Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유 제1, 2, 3점을 함께 살핀다.
과세요건사실의 존재에 대한 입증책임은 과세관청에게 있으나 경험칙에 비추어 과세요건사실이 추정되는 사실이 밝혀지면 상대방이 경험칙 적용의 대상이 되지 아니하는 사정을 입증하여야 하는바( 대법원 1990. 4. 27. 선고 89누6006 판결 등 참조), 민법 제830조 제1항에 의하여 부부의 일방이 혼인 중 그의 단독 명의로 취득한 부동산은 그 명의자의 특유재산으로 추정되므로 당해 부동산의 취득자금의 출처가 명의자가 아닌 다른 일방 배우자인 사실이 밝혀졌다면 일단 그 명의자가 배우자로부터 취득자금을 증여받은 것으로 추정할 수 있고, 이 경우 당해 부동산이 명의자의 특유재산이 아니고 다른 일방 배우자로부터 명의신탁된 것이기 때문에 그 취득자금을 증여받은 것으로 볼 수 없다는 점에 대하여는 납세자가 이를 주장ㆍ입증하여야 한다.
또한, 민법 제830조 제1항 소정의 ‘특유재산의 추정’을 번복하기 위하여는 다른 일방 배우자가 실제로 당해 부동산의 대가를 부담하여 그 부동산을 자신이 실질적으로 소유하기 위해 취득하였음을 증명하여야 하므로( 대법원 1998. 12. 22. 선고 98두15177 판결 등 참조), 단순히 다른 일방 배우자가 그 매수자금의 출처라는 사정만으로는 무조건 특유재산의 추정이 번복되어 당해 부동산에 관하여 명의신탁이 있었다고 볼 것은 아니고, 관련 증거들을 통하여 나타난 모든 사정을 종합하여 다른 일방 배우자가 당해 부동산을 실질적으로 소유하기 위하여 그 대가를 부담하였는지 여부를 개별적·구체적으로 가려 명의신탁 여부를 판단하여야 하며, 특히 다른 증거에 의하여 이러한 점을 인정하기 어려운 사정이 엿보이는 경우에는 명의자 아닌 다른 일방 배우자가 매수자금의 출처라는 사정만으로 명의신탁이 있었다고 보기는 어렵다.
한편, 과세관청이 세무조사를 하는 과정에서 납세의무자로부터 일정한 과세요건사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았다면 그 확인서가 작성자의 의사에 반하여 강제로 서명·날인되었다거나 혹은 그 내용의 미비 등으로 인하여 구체적인 사실에 대한 입증자료로 삼기 어렵다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 확인서의 증거가치를 쉽게 부인할 수는 없다( 대법원 1998. 5. 22. 선고 98두2928 판결, 대법원 2002. 12. 6. 선고 2001두2560 판결 등 참조).
원심이 적법하게 확정한 사실관계와 기록에 의하면, 서울지방국세청장은 원고에 대한 세무조사를 실시하여 원고 명의의 이 사건 각 부동산의 취득자금이 원고의 남편인 소외인으로부터 나온 것임을 밝혀낸 사실, 원고는 세무조사 당시 “위 본인에 대한 서울지방국세청의 자금출처 조사 결과 아래 내역과 같이 남편 소외인으로부터 자금을 증여받아 부동산을 취득한 것임을 확인합니다”라는 내용의 사실확인서에 서명날인하였는데, 그 사실확인서에는 이 사건 처분의 근거가 된 ‘증여일자’, ‘증여가액’, ‘증여자금출처’, ‘수증자’, ‘수증 후 사용처’ 등이 상세히 기재되어 있는 사실, 당시 원고는 동석한 세무사의 검토를 거친 후 위 사실확인서에 서명날인한 사실 등을 알 수 있다.
원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건 각 부동산의 매수자금이 원고의 남편인 소외인이 소유하고 있던 돈에서 충당된 사실은 원고와 피고 사이에 다툼이 없으나 그러한 사실만으로는 소외인이 원고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하였다고 보기 어렵고, 그 판시 증거만으로는 원고 부부 사이에 이 사건 각 부동산에 관한 명의신탁계약이 있었음을 인정하기에 부족하며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 소외인이 원고에게 이 사건 각 부동산을 명의신탁하였다고 볼 수 없다는 이유로, 원고가 소외인으로부터 이 사건 각 부동산의 취득자금을 증여받은 것으로 판단하였다.
앞서 설시한 각 법리 및 기록에 비추어 볼 때, 원심이 들고 있는 사정에다가 원고가 세무조사 당시 소외인으로부터 자금을 증여받아 이 사건 각 부동산을 취득하였다는 내용의 사실확인서에 서명·날인한 점까지 보태어 보면, 원고가 소외인으로부터 자금을 증여받아 이 사건 각 부동산을 취득하였다고 본 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있다.
원심판결에는 상고이유에서 주장하는 바와 같은 부부별산제 및 명의신탁 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

가. 피고는 2003. 11. 1. 원고가 남편인 소외 B로부터 2000. 11. 15.부터 2002. 11. 30.까지 7차례에 걸쳐 별지 과세처분 내역표(이하 별지 표라고 한다) ㉣란 기재와 같이 현금을 증여받았다는 이유로 위 표 ㉢란 기재 증여세를 부과하는 이 사건 부과처분을 하였다.
나. 피고가 증여세 부과대상으로 본 증여 내용은 구체적으로 다음과 같다.
(1) B가 2000. 11. 14. 서울은행으로부터 대출받은 220,000,000원을 다음 날 원고에게 증여하였으며, 원고는 위 돈을 부동산 취득자금의 일부로 사용하여 서울 영등포구 C 대 242.4m² 및 그 지상 3층 점포 건물(이하 'D 부동산'이라 한다)을 취득하였다.
(2) B가 그 소유의 서울 강동구 E 대 224m² 및 그 지상 4층 건물(이하 'F 부동산'이라 한다)을 매도하여 원고에게 매각대금 750,000,000원 중 394,500,000원을 별지 ㉠란 기재 순번 2-7항 기재와 같이 6차례에 걸쳐 증여하였고, 원고는 위 돈을 사용하여 시흥시 G 대 232.7m²에 대한 분양권과 H 대 343.3m² 외 9필지 토지를 취득하고 I, J 토지상에 건물을 신축하였으며(이하 위 분양권, 대지, 건물을 합하여 '시흥시 부동산'이라 한다), 공주시 K 대 83.3m², L 대 517.1m² 및 그 지상 건물(이하 '공주시 부동산'이라 한다)을 취득하였다.\n 나. 인정사실
(1) 원고와 B는 1985년 혼인신고를 마친 법률상 부부로 슬하에 두 아들을 두고 있고, 원고는 결혼 이후 전업 주부로 일하였다.
(2) B는 1983. 6. 15.경부터 1994. 12. 31.경까지 주식회사 럭키화학의 대리점인 M를 운영하였고, 1995. 7. 1.경부터 1997. 6. 19.경까지 주식회사 LG의 하청공장인 M를 경영하였으며, 1996. 4. 26.경부터 소규모 점포와 다세대주택 등의 부동산 임대사업을 하고 있다.
(3) B는 2000. 9. 18. 주식회사 하이마트로부터 D 부동산을 금 6억 2천만원에 매수한후 N에게 위 부동산의 리모델링 공사를 도급주고 위 공사현장에 상주하면서 공사를 감독하고 공사대금을 지급하였다.
(4) B는 D과 시흥시 부동산에 관한 매매계약을 체결하였는데, 원고는 위 매매계약에 관여하지 않았다. 시흥시 부동산에 관한 임대차계약서(갑 제9호증)와 중개대상물 확인·설명서(갑 제10호증)의 원고 이름 옆에 기재된 전화번호는 원고의 핸드폰 번호(O)가 아닌 B의 핸드폰 번호(P)이다.
(5) B는 N에게 시흥시 토지 위에 건축되는 다세대주택의 신축공사를 도급주고, 공사현장에 상주하면서 공사를 감독하고 공사대금을 지급하였다.
(6) B는 공주시 부동산의 매수 및 신축 과정에서 매매대금을 지급하고, 공사현장에 상주하면서 공사감독을 하였다.
(7) B가 위 각 부동산의 매매대금 등을 지급하는 과정에서, 별지 표 순번 1기재 금원은 그가 금융기관으로부터 대출받은 돈을 직접 매도인에게 지급하였고(피고는 D 부동산의 취득일을 증여일로 보았다), 순번 2-6항 기재 금원은 F 부동산 매각대금을 원고 명의의 예금계좌에 분산하여 입금하였다가 이를 인출하여 매매대금 혹은 공사대금 지급에 사용하였고(피고는 원고 명의의 예금계좌에 입금된 일자를 증여일로 보았다), 순번 7항 기재 금원은 위 부동산 매각대금의 일부로서 원고 명의의 예금계좌에의 입금과정을 거치지 않은 채 직접 공주시 부동산 매매대금으로 지급되었다(피고는 증여일을 2002. 11. 30. 로 특정하였는바 어떤 경위로 위 날짜를 증여일로 특정하였는지 분명하지 않다).
(8) 원고는 위 각 부동산의 매수 및 신축 과정에서 아무런 역할을 수행하지 않았다.

