서는 미리 인구·교통·환경·토지이용 등에 대한 기초조사를 거쳐 추가적인 도시계획시설의 필요성 및 수요를 파악하여 시설의 규모와 편입대상 토지의 범위 등에 대한 검토가 이루어져야 함에도, 피고는 이러한 기초조사도 하지 않은 상태에서 도시계획결정을 입안하여 도시계획위원회의 심의까지 마친 점, 그 후 보완한 기초조사의 결과에 의하더라도 구체적인 조사자료나 근거 없이 주말 등에 원터골을 통하여 청계산 도시자연공원을 찾는 등산객의 수를 2~3만 명으로 추산하고 있을 뿐, 이 사건 토지 부근의 청계산 원터골에 등산객 등을 위한 어떠한 도시계획시설이 있는지에 대한 조사나 추가적인 만남의 장소 또는 휴게장소의 필요성과 그 수요에 대한 조사 등도 없었던 것으로 보이는 점, 이 사건 도시계획사업의 공람공고와 관련하여 서울특별시 도시계획상임기획단은 이 사건 토지와 그 주변의 산림이 양호하고 지반이 낮은 골짜기 형태의 급경사지와 개울을 이루고 있어서 광장 조성시에 대량의 성토 및 절토가 예상되므로 이를 최소화 할 수 있도록 도로변을 중심으로 축소 조정하는 것이 바람직하다는 의견을 제출하였고, 피고가 미리 작성한 이 사건 도시계획사업의 설계도면에 의하더라도 이 사건 토지 전부를 광장으로 조성하지 아니함에도, 피고는 합리적인 근거 없이 위와 같은 의견을 반영하지 아니한 채 이 사건 토지 전부를 위 도시계획사업의 편입대상으로 결정한 점 등을 종합하여 보면, 피고가 이 사건 도시계획사업에 관한 행정계획을 입안·결정함에 있어서 이 사건 토지 전부를 사업부지로 편입한 것은 공익과 사익에 관한 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하였거나 정당성 내지 객관성이 결여된 상태에서 이익형량을 하였다고 할 것이므로 이 사건 도시계획결정은 형량에 하자가 있어 위법하고, 이 사건 도시계획사업에 대한 인가처분 및 변경인가처분은 위법한 이 사건 도시계획결정을 기초로 한 후속처분으로서 역시 위법하다는 취지로 판시하였다.
기록과 앞서 본 법리 및 관계 법령에 의하면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 이유모순, 도시공원법에 관한 법리오해나 공익과 사익의 비교형량에 관한 법리오해의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 청구취지 기재의 토지(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 청계산 입구 B 등산로에 접하여 있는 자연녹지지역, 개발제한구역으로 지정된 토지로서, 그 중 일부인 99㎡는 소유자인 원고가 1995. 3. 형질변경허가를 받아 일반음식점의 주차장으로 사용하여 오고 있고, 나머지 부분은 단층 아래쪽에 위치하여 밭으로 이용되고 있다.
나. 피고는 등산객의 주이용로인 B 진입로변이 무단 주차장화되어 청계산의 경관과 이미지를 저해하고 있으므로 그 주변에 휴게광장을 조성하여 이용객들에게 만남의 장소를 제공하고 도시경관을 향상시키고자, 이 사건 토지를 포함한 2,513㎡에 도시계획시설로 광장을 설치하기로 하고, 2000. 12. 26. 위와 같은 도시계획시설(광장) 결정안 입안에 따른 공람공고를 한 다음, 2001. 4. 7. 도시계획위원회의 의결을 거쳐 같은 해 11. 6. 서초구 고시 제2001-113호로 도시계획시설(광장)결정 및 지형도면 승인처분을 하였다(이하 '이 사건 도시계획결정'이라 한다).
다. 그 후 피고는 위 도시계획사업을 피고가 직접 시행하기로 하고, 2002. 10. 21. 실시계획인가를 위한 공람공고를 한 다음, 같은 해 12. 16. 서초구 고시 제2002-135호로 기반조성, 수목식재, 관리사무소 1동과 시설물설치 등을 내용으로 한 도시계획사업(B휴게광장조성) 실시계획을 인가하였다(이하 '이 사건 인가처분'이라 한다).