가. 원고의 주장
원고 명의로 소유권이전등기가 경료된 D, 시흥시, 공주시 소재 각 부동산은 실제 B 소유이거나 원고와 B가 공동으로 취득한 공유재산으로, B가 자신의 지분을 원고 앞으로 명의신탁한 것이다. 따라서 이와 달리 원고가 B로부터 위 각 부동산의 취득자금을 증여받았다고 보아 행하여진 이 사건 부과처분은 위법하다.
또한 B 명의의 F 부동산은 원고 부부가 혼인생활 중 공동의 노력으로 취득한 재산으로서 부부 공유재산이므로 그 매각대금 중 일부를 원고가 취득하였다고 하더라도 이는 원고의 지분이 귀속된 것으로 보아야 하지 이를 가리켜 증여로 볼 수 없으니 이 점에서도 이 사건 부과처분은 위법하다.


Context: 원고는 다양한 부지에 대해 두 가지 개발행위허가 및 건축허가신청을 제출했다. 첫 번째 신청(이하 '이 사건 제1신청')은 B, C, D, E 토지 중 일부에 지상 8층 규모의 제2종 근린생활시설 1동(A동) 건축을 포함한다. 두 번째 신청(이하 '이 사건 제2신청')은 F, G, H, E 토지 중 다른 일부에 지상 9층 규모의 제2종 근린생활시설 및 단독주택 1동(B동) 건축을 포함한다. 시장은, 이 사건 제1신청과 이 사건 제2신청 모두 국토계획법 및 시행령의 규정에 부적합하다는 이유로 불허 결정을 내렸다. 구체적으로, 제1신청에 대해서는 교통 소통 저해, 부지 폭 협소, 절개면 안전조치 미흡 등의 이유가, 제2신청에 대해서는 진·출입 계획의 부적합, 부지 폭 협소, 절개면 안전조치 미흡 등의 이유가 제시됐다. 원고는 교통 소통 저해 우려가 없으며, 부지의 폭이 협소한 문제는 자신이 감당할 수 있으며, 이미 구조설계 완료 및 안전조치 수립을 통해 절개면 안전 문제를 해결했다고 주장하며, 불허 결정에 대해 불복했다. 원고는 특히 A동에 대한 접근 도로와 B동과 관련된 국유지 사용이 가능하다는 점을 강조했다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들이 2002. 4. 24. 그들 소유의 서울 광진구 (주소 1 생략) 전 1,739㎡(이하 '제1토지'라 한다) 지상에 연립주택 1동 19세대(연 면적 1,997.4㎡) 신축을 위한 건축허가신청을 하였으나, 피고는 제1토지가 인근의 삼성아파트 단지에 둘러싸인 이른바 맹지로서 (주소 2 생략) 대 151㎡(이하 '제2토지'라 한다)를 통하지 아니하고는 공로에 이를 수 없는데, 제2토지가 건축법 소정의 '도로'에 해당하지 아니하고 국유재산으로서 매각계획이 없어 원고들이 그 소유권을 취득할 수도 없다는 이유로, 같은 달 29. 위 신청을 반려하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 건축허가신청은 제1토지가 건축법 소정의 '도로'에 접하지 아니하고 제2토지가 국유재산이며 현재 원고들이 제1토지에 출입하기 위하여 제2토지로 통행하는 것을 피고가 방치하고 있다는 사정만으로는 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에도 해당하지 아니하여 건축법 제33조 제1항 소정의 요건에 부합하지 않지만, 피고가 국가로부터 위임받아 관리하고 있는 제2토지에 대한 원고들의 매수신청을 받아들이지 아니한 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하므로 이 사건 처분도 위법하다고 판단하였다.
2. 건축법 제33조 제1항이 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는, 건축물의 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다 할 것이므로, 같은 법 제33조 제1항 단서 소정의 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당하는지 여부는 위와 같은 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 제1토지는 건축법 소정의 도로와 접하지는 않지만 연접한 국유지인 제2토지를 통행하여 폭 15m인 (주소 3 생략) 도로에 진입할 수 있고, 제2토지는 1989년경 삼성아파트가 준공될 무렵부터 그 중 일부가 삼성아파트 1동과 나동 사이의 통행 및 제1토지의 출입을 위하여 사용되어 온 점, 원고들이 제1토지에 건축하려는 연립주택은 19세대 규모이고 제2토지는 폭이 약 4m로서 위 연립주택에 출입할 사람 및 자동차의 통행이 가능한 점을 알 수 있고, 만약 제2토지에로의 통행이 차단된다면 제1토지는 맹지가 될 수밖에 없는데, 이는 1987년경 건설부장관이 인근의 삼성아파트 건설사업계획을 승인함에 기인한 것인바, 위 승인 당시 건설부장관은 사업시행자인 삼성직장주택조합 등에게 '제1토지의 출입에 지장이 없도록 도로개설 조치할 것'이라는 조건을 붙이는 한편, 국유지인 (주소 4 생략) 토지의 일부를 분할하여 위 조합 등에게 매각하면서도 제2토지를 남겨두어 제1토지에 출입하기 위한 통행로로 제공하였으므로, 국가나 그로부터 제2토지에 대한 관리를 위임받은 피고로서는 제1토지상에 연립주택을 건축하기 위한 원고들의 제2토지에 대한 매수신청을 받아들이거나 적어도 제1토지 상의 건축물에 출입하기 위하여 제2토지를 통행하는 것을 수인할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 위 건축허가신청은 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당한다고 할 것이다.
원심이 이와는 달리 위 건축허가신청이 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하고 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고(서울특별시 광진구청장)

가. 원고들은 서울 광진구 I 전 1,739㎡ (이하 '이 사건 토지'라고 한다)의 공유자로서 2002. 4. 24. 피고에게 이 사건 토지에 지상 5층, 연면적 1,997.4㎡ 규모의 연립주택 19세대를 신축하는 내용의 건축허가신청을 하였다.
나. 이에 대하여 피고는 2002. 4. 29. 건축법 제8조 제1항, 같은법시행규칙 제6조 제1항 제1호에 의하면 분양을 목적으로 하는 공동주택을 건축하는 경우에는 건축할 대지의 범위와 그 대지의 소유에 관한 권리를 증명하는 서류를 제출하도록 되어 있는바, 이 사건 토지는 맹지로서 원고들이 서울 광진구 J 대 151㎡(이하 '이 사건 대지'라고 한다)를 도로로 보고 건축허가신청을 하였으나 이 사건 대지는 현재 국유재산으로서 매각계획이 없으며, 건축법 제2조 제1항 제11호 규정에 의한 도로로 볼 수 없다는 사유로 이 사건 건축허가신청서를 반려하는 이 사건 처분을 하였다.

가. 원고들의 주장
(1) 건축법 제33조 제1항에 의하면 건축물의 대지는 2m 이상을 도로에 접하여야 한다고 규정하고 있는바, 위 법 소정의 도로란 실제 도로의 기능을 하면 족하고 반드시 관계법령에 의해 도로로 지정될 것을 요하는 것은 아니라 할 것인데, 이 사건 대지는 인근 K아파트 주민들의 통행로 및 이 사건 토지의 출입로로 이용되고 있는 사실상의 도로이므로, 이는 건축법 제33조 제1항 소정의 도로에 해당한다.
(2) 가사 건축법 제33조 제1항 소정의 도로가 관계법령에 의해 도로로 지정된 것만을 의미한다고 하더라도 이 사건 대지는 인근 K아파트 주민들의 통행로 및 이 사건 토지의 출입로로 이용되고 있고, 그 폭이 약 4m에 이르며, 이 사건 토지 위에 신축될 연립주택의 세대수가 19세대인 점 등의 사정을 고려하면 법 제33조 제1항 제1호 소정의 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당한다.
(3) 이 사건 대지는 피고가 이 사건 토지에 인접한 곳에 K직장주택조합 아파트를 신축하는 것을 허가할 때 이 사건 토지의 출입을 위한 도로개설을 예정하고 그 도로부지로 남겨 놓은 것인데, 이 사건 토지의 통행로가 확보되지 않았다는 이유만으로 이 사건 건축허가신청을 반려한 것은 이 사건 대지를 도로부지로 남겨둔 취지에 반하여 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반한다.


Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

1. 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 원고들이 2002. 4. 24. 그들 소유의 서울 광진구 (주소 1 생략) 전 1,739㎡(이하 '제1토지'라 한다) 지상에 연립주택 1동 19세대(연 면적 1,997.4㎡) 신축을 위한 건축허가신청을 하였으나, 피고는 제1토지가 인근의 삼성아파트 단지에 둘러싸인 이른바 맹지로서 (주소 2 생략) 대 151㎡(이하 '제2토지'라 한다)를 통하지 아니하고는 공로에 이를 수 없는데, 제2토지가 건축법 소정의 '도로'에 해당하지 아니하고 국유재산으로서 매각계획이 없어 원고들이 그 소유권을 취득할 수도 없다는 이유로, 같은 달 29. 위 신청을 반려하는 처분(이하 '이 사건 처분'이라 한다)을 한 사실 등을 인정한 다음, 위 건축허가신청은 제1토지가 건축법 소정의 '도로'에 접하지 아니하고 제2토지가 국유재산이며 현재 원고들이 제1토지에 출입하기 위하여 제2토지로 통행하는 것을 피고가 방치하고 있다는 사정만으로는 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에도 해당하지 아니하여 건축법 제33조 제1항 소정의 요건에 부합하지 않지만, 피고가 국가로부터 위임받아 관리하고 있는 제2토지에 대한 원고들의 매수신청을 받아들이지 아니한 것은 신의칙 내지 금반언의 원칙에 반하므로 이 사건 처분도 위법하다고 판단하였다.
2. 건축법 제33조 제1항이 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지는, 건축물의 이용자로 하여금 교통상·피난상·방화상·위생상 안전한 상태를 유지·보존케 하기 위하여 건축물의 대지와 도로와의 관계를 특별히 규제하여 도로에 접하지 아니하는 토지에는 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다 할 것이므로, 같은 법 제33조 제1항 단서 소정의 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당하는지 여부는 위와 같은 취지에 비추어 건축허가 대상 건축물의 종류와 규모, 대지가 접하고 있는 시설물의 종류 등 구체적인 사정을 고려하여 개별적으로 판단하여야 할 것이다 ( 대법원 1999. 6. 25. 선고 98두18299 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 제1토지는 건축법 소정의 도로와 접하지는 않지만 연접한 국유지인 제2토지를 통행하여 폭 15m인 (주소 3 생략) 도로에 진입할 수 있고, 제2토지는 1989년경 삼성아파트가 준공될 무렵부터 그 중 일부가 삼성아파트 1동과 나동 사이의 통행 및 제1토지의 출입을 위하여 사용되어 온 점, 원고들이 제1토지에 건축하려는 연립주택은 19세대 규모이고 제2토지는 폭이 약 4m로서 위 연립주택에 출입할 사람 및 자동차의 통행이 가능한 점을 알 수 있고, 만약 제2토지에로의 통행이 차단된다면 제1토지는 맹지가 될 수밖에 없는데, 이는 1987년경 건설부장관이 인근의 삼성아파트 건설사업계획을 승인함에 기인한 것인바, 위 승인 당시 건설부장관은 사업시행자인 삼성직장주택조합 등에게 '제1토지의 출입에 지장이 없도록 도로개설 조치할 것'이라는 조건을 붙이는 한편, 국유지인 (주소 4 생략) 토지의 일부를 분할하여 위 조합 등에게 매각하면서도 제2토지를 남겨두어 제1토지에 출입하기 위한 통행로로 제공하였으므로, 국가나 그로부터 제2토지에 대한 관리를 위임받은 피고로서는 제1토지상에 연립주택을 건축하기 위한 원고들의 제2토지에 대한 매수신청을 받아들이거나 적어도 제1토지 상의 건축물에 출입하기 위하여 제2토지를 통행하는 것을 수인할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고들의 위 건축허가신청은 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당한다고 할 것이다.
원심이 이와는 달리 위 건축허가신청이 '당해 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우'에 해당하지 않는다고 판단한 것은 잘못이나, 이 사건 처분이 위법하다고 본 결론은 정당하고 판결 결과에 영향을 미친 위법이 없다.
3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고(서울특별시 광진구청장)


Context:
1. 공동사업자들은 회사 소유의 토지와 창고를 매입하고 이를 임대하여 수익을 창출하기 위한 동업약정을 체결했다.
2. 공동사업자들 중 과반수 이상은 해당 토지의 일부 지분을 매수하고, 나머지는 나머지 지분을 매수하여 모두 공유등기를 완료했다.
3. 이들은 이후 토지를 합병하고 공유물 분할을 거쳐 이 사건 토지에 대한 공유지분을 재조정했으며, 농산물 냉장보관창고를 신축하고 운영하기로 하는 동업계약을 체결했다.
4. 공동사업자들과 추가적으로 참여한 인원들은 법인을 설립하여 건물 증축공사를 진행했고, 건축허가 명의와 기존건물 소유 명의의 불일치 문제를 해결하기 위해 형식적인 계약을 통해 소유권지분 이전등기를 마쳤다.
5. 법인은 동업체와 이 사건 증축건물에 대한 사용권 계약을 체결하였고, 추가 계약을 통해 관련 사항을 수정, 보완했다.
6. 나는 이 사건 증축부분을 취득세 및 농어촌특별세 대상으로 하는 사실상 취득자라고 판단하여 이에 대한 취득세와 농어촌특별세를 부과했다.
이 사건 증축부분에 대한 건축허가 명의가 공동사업자들로 되어있고, 형식적 계약을 통해 소유권지분 이전등기가 이루어진 점, 법인이 실질적으로 증축공사 비용을 지출한 점 등을 들어 법인이 사실상 이 사건 증축부분의 취득자로서 취득세와 농어촌특별세의 납부 대상이라고 생각한다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