2. 원고의 주장
가. 이 사건 도시계획결정에는 아래와 같은 하자가 있어 위법하다.
(1) 원고나 지역주민의 의견수렴은 물론 도시계획수립을 위한 기초조사절차를 거치지 아니하였으며, 산림법상 보전임지인 이 사건 토지의 전용을 위한 산림청장과의 협의절차를 거치지 아니한 절차상의 하자가 있다.
(2) 이 사건 도시계획결정으로 승인된 지형도면에는 이 사건 토지의 일부분이 도시계획대상지에서 누락되어 있어, 이 사건 토지 전부에 대한 도시계획시설결정과 일치하지 않는다.
(3) 이 사건 토지는 건설교통부령인 도시계획시설기준에관한규칙에서 정하는 광장의 결정기준에 해당하지 아니하며, 서울특별시 개발제한구역관리계획에 이 사건 토지에 관련한 도시계획시설의 설치가 전혀 반영되어 있지 않고, 서울특별시가 별도로 청계산 자연공원 안에 광장배치를 계획하고 있는 등 이 사건 도시계획결정은 상위계획과 부합하지 아니한다.
(4) 청계산 등산로 입구에는 이미 청계산 C광장, D마당, E마을 공원 등 도시계획시설이 설치되어 있을 뿐 아니라 1977년에 도시계획시설결정(공원)이 된 후 아직 사업시행이 되지 아니한 토지도 있어 이 사건 토지에 광장을 조성할 필요가 크지 아니한 반면, 음식점 영업을 위하여 필수적인 주차장이 없어짐으로 인한 원고의 피해는 매우 커서, 이 사건 도시계획결정은 달성하려는 공익과 침해되는 사익에 대한 합리적인 비교형량 없이 이루어진 것으로 재량권을 일탈·남용하였다.
나. 이 사건 인가처분도 아래와 같은 이유로 위법하다.
(1) 이 사건 도시계획결정이 위와 같은 이유로 위법하므로 이를 기초로 한 후행처분인 이 사건 인가처분도 위법하다.
(2) 피고는 이 사건 인가처분의 내용이 된 실시계획으로 이 사건 토지에 접한 도로의 폭을 확장하는 사업도 시행하려고 하는바, 이 사건 도시계획결정에 포함되어 있지 않은 별개의 도시계획시설인 도로의 실시계획을 인가한 것은 위법하다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?


3) 판단
위 인정 사실 등에 의해 알 수 있는 아래 사정들을 종합하여 볼 때, 이 사건 장부에 기재된 수입금액은 그 전부가 이자수입금액으로서 피고가 이 사건 장부에 기초하여 원 고의 이자수입금액을 산정한 것은 적법한 실지조사방법에 해당한다. 따라서 이 부분 원고 주장은 이유 없다.
① 이 사건 장부는 원고가 대부업을 영위하면서 작성한 장부로서 그 수입금액란에 거래의 일시, 금액, 거래상대방, 거래내역 등이 구체적으로 기재되어 있다. 그리고 원고 는 이 사건 세무조사 당시 이 사건 장부가 원고가 대부업을 영위하면서 수입과 지출을 기재한 것이라고 진술하였다.
② 이 사건 장부상 수입금액으로 기재된 금액을 토대로 산정한 월 평균 수입금액은 2004년 8월부터 12월까지 약 8,300만 원( =415,248,000원 ÷ 5), 2005년 1월부터 6월까지 약 9,700만 원( =582,293,000원 ÷ 6) 상당이다. 그런데 원고 주장의 원금 10억 원 상당을 연 73% 이율로 연간 운용할 경우 이자수입이 월 6,000만 원 정도이고, 여기에 대여원리금이 일수로 회수하기 때문에 회수된 원리금을 다시 대여할 수 있었던 점까지 더하여 보면, 위 월 평균 수입금액은 가능성이 있는 이자수입 상당 금액으로 보인다.
③ 원고 주장과 같이 이 사건 장부상 수입금액 중 1/6만을 이자수입으로 본다면, 2004년 8월부터 12월까지는 월 평균 이자수입이 69,208,000원(=415,248,000원 ÷ 6)인데 지출액이 155,222,486원, 2005년 1월부터 6월까지는 월 평균 이자수입이 97,048,000원(= 582,293,000원 ÷ 6)인데 지출액이 182,891,636원으로 심한 영업상 손실이 발생하였다는 선뜻 받아들이기 어려운 결론에 이른다.
④ 이 사건 장부상 수입금액란 기재 금액에 이자수입 외에 대여원금 및 차입금 등이 포함되어 있다고 인정할 만한 자료가 없다.

나. 이 사건 장부 미기재 기간의 이자수입금액 산정

2) 판단
실지조사에 의한 수입금액 결정은 그것이 실제의 수입을 포착하는 방법으로서 객관적이라고 할 수 있는 한 특별한 방법상의 제한은 없고(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두14284 판결 등 참조), 대부업을 영위할 목적으로 사용한 은행계좌에 입금된 금액을 조사하는 것은 객관성이 있는 방법으로 적법한 실지조사방법에 속한다고 할 수 있다(대법원 1998. 3. 24. 선고 97누9895호 판결 참조).
그런데 원고는 자신이 대부업을 영위할 목적으로 사용한 이 사건 은행계좌 거래내역 상 총 입금금액과 자신의 대부업 영위 방식 등을 토대로 위 입금금액 중 1/6이 이자수입금액에 해당한다는 취지의 확인서를 제출하였음은 앞서 본 바와 같으므로, 이 사건 확인서는 합리적이고 타당한 근거 없이 작성되었다고 볼 수 없다. 그리고 이 사건 확 인서가 과세관청의 일방적이고 억압적인 강요로서 원고의 자유로운 의사에 반하여 작 성되었다거나 그 기재내용의 객관적 진실성을 의심할 만한 특별한 사정이 엿보이지 않는다. 따라서 이 사건 확인서는 객관적으로 그 성립이나 내용이 진정함을 인정할 수 있어 실질조사 근거가 될 수 있는 증빙서류나 증빙서류에 갈음하는 ’진정성립과 내용 의 합리성이 인정되는 다른 자료’에 해당한다고 봄이 타당하므로, 피고가 이 사건 확인서 및 확인서 내용을 뒷받침하는 은행계좌 등에 터 잡아 원고의 이자수입금액을 결정한 것은 적법한 실질조사방법에 의한 것이다. 따라서 이 부분 원고 주장은 이유 없다.

다. 필요경비의 산정
원고는, 이자수입금액에서 공제할 경비를 실지조사에 의해 결정된 임차료 및 인건비 와 함께 추계결정한 기준경비율을 혼합하여 적용한 것은 위법하다고 주장한다.
하지만, 매출누락분에 대하여 실지조사결정에 의하여 과세처분을 할 경우에 매출누락분에 대응하는 필요경비가 존재한다는 점은 납세의무자가 주장·입증하여야 한다(대법원 1997. 11. 28. 선고 96누14418 판결 등 참고). 그런데 피고가 원고의 2004. 1. 1. 부터 7. 31.까지와 2005. 7. 1.부터 12. 31.까지의 이자수입금액을 실지조사방법으로 결정하였음은 앞서 본 바와 같지만, 원고는 장부 등의 도난을 이유로 위 이자수입금액에 대응하는 필요경비가 피고에 의해 인정된 금액 이상으로 존재한다는 점을 주장·입증하지 못하고 있다. 따라서 이 부분 원고 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

라. 가산세 부과의 위법 여부
원고는, 피고가 2005년 종합소득세 신고기간 중인 2006. 3. 25.부터 5. 31.까지 원고 에 대한 세무조사를 실시한 관계로 종합소득세를 신고할 수 없었으므로 무신고 등을 이유로 가산세를 부과한 것은 위법하다고 주장한다.
그런데 원고가 장부 등을 도난당하여 2005년 과세연도 종합소득세를 장부에 의해 선고할 수 없었던 사정은 인정된다. 하지만, 원고의 이자수입금액은 원고가 2005년 과 세연도 종합소득세 신고기한 도과 전인 2006. 5. 11.경 문답서와 확인서를 작성하고 이 사건 장부 및 은행계좌 입금액에 터 잡아 계산·확정되었음은 앞서 본 바와 같다. 그런데 원고는 세무조사 기간 중에 세무조사담당자로부터 추계신고를 권유받고서도 종합소득세 신고기한 연장신청을 하지 않았다. 따라서 원고에게 종합소득세 신고의무를 이행할 수 없었던 정당한 사유가 있었다고 보기 어렵다. 이 부분 원고 주장도 이유 없다.