2. 원심의 판단
가. 원심은 그 채용 증거에 의하여 다음 각 사실을 인정하였다.
1) 원고는 네덜란드 법인인 로담코 사우스코리아 비브이(이하 ‘로담코 코리아’라 한다)와 종로 비브이(이하 ‘종로’라 한다)의 각 지분을 100% 소유하고 있다(이하 로담코 코리아와 종로를 합하여 ‘이 사건 자회사들’이라 한다).
2) 이 사건 자회사들은 2003. 5. 15. 내국법인인 칠봉산업 유한회사(이하 ‘칠봉산업’이라 한다)의 지분을 각 50%씩 나누어 취득하였고, 또한 종로는 2005. 7. 15. 로담코 코리아가 내국법인인 주식회사 아이엔지코리아 프로퍼티(이하 ‘아이엔지’라 한다)의 주식 75%를 소유하고 있는 상태에서 싱가포르 법인인 씨피엘 코리아 피티이로부터 그 나머지 주식 25%를 승계취득하였다(이하 이 사건 자회사들이 취득한 칠봉산업 지분 100%와 아이엔지 주식 25%를 합하여 ‘이 사건 주식 등’이라 한다).
3) 이 사건 자회사들은 주소 및 전화번호와 대표이사가 서로 같고 그 외 직원은 전혀 없으며, 칠봉산업 지분을 50%씩 취득할 때나 2003. 5. 29. 그 지분 일부를 삼성생명 주식회사에 매도할 때 모두 동일인이 대리인으로 계약하였고, 2004. 3. 30. 개최된 칠봉산업의 사원총회에도 이 사건 자회사들로부터 위임을 받은 대리인 한 사람이 단독 출석하여 회의에 관여한 것으로 되어 있다.
4) 이 사건 주식 등의 매입대금은 외형상 이 사건 자회사들의 통장에서 인출·지급된 것으로 되어 있으나, 이는 원고가 그 전액을 제공한 것이다.
5) 피고는 아이엔지 주식 75%와 이 사건 주식 등이 형식상으로는 이 사건 자회사들이 보유하는 것으로 되어 있지만 실질적으로는 모두 원고에게 귀속되어 있으므로 원고가 칠봉산업과 아이엔지의 과점주주에 해당한다고 보아, 구 지방세법 제105조 제6항을 근거로, 이 사건 자회사들이 이 사건 주식 등을 취득함으로써 원고가 아이엔지 소유 부동산의 장부가액 중 25%, 칠봉산업 소유 부동산의 장부가액 100% 상당의 부동산을 취득한 것으로 보고, 이를 과세표준으로 하여 취득세 등을 부과하는 이 사건 처분을 하였다.
나. 원심은 위 사실관계를 토대로 하여, 우선 구 지방세법 제22조 제2호가 규정한 ‘과점주주’에 해당하려면 그 본인도 당해 회사의 주식 등을 소유하는 주주나 사원이어야 하는데 원고는 이 사건 자회사들의 모회사일 뿐이고 아이엔지의 주주나 칠봉산업의 사원은 아니므로 구 지방세법상의 과점주주라고는 할 수 없다고 판단하였다. 그리고 나아가 이 사건 자회사들이 이 사건 주식 등을 취득함으로써 그로 인한 경제적 효과가 원고에게 미친다 하더라도, 이 사건 주식 등을 취득할 당시 원고와 이 사건 자회사들의 내심의 의사는 이 사건 주식 등은 원고가 아니라 이 사건 자회사들이 소유하게 하려는 것이었고 또한 이 사건 자회사들의 법인격을 부인할 수도 없다고 할 것임에도, 위와 같은 당사자의 의사를 무시하고 모회사를 과점주주로 보는 명문의 규정도 없이 실질과세의 원칙만을 근거로 원고를 아이엔지와 칠봉산업의 과점주주로 보고 한 이 사건 처분은 위법하다고 판단하였다.
3. 대법원의 판단
원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제14조 제1항은 ‘과세의 대상이 되는 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 귀속이 명의일 뿐이고 사실상 귀속되는 자가 따로 있는 때에는 사실상 귀속되는 자를 납세의무자로 하여 세법을 적용한다’고 규정하고, 제2항은 ‘세법 중 과세표준의 계산에 관한 규정은 소득·수익·재산·행위 또는 거래의 명칭이나 형식에 불구하고 그 실질내용에 따라 적용한다’고 규정하고 있다.
위 규정이 천명하고 있는 실질과세의 원칙은 헌법상의 기본이념인 평등의 원칙을 조세법률관계에 구현하기 위한 실천적 원리로서, 조세의 부담을 회피할 목적으로 과세요건사실에 관하여 실질과 괴리되는 비합리적인 형식이나 외관을 취하는 경우에 그 형식이나 외관에 불구하고 실질에 따라 담세력이 있는 곳에 과세함으로써 부당한 조세회피행위를 규제하고 과세의 형평을 제고하여 조세정의를 실현하고자 하는 데 주된 목적이 있다. 이는 조세법의 기본원리인 조세법률주의와 대립관계에 있는 것이 아니라 조세법규를 다양하게 변화하는 경제생활관계에 적용함에 있어 예측가능성과 법적 안정성이 훼손되지 않는 범위 내에서 합목적적이고 탄력적으로 해석함으로써 조세법률주의의 형해화를 막고 실효성을 확보한다는 점에서 조세법률주의와 상호보완적이고 불가분적인 관계에 있다고 할 것이다.
이러한 실질과세의 원칙 중 구 국세기본법 제14조 제1항이 규정하고 있는 실질귀속자 과세의 원칙은 소득이나 수익, 재산, 거래 등의 과세대상에 관하여 그 귀속 명의와 달리 실질적으로 귀속되는 자가 따로 있는 경우에는 형식이나 외관을 이유로 그 귀속 명의자를 납세의무자로 삼을 것이 아니라 실질적으로 귀속되는 자를 납세의무자로 삼겠다는 것이고, 이러한 원칙은 구 지방세법 제82조에 의하여 지방세에 관한 법률관계에도 준용된다. 따라서 구 지방세법 제105조 제6항을 적용함에 있어서도, 당해 주식이나 지분의 귀속 명의자는 이를 지배·관리할 능력이 없고 그 명의자에 대한 지배권 등을 통하여 실질적으로 이를 지배·관리하는 자가 따로 있으며, 그와 같은 명의와 실질의 괴리가 위 규정의 적용을 회피할 목적에서 비롯된 경우에는, 당해 주식이나 지분은 실질적으로 이를 지배·관리하는 자에게 귀속된 것으로 보아 그를 납세의무자로 삼아야 할 것이다. 그리고 그 경우에 해당하는지는 당해 주식이나 지분의 취득 경위와 목적, 취득자금의 출처, 그 관리와 처분과정, 귀속명의자의 능력과 그에 대한 지배관계 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다 .
이 사건의 경우, 원심이 인정한 사실에 의하면 이 사건 자회사들이 아이엔지 및 칠봉산업의 주식 등을 취득하여 보유하고 있는 법적 형식만으로 볼 때는 원고는 아이엔지나 칠봉사업의 주식 등을 전혀 보유하고 있지 않은 반면, 종로가 취득한 아이엔지의 지분은 25%에 불과하고 이 사건 자회사들이 취득한 칠봉산업의 지분은 각 50%로서 그 지분보유 비율이 51% 이상인 경우에 적용되는 과점주주의 요건에도 해당하지 않기 때문에 원고 및 이 사건 자회사들 모두 구 지방세법 제105조 제6항이 규정한 이른바 간주취득세의 형식적 적용요건을 피해 가고 있다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 자회사들이 이 사건 주식 등을 취득할 때 이 사건 자회사들의 지분은 원고가 100%를 소유하고 있었고, 그 전에 로담코 코리아가 아이엔지 주식 75%를 취득할 때도 그 지분 소유관계는 마찬가지였던 것으로 보인다. 또한 이 사건 자회사들은 위와 같이 아이엔지와 칠봉산업의 주식 등을 보유하다가 그 중 일부를 처분하는 방식으로 재산을 보유·관리하고 있을 뿐 그 외 별다른 사업실적이 없고, 회사로서의 인적 조직이나 물적 시설을 갖추고 있는 것도 없어서 독자적으로 의사를 결정하거나 사업목적을 수행할 능력이 없는 것으로 보인다. 그 결과 이 사건 주식 등의 취득자금은 모두 원고가 제공한 것이고 그 취득과 보유 및 처분도 전부 원고가 관장하였으며 로담코 코리아가 취득한 아이엔지 주식 75%의 경우도 이와 사정이 다르지 않을 것으로 보이고, 그 모든 거래행위와 이 사건 자회사들의 사원총회 등도 실질적으로는 모두 원고의 의사결정에 따라 원고가 선임한 대리인에 의하여 이루어진 것으로 보인다. 이러한 점 등으로 미루어 보면, 이 사건 주식 등을 원고가 직접 취득하지 않고 이 사건 자회사들 명의로 분산하여 취득하면서 이 사건 주식 등의 취득 자체로는 과점주주의 요건에 미달하도록 구성한 것은 오로지 구 지방세법 제105조 제6항에 의한 취득세 납세의무를 회피하기 위한 것이라고 보기에 충분하다.
위와 같은 여러 사정을 앞서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 자회사들에 대한 완전한 지배권을 통하여 아이엔지 주식 75%와 함께 이 사건 주식 등을 실질적으로 지배·관리하고 있으므로 원고가 그 실질적 귀속자로서 이 사건 주식 등의 취득에 관하여 구 지방세법 제105조 제6항에 의한 취득세 납세의무를 부담한다고 볼 여지가 상당하다.
그렇다면 원심으로서는 이 사건 자회사들의 설립목적과 그에 대한 원고의 지배관계 및 지배의 정도, 아이엔지 주식 75%와 이 사건 주식 등의 취득 경위와 목적 등을 자세히 심리하여 그 실질적 귀속관계를 밝히고, 그에 따라 원고에게 이 사건 주식 등의 취득에 관하여 구 지방세법 제105조 제6항에 의한 취득세의 납세의무가 있는지를 판단하였어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 위와 같은 점에 대한 심리·판단을 하지 아니한 채 이 사건 자회사들이 이 사건 주식 등을 취득한 형식과 외관에만 치중한 나머지 원고에게 그 취득세의 납세의무가 없다고 단정하였으니, 이러한 원심판단에는 실질과세의 원칙에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
4. 결론
이에 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

피고(서울특별시 종로구청장)

가. 원고(변경 전 상호 로담코퍼시픽 비브이)는 네덜란드 법인으로서, 1998. 6. 28. 지분의 100%를 출자하여 네덜란드 법인인 로담코 사우스코리아 비브이(이하 ‘로담코 코리아’라 한다)를 설립하고, 2003. 5. 7. 역시 지분의 100%를 출자하여 네덜란드 법인인 종로 비브이(이하 ‘종로’라 한다)를 설립하였다.
나. 로담코 코리아는 내국법인인 주식회사 아이엔지코리아프로퍼티(이하 ‘아이엔지’라 한다) 주식의 75%를 보유하고 있었고, 아이엔지의 나머지 주식 25%는 싱가폴 법인인 씨피엘 코리아 피티이엘티디(이하 ‘씨피엘’이라 한다)가 보유하고 있었다.
다. 종로는 2005. 7. 15. 씨피엘로부터 아이엔지의 주식 25%(이하 ‘쟁점1 주식’이라 한다)를 취득하였다.
라. 로담코 코리아와 종로는 2003. 5. 15. 내국법인인 칠봉산업 유한회사(이하 ‘칠봉산업’이라 한다) 지분(유한회사의 경우 ‘지분’으로 표시하는 것이 맞지만, 이하에서는 편의상 ‘주식’으로 표시한다)의 50%씩(이하 ‘쟁점2 주식’이라 한다)을 각각 취득하였다.
마. 쟁점1 주식의 취득과 관련하여, 피고는 로담코 코리아의 모회사인 원고를 아이엔지의 과점주주라고 보고, 종로를 통해 취득한 쟁점1 주식의 취득으로 인하여 과점주주인 원고의 아이엔지에 대한 지분 비율이 25%만큼(75%에서 100%로) 증가하였다고 보아, 2006. 4. 10. 원고에 대하여 구 지방세법(2005. 12. 31. 법률 제7843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제105조 제6항에 의하여 아이엔지 소유 부동산의 2005. 7. 15.자 장부가액의 25%를 과세표준으로 하여 취득세(가산세 포함) 560,557,480원, 농어촌특별세 48,510,190원 합계 609,067,670원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 제1처분’이라 한다).
바. 쟁점2 주식의 취득과 관련하여, 피고는 로담코 코리아와 종로가 쟁점2 주식을 취득함으로써 모회사인 원고가 칠봉산업의 지분 100% 소유한 과점주주가 되었다고 보아, 2006. 4. 10. 원고에 대하여 구 지방세법 제105조 제6항에 의하여 칠봉산업 소유 부동산의 2003. 5. 15.자 장부가액의 100%를 과세표준으로 하여 취득세(가산세 포함) 1,783,411,950원, 농어촌특별세 163,479,420원 합계1,946,891,370원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 제2처분’이라 한다).

가. 원고(옥메도퍼시픽 비브이)의 주장
(1) 아이엔지와 칠봉산업에 대하여 주식을 전혀 소유하고 있지 않은 원고를 과점주주로 보아 한 이 사건 각 처분은 위법하다. 즉, 과점주주의 정의에 관한 구 지방세법 제22조 제2호의 해석상 과점주주라 하기 위하여는 특수관계에 있는 자들과 함께 51% 이상의 주식을 소유하고 있는 ‘주주’이어야 하므로 원고는 과점주주에 해당하지 아니하고, 실질과세의 원칙에 의하여 원고를 과점주주라고 보는 것은 실질과세의 원칙의 남용이며, 아이엔지와 칠봉산업의 법인격을 세법상 부인할 수도 없다.
(2) 가사 원고가 과점주주에 해당한다고 하더라도, 이 사건 제1처분은 무효의 법령에 근거한 것이므로 위법하다. 즉, 이미 과점주주가 된 자가 추가적으로 취득하는 주식에 대하여도 취득세를 부과하도록 한 지방세법 시행령 제78조 제2항은 모법인 구 지방세법 제105조 제6항의 ‘취득함으로써 과점주주가 된 때에는’ 이라는 명문의 규정에 위반한 것이어서 무효이다.