3. 결론
원고의 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인데, 제1심 판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로 피고의 항소를 인용하여 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 모두 기각 한다.

고는 2004. 8. 2.부터 ○○ ○○구 ○○동 000 ○○아파트 000호에서 ”◇◇스” 상호로 대부업을 영위한 사업자로서, 2004년 과세연도 종합소득세 신고 시 총수 입금액을 71,500,000원, 소득금액이 없는 것으로 선고하였고, 2005년 과세연도 종합소득세를 신고하지 않았다.
피고는 2006. 3. 25.부터 5. 31.까지 원고의 2004년과 2005년 과세연도 종합소득세에 관한 세무조사를 실시한 결과 아래 표 기재와 같이 현금출납장(이하 ’이 사건 장부’라 한다) 또는 원고 명의 또는 차명 은행계좌의 입금내역 등에 근거하여 총수입금액란 기 재 금원을 각 과세연도의 이자수입금액으로 보고 그 이자수입금액에 소득세법 시행령 (2006. 2. 9. 대통령령 제19327호로 개정되기 전의 것) 제143조 제3항 제1호에 따른 기준경비율에 의한 추계방법으로 소득금액(2004년 498,487,075원, 2005년 523,165,001원)을 산정하여, 2006. 8. 1. 원고에게 2004년 과세연도 종합소득세 220,093,660원(가산세 54,354,259원 포함), 2005년 과세연도 종합소득세 208,826,060원(가산세 37,418,311원 포함)을 각 부과 · 고지(이하 ’이 사건 처분’이라 한다)하였다.

1) 원고의 주장
이 사건 장부상의 ’수입금액’은 차입금, 대출원금, 예금인출금, 이자 등 모든 현금 입금을 포함하고 있으므로, 피고가 은행계좌 입금 총액의 1/6만을 이자수입으로 결정하였듯이, 위 수입금액 중 1/6만을 이자수입금액으로 보아야 한다. 따라서 이 사건 장부상의 수입금액 전부가 이자수입금액이라는 전제에서 이루어진 이 사건 처분은 실질과세원칙 및 근거과세원칙을 위반하여 위법하다.
피고가 2004년과 2005년 과세연도 중 이 사건 장부에 기재된 기간에 관하여는 실지 조사방법으로 수입금액을 결정하면서도 이 사건 장부에 기재가 없는 기간에 관하여는 추계조사방법으로 은행계좌 입금액 중 1/6을 수입금액으로 결정한 것은 하나의 과세연도 내에서 실질조사와 추계조사를 혼용한 것으로서 위법하다. 그리고 이 사건 장부에 기재가 없는 기간의 이자수입금액 산정이 실질조사방법에 해당한다고 하더라도, 그 내 용의 합리성이 인정되지 않는 원고 작성의 확인서에 터 잡아 이자수입금액이 결정되었으므로 적법한 실질조사방법이 될 수 없다.

상고이유를 판단한다.
1. 단일한 과세대상에 대하여 실지조사와 추계조사를 혼합하여 과세표준액을 산정함은 법인세법이 인정하지 아니하는 부당한 방법이라 할 것이니( 당원 1978.12.26. 선고 78누381호 판결참조) 피고가 원고에 대한 본건 법인세의 갱정결정을 함에 있어 그 수익은 실지조사한 장부의 기재에 따르면서 손비는 그 장부기재를 믿을 수 없다 하여 추계방법으로 정하였음은 부당하다고 한 원심판결의 조치는 정당하다고 시인되며 원래 행정소송을 제기하기 전에 소원, 소청 이의심사 심판청구 등 전치절차를 밟아야 한다는 소원전치주의는 사법절차에 이르기 전에 행정처분을 한 행정청 또는 그 상급기관으로 하여금 동 처분에 대한 재도의 고려를 하여 행정권의 자기 통제 및 자체감독의 효과를 거두려는데 그 목적이 있는 만큼 그런 전치절차를 이천하면 족하기 때문에 전심절차에서 거론아니하던 사유를 행정소송에서 주장하지 못한다는 이론이 설수 없다 할 것이니 소론 제 1 점은 이유없다.
2. 법인세를 추계 조사방법에 의하여 과세하는 경우에도 경제의안정과성장에 관한 긴급명령 제62조 (증자에 관한 조세특례) 제 1 항 소정의 금액공제 혜택을 받는다 함이 당원의 판례 ( 1978.8.22. 선고 78누220 판결 참조)이므로 이와 같은 취지에서 증자 소득공제를 한 원심의 조치는 정당하다 할 것이며 소론 국세청장예규는 법적효력이 없어 법원이나 납세의무자를 구속할 근거로 삼을 수 없으니 이 점에 관한 소론 또한 이유없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