Context:
공동사업자들은 회사 소유의 토지 및 창고를 매입하고, 이를 제3자에게 임대하여 사용료와 같은 이익을 공유하기로 하는 동업약정을 체결하였습니다. 이들은 이 토지 위에 농산물 냉장보관창고를 신축하여 운영하기로 결정하고, 동업계약서를 작성하여 사업자 등록을 완료하였습니다. 공동사업자 중 일부는 토지의 지분을 매입하고, 나머지 지분은 다른 일행이 매입하여, 최종적으로 모든 공동사업자가 토지의 지분을 공유하게 되었습니다. 이어 공동사업자들은 기존에 있던 철근콘크리트조 단층 창고시설을 취득하였고, 추가적으로 창고를 증축하기로 결정하였습니다. 이 목적으로, 공동사업자들이 설립한 법인은 창고증축을 위한 건축허가를 받고, 랜마크건설 주식회사와 건물증축공사에 관한 도급계약을 체결하였으며, 증축 후 총 비용을 지출하였습니다.증축부분에 대한 등기신청이 건축허가 명의가 기존건물 소유 명의와 달라서 반려했습니다. 이에 공동사업자들 소유권지분이전등기를 마침으로써 이 문제를 해결하였고, 그 후 등기부의 표제부를 변경하는 등기도 완료하였습니다.
이사건 법인은 공동사업자들이 설립한 동업체와 증축건물의 사용권 계약을 체결하였고, 이를 근거로 추가 계약을 체결하였습니다.
이러한 배경 속에서 저는 법인이 증축부분의 사실상 취득자라고 판단하여, 구 지방세법에 따라 취득세 및 농어촌특별세의 부과처분을 하였습니다. 그럼에도 불구하고, 법인은 공동사업자들이 실제 증축부분의 소유자임을 주장하며, 이 처분이 위법하다고 주장합니다. 이에 대해, 저는 법인이 실질적인 취득자이며, 해당 건물이 산업용 직접 사용에 해당되거나 중소기업자에게 임대되었다 하더라도, 법인에 대한 이 사건 처분은 법률에 근거하여 타당한 조치라고 생각합니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유에 대하여 판단한다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
법인세할 주민세는 법인세법의 규정에 의하여 부과되는 법인세액을 과세표준으로 하여 당해 시·군 내에서 법인세의 납세의무가 있는 법인에게 부과하는 것이어서 법인세의 납세의무의 존재를 전제로 하고 있는 것이나, 법인세법에 의하여 부과되는 법인세액은 법인세할 주민세의 과세표준에 지나지 아니하므로, 법인세 부과처분에 대한 불복과는 별개로 과세표준이 되는 당해 법인세액의 결정이 위법하다는 이유로 그 취소를 구함과 동시에 별도로 그 위법을 이유로 법인세할 주민세의 부과처분의 취소를 구할 수 있다(대법원 1996. 9. 24. 선고 95누15445 판결 등 참조). 그리고 이러한 법리는 법인세와 법인세할 주민세를 원천징수·특별징수하는 처분의 취소를 구하는 경우에도 마찬가지로 적용된다고 할 것이다.
같은 취지에서 원심이, 원고들이 이 사건 법인세처분에 대한 불복과는 별도로 그 과세표준인 법인세액의 위법을 이유로 이 사건 주민세처분의 취소를 구할 수 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법인세할 주민세 징수 처분의 취소를 구하는 청구의 허용 여부에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
배당소득에 대한 과세권 배분을 정하고 있는 「대한민국과 일본국 간의 소득에 대한조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약」(이하 '한·일 조세조약'이라 한다) 제10조 제1항은 일방체약국의 거주자인 법인이 타방체약국의 거주자에게 지급하는 배당에 대하여는 동 타방체약국에서 과세할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제2항은 위 제1항의 배당에 대하여는 배당을 지급하는 법인이 거주자인 일방체약국에서도 동 체약국의 법에 의하여 과세할 수 있되, 다만 그 배당의 수익적 소유자가 타방체약국의 거주자인 경우 그 부과되는 조세는 다음을 초과할 수 없다고 하면서, 그 (가)목에서 그 수익적 소유자가 이윤배분이 발생한 회계기간의 종료 직전 6개월 동안 배당을 지급하는 법인이 발행한 의결권 있는 주식을 적어도 25%를 소유하고 있는 법인인 경우에는 배당 총액의 5%, (나)목에서 기타의 경우에는 배당총액의 15%라고 각 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 배당소득에 대하여 거주지국 과세 및 원천지국 과세를 모두 허용하되, 다만 이중과세를 최소화하고 국제투자를 촉진하기 위하여 제한세율의 한도 내에서만 원천지국 과세를 인정하며, 특히 배당의 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인이 발행한 의결권 있는 주식을 25% 이상 소유하고 있는 법인인 경우에는 그와 같은 필요성이 크다고 보아 일반적인 경우보다 낮은 세율, 즉 5%의 제한세율을 적용하도록 하고 있는 것으로 볼 수 있다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목에서 배당의 수익적 소유자가 배당을 지급하는 법인이 발행한 주식을 '소유'하고 있을 것을 요건으로 하고 있을 뿐 수익적 소유자가 '직접' 소유할 것을 명시적으로 규정하고 있지 않은 이상 위 조항의 '소유'의 의미를 '직접 소유'만으로 축소하여 해석할 수 없다고 전제한 다음, 원고들의 100% 출자자인 말레이시아 라부안 소재 투자법인인 사이스코리아홀딩스리미티드(Sithe Korea Holdings Ltd, 이하 'SKH'라 한다)가 이 사건 배당소득의 형식적 귀속자에 불과하고, 이 사건 배당소득의 실질 귀속자를 SKH의 100% 출자자인 일본국 법인 마루베니로 보는 이상 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목에서 정한 수익적 소유자에 해당하는 마루베니가 원고들이 발행한 의결권 있는 주식을 25% 이상 '소유'하고 있다고 보아 이 사건 배당소득에 대하여 5%의 제한세율이 적용되어야 한다는 이유로, 15%의 제한세율이 적용되어야 함을 전제로 한 이 사건 주민세처분이 위법하다고 판단하였다.
앞서 본 규정과 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 한·일 조세조약 제10조 제2항 (가)목에서 정한 '소유'의 의미와 그 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결론
그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들이 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고(1. 서울특별시 종로구청장, 2. 이천시장, 3. 평택시 안중출장소장, 4. 여수시장)