원고는 알미늄 제품을 제조판매하는 회사로서 자본금 총액이 금60,500,00원이던 것을 1974년말에 2차에 걸쳐 금100,000,000원을 증자하고, 그해 12. 30.까지 증자등기를 완료한후 사업을 하면서 거래외형금액을 줄이기 위하여 이중장부를 사용하여 1976사업연도(1975. 12. 1-1976. 11. 30.)의 과세소득신고시 총수입금액이 금1,850,305,759원임에 비하여 총지출금액이 금1,898,659,989원으로서 결손이 난 것으로 신고하였으므로 피고가 실지조사한 후, 손비의 일부를 부인하고 위 증자분에 대하여 경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 의 규정에 의한 증자소득공제만하여 과세표준금액을 금852,328원으로 인정하고 법인세법에 따른 세율을 적용하여 산출한 세액금170,460원에 과소신고가산세등 가산세 합한 법인세금221,604원을 부과처분하여 원고가 이를 납부하였다.
피고는 그후 다시 조사하여 이중장부이고, 소위 비밀장부라고 하는 손익계산서와 대차대조표에 의하여 당기의 매출누락금451,906,172원이 있음을 적발하는 동시, 같은 장부에 의하여 그 매출원가금334,125,996원, 그에 대한 일반관리비 금97,180,114원이 있어서 그 순이익이 금20,600,062원으로 되어 있음을 알수 있었으나 이를 가산하여 당초의 과세처분을 갱정함에 있어서 위 매출원가나 일반관리비는 위 기장외 이를 뒷받침할 증빙서류가 없다는 이유로 이를 손비로 보지 아니하고, 위 매출누락금에 소득표준율을 곱한 금45,190,617원을 당초결정시의 과세표준금2,261,213원(증자소득공제하지 아니한 당초결정시의 과표)에 합산한 금47,451,830원을 과세표준금액으로 하여 증자소득공제를 함이 없이 세법에 다른 세율을 적용하여 산출한 산출세액 금18,180,732원에 과소신고 및 미납부등 가산세 합계 금32,202,423원을 합한 금50,161,551원을 법인세로서 갱정결정하여 부과한 사실을 인정할 수 있고 이를 뒤집을 자료가 없다.

2. 당사자의 주장
원고소송대리인은, 피고가 위 갱정결정시 원고의 비밀장부인 손익계산서의 대차대조표에 의하여 당기의 매출누락금451,906,172원을 인정한다면 같은 장부에 의하여 적출된 그 매출원가금 334,125,996원 및 일반관리비금97,180,114원을 공제한 순이익금20,600,062원의 기장금액도 인정하여 이를 과세소득으로 하여야 함에도 불구하고 이를 부인하고, 소득표준율에 의하여 과세소득을 산출한 것은 위법하고, 가사, 그것이 옳다하더라도 원고의 전시 증자소득은 경제의안정과성장에관한긴급명령 제62조 에 의하여 공제되어야 한다고 주장함에 대하여, 피고소송수행자는, 이건과 같이 매출누락분에 대한 손비에 관하여 이를 뒷받침할 증빙서류가 없는 이상 소득표준율에 의하여 과세소득을 산출할 수 밖에 없는 것이고 이와 같이 추계조사의 경우에는 증자소득공제를 할 수 없는 것이라고 주장한다.

Prompt: 다음 두 판결문은 같은 사안에 대해 다루고 있나요?

피고(북대구 세무서장)