가. 원고들은 말레이시아 라부안 소재 E(이하 'E'라 한다)가 각 100% 출자한 외국인 투자법인이고, E는 일본국 법인인 F(이하 'F'라 한다)이 100% 출자한 외국법인이다.
나. 이 사건 처분의 경위
1) 원고 B 유한회사(이하 '원고 B'이라 한다)
(가) 원고 B은 주주<각주1>인 E에 2006. 11. 30. 배당금 210억 원(이하 'B 배당소득 1'이라 한다)을, 2009. 3. 19. 배당금 142억 원(이하 'B 배당소득 2'라 한다)을 각 지급하였고, 2006. 12. 11. B 배당소득 1에 대하여 구 법인세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제1항, 구 법인세법(2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제3호에 따라 원천징수세율 25%를 적용한 52억 5,000만 원을 2006 사업연도 법인세로 원천징수하여 이천세무서장에게 납부하였다.
(나) 그 후 E는 2007. 8. 16. 이천세무서장에게 한·말레이시아 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 9.09%(주민세 포함 10%)를 적용받고자 구 법인세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제2항에 따른 원천징수특례 적용을 위한 경정청구를 하였는데, 이천세무서장은 2008. 1. 14. E가 B 배당소득 1의 실질적 귀속자가 아니라는 이유로 위 경정청구를 거부하였다.
(다) 이에 E의 주주인 F는 2008. 6. 19. 이천세무서장에게 B 배당소득 1에 대하여 '대한민국과 일본국 간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약'(이하 '한·일 조세조약'이라 한다) 제10조 제2항 가목<각주2>의 제한세율 4.54%(주민세 포함 5%, 이하 '제한세율 5%'라 한다)를 적용받고자 원천징수특례 적용을 위한 경정청구를 하였고, 이천세무서장은 2009. 3. 19. 기납부 세액 52억 5,000만 원에서 제한세율 5%를 적용한 세액 954,545,460원을 차감한 4,295,454,540원에 환급가산금 458,247,680원을 가산하여 원고 B에 환급하였다.
(라) 또한, F는 B 배당소득 2에 대하여 한·일 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 5%를 적용받고자 2009. 1. 7. 중부지방국세청장에게 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제1항에 따른 원천징수특례 사전승인 신청을 하였고, 중부지방국세청장은 2009. 3. 5. 위 배당소득의 실질적 귀속자를 F로 보아 위 신청을 승인하였으며, 이에 원고 B은 중부지방국세청장의 위 사전승인을 근거로 2009. 4. 10. 위 배당소득에 대하여 제한세율 5%를 적용한 645,454,540원을 2009 사업연도 법인세로 원천징수하여 이천세무서장에게 납부하였다.
(마) 그 후 중부지방국세청장은 B 배당소득 1, 2와 관련하여 F가 원고 B의 주식<각주3>을 직접 소유하지 않고 E를 통하여 간접 소유하고 있음을 이유로, 2009. 12. 30. 원고 B에 한·일 조세조약 제10조 제2항 나목에 따라 제한세율 13.63%(주민세 포함 15%, 이하 '제한세율 15%'라 한다)를 적용하여 수정신고할 것을 안내한 후, 2010. 3. 22. 배당소득에 대한 제한세율 적용 오류에 대한 경정을 이유로 원고 B에 2006 사업연도 및 2009사업연도 원천징수 법인세 합계 3,532,809,040원을 과세할 예정임을 통지하였고, 이천세무서장은 위 과세예고통지를 근거로 B 배당소득 1, 2에 대하여 제한세율 15%를 적용하여 2006 사업연도 및 2009 사업연도 원천징수 법인세를 재계산한 다음, 2010. 7. 19. 원고 B에 2006 사업연도 원천징수 법인세 2,112,809,040원, 2009 사업연도 원천징수 법인세 1,420,000,000원(원천징수불이행 가산세 129,090,910원 포함)을 추가로 징수하는 처분을 하였다.
2) 원고 C 유한회사(이하 '원고 C'라 한다)
(가) 원고 C는 주주인 E에 2007. 4. 27. 배당금 17억 4,100만 원(이하 'C 배당소득 1'이라 한다)을, 2008. 9. 24. 배당금 9억 3,700만 원(이하 'C 배당소득 2'라 한다)을, 2009. 5. 8. 배당금 2억 5,000만 원(이하 'C 배당소득 3'이라 한다)을 각 지급하였고, 2007. 5. 9. C 배당소득 1에 대하여 구 법인세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제1항, 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것) 제98조 제1항 제3호에 따라 원천징수세율 25%를 적용한 435,250,000원을 2007 사업연도 법인세로 원천징수하여 평택세무서장에게 납부하였다.
(나) 이에 대하여 E의 주주인 F는 2008. 6. 18. 평택세무서장에게 C 배당소득 1에 대하여 구 법인세법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제2항에 따른 원천징수특례 적용을 위한 경정청구를 하였고, 이에 평택세무서장은 2009. 3. 24. 기납부 세액 435,250,000원에서 제한세율 5%를 적용한 세액 79,136,370원을 차감한 356,113,630원에 환급가산금 32,132,840원을 가산하여 원고 C에 환급하였다.
(다) 또한, F는 C 배당소득 2에 대하여 한·일 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 5%를 적용받고자 2008. 6. 11. 중부지방국세청장에게 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제1항에 따른 원천징수특례 사전승인 신청을 하였고, 중부지방국세청장은 2008. 8. 20. 위 배당소득의 실질적 귀속자를 F로 보아 위 신청을 승인하였으며, 이에 원고 C는 중부지방국세청장의 위 사전승인을 근거로 제한세율 5%를 적용하여 2008. 10. 10. C 배당소득 2에 대하여 42,590,000원을 2008 사업연도 법인세로, 2009. 6. 10. C 배당소득 3에 대하여 11,363,640원을 2009 사업연도 법인세로 각 원천징수하여 평택세무서장에게 납부하였다.
(라) 그 후 중부지방국세청장은 C 배당소득 1 내지 3과 관련하여 F가 원고 B의 주식을 직접 소유하지 않고 E를 통하여 간접 소유하고 있음을 이유로, 2009. 12. 30. 원고 C에 한·일 조세조약 제10조 제2항 나목에 따라 제한세율 15%를 적용하여 수정신고할 것을 안내한 후, 2010. 3. 22. 배당소득에 대한 제한세율 적용 오류에 대한 경정을 이유로 원고 C에 2007 사업연도 내지 2009 사업연도 원천징수 법인세 합계 290,522,160원을 과세할 예정임을 통지하였고, 평택세무서장은 위 과세예고통지를 근거로 C 배당소득 1 내지 3에 대하여 제한세율 15%를 적용하여 2007 사업연도 내지 2009 사업연도 원천징수 법인세를 재계산한 다음, 2010. 7. 19. 원고 C에 2007 사업연도 원천징수 법인세 172,553,980원, 2008 사업연도 원천징수 법인세 93,700,010원(8,518,180원 포함), 2009사업연도 원천징수 법인세 24,268,170원(원천징수불이행 가산세 1,540,900원 포함)을 추가로 징수하는 처분을 하였다.
3) 원고 A 유한회사(이하 '원고 A'이라 한다)
(가) 원고 A은 주주인 E에 2008. 9. 24. 배당금 3,900만 원(이하 'A 배당소득'이라 한다)을 지급하였고, E의 주주인 F는 A 배당소득에 대하여 한·일 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 5%를 적용받고자 2008. 4. 30. 서울지방국세청장에게 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제1항에 따른 원천징수특례 사전승인 신청을 하였고, 서울지방국세청장은 2008. 7. 25. A 배당소득의 실질적 귀속자를 F로 보아 위 신청을 승인하였으며, 이에 원고 A은 위 사전승인을 근거로 2009. 1. 12. A 배당소득에 대하여 제한세율 5%를 적용한 1,772,720원을 2008 사업연도 법인세로 원천징수하여 종로세무서장에게 납부하였다.
(나) 그 후 서울지방국세청장은 A 배당소득과 관련하여 F가 원고 A의 주식을 직접 소유하지 않고 E를 통하여 간접 소유하고 있음을 이유로, 2010. 3. 31. 원고 A에 2008 사업연도 원천징수 법인세 3,900,000원을 과세할 예정임을 통지하였고, 종로세무서장은 위 과세예고통지를 근거로 A 배당소득에 대하여 제한세율 15%를 적용하여 2008 사업연도 원천징수 법인세를 재계산한 다음, 2010. 7. 12. 원고 A에 2008 사업연도 원천징수 법인세 3,900,000원(원천징수불이행 가산세 354,540원 포함)을 추가로 징수하는 처분을 하였다.
4) 원고 D 유한회사(이하 '원고 D'라 한다)
(가) 원고 D는 주주인 E에 2006. 4. 28. 배당금 28억 원(이하 'D 배당소득 1'이라 한다)을, 2008. 9. 24. 배당금 15억 4,100만 원(이하 'D 배당소득 2'라 한다)을, 2009. 5. 8. 배당금 15억 2,000만 원(이하 'D 배당소득 3'이라 한다)을 각 지급하였고, 2006. 5. 9. D 배당소득 1에 대하여 한·말레이시아 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 9.09%(주민세 포함 10%)를 적용한 254,545,450원을 2006 사업연도 법인세로 원천징수하여 여수세무서장에게 납부하였다(외국법인에 대한 원천징수절차의 특례 규정은 2005. 12. 31. 법률 제7838호로 개정된 법인세법 제98조의5에 신설되었으나, 위 법률 부칙 제19조에 따라 2006. 7. 1. 이후 최초로 원천징수하는 분부터 적용되었기 때문에 D 배당소득 1에 대하여는 적용되지 않았다).
(나) 그 후 E의 주주인 F는 D 배당소득 2에 대하여 한·일 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 5%를 적용받고자 구 법인세법(2010. 12. 30. 법률 제10423호로 개정되기 전의 것) 제98조의5 제1항에 따른 원천징수특례 사전승인 신청을 하였고, 광주지방국세청장은 2008. 8. 7. D 배당소득 2의 실질적 귀속자를 F로 보아 위 신청을 승인하였으며, 이에 원고 D는 위 사전승인을 근거로 제한세율 5%를 적용하여 2008. 10. 10. D 배당소득 2에 대하여 70,045,450원을 2008 사업연도 법인세로, 2009. 6. 10. D 배당소득 3에 대하여 69,090,910원을 2009 사업연도 법인세로 각 원천징수하여 여수세무서장에게 납부하였다.
(다) 그 후 광주지방국세청장은 D 배당소득 1 내지 3과 관련하여 F가 원고 D의 주식을 직접 소유하지 않고 E를 통하여 간접 소유하고 있음을 이유로, 2010. 4. 1. 원고 D에 2006 사업연도, 2008 사업연도, 2009 사업연도 원천징수 법인세 합계 445,713,100원을 과세할 예정임을 통지하였고, 여수세무서장은 위 과세예고통지를 근거로 D 배당소득 1 내지 3에 대하여 제한세율 15%를 적용하여 2006 사업연도, 2008 사업연도, 2009 사업연도 원천징수 법인세를 재계산한 다음, 2010. 7. 14. 원고 D에 2006 사업연도 원천징수 법인세 140,000,000원, 2008 사업연도 원천징수 법인세 154,100,000원(원천징수불이행 가산세 14,009,090원 포함), 2009 사업연도 원천징수 법인세 151,999,990원(원천징수불이행 가산세 13,818,180원 포함)을 추가로 징수하는 처분을 하였다.
다. 조세심판원의 심판에 따른 위 각 징수처분의 감액결정
1) 원고들은 위 각 징수처분에 불복하여 2010. 10. 8. 조세심판원에 심판청구를 하였고, 조세심판원은 2011. 5. 12. 원고들에게 원천징수불이행의 귀책사유가 있다고 볼 수 없다는 이유로 원고들에 대한 위 각 징수처분 중 원천징수불이행 가산세 부분을 감액하고, 나머지 심판청구를 각 기각하는 결정을 하였다.
2) 당초 위 각 징수처분의 내역 및 위 조세심판원의 심판결정에 따라 감액된 후의 내역을 요약한 표는 아래와 같다(이하 위 각 징수처분 중 각 원천징수불이행 가산세 부분이 감액된 나머지 부분을 통틀어 '이 사건 법인세처분'이라 하고, 아래 표 기재의 각 배당소득을 통틀어 '이 사건 배당소득'이라 한다).라. 피고들은 국세청장으로부터 앞서 본 위 각 배당소득과 관련한 법인세할 주민세 특별징수 통보를 받고 구 지방세법(2010. 1. 1. 법률 제9924호로 개정되기 전의 것) 제179조의3 규정에 따라 해당 원고들에게 아래 표 기재와 같이 각 법인세할 주민세를 징수하는 처분을 하였다가, 앞서 본 바와 같이 조세심판원에서 이 사건 법인세처분 중 원천징수불이행 가산세 부분을 감액하는 결정이 있자 그에 맞추어 위 각 법인세할 주민세를 아래 표 기재와 같이 감액하였다(이하 위 각 법인세할 주민세 징수처분 중 위와 같이 감액된 후의 나머지 부분을 통틀어 '이 사건 주민세처분'이라 한다).

가. 원고들의 주장 및 이 사건의 쟁점
원고들은, 이 사건 배당소득의 실질적 귀속자를 일본국 법인인 F로 보는 경우, 한·일 조세조약 제10조에서 정하는 제한세율을 적용함에 있어서 F가 원고들의 주식 25% 이상을 소유하는 것으로 보아 같은 조 제2항 가목의 제한세율인 5%를 적용하여야 하므로, F가 E를 통하여 간접적으로 원고들의 주식을 소유하고 있음을 이유로 같은 조 제2항 나목의 제한세율인 15%를 적용한 이 사건 법인세처분은 위법하고, 위법한 이 사건 법인세처분에 기초한 이 사건 주민세처분 역시 위법하다고 주장한다.
따라서 이 사건의 쟁점은 F가 원고들의 주식 25% 이상을 소유하고 있다고 보아 한·일 조세조약 제10조 제2항 가목의 제한세율 5%를 적용할 수 있는지 여부라 할 것이다.


Context: 원고들은 손해보험업 및 해상보험업 등을 영위하는 보험회사이며, 피고는 같은 업계의 다른 회사로서, 소외 회사 A 주식회사는 국내 보험회사가 체결한 보험계약의 위험 분산을 목적으로 외국의 재보험회사에 재보험을 부보하는 업무를 중개하는 보험중개회사입니다. 이번 사건의 핵심은 소외 회사가 원고들을 위해 로이드 등 외국 재보험사와 선수금환급보증보험 계약을 체결하는 과정에서 발생한 피해와 이로 인한 보험금 청구입니다. 원고들의 주장은 다음과 같습니다. 처음에는 로이드 등 체결이 가능한지 여부를 소외 회사와 그 전무이사 B가 확인하고 중개 업무를 수행하기로 했습니다. 그러나 로이드 등은 위험을 이유로 재보험 계약체결을 거절하였고, B는 원고들로부터 재보험료 상당 금원을 횡령하려는 목적으로 신용등급이 없거나 낮은 다른 회사들과 재보험 계약을 체결하고, 로이드 등이 체결한 것처럼 허위 문서를 제작하여 원고들에게 제출하였습니다. 원고들은 이를 믿고 선수금환급보증보험계약을 체결했으나 나중에 이를 발견하고 문제를 제기했습니다. 피고 회사는 소외 회사가 가입한 보험중개인 배상책임보험의 보험자로서, 원고들의 손해에 대해 보상하는 책임이 있는데, 이 사건 약관 제8조에 따라 고의로 발생한 손해에 대해서는 면책한다는 입장입니다. 하지만 원고들은 상법 제663조에 의해 이러한 면책 조항이 효력이 없다고 주장합니다. 또한, 원고들은 약관의 해석에 따라 B가 '피보험자의 업무와 관련된 임원'에 해당하지 않는다며, 피고는 소외 회사, C, G와의 관계에서 면책될 수 없다고 주장합니다. 이는 원고들이 B의 고의 행위로 인한 손해에 대해 피고에게 보상을 요구하는 과정에서 법적 해석과 약관 적용을 둘러싸고 벌어진 법적 다툼이며, 원고들은 피고의 면책 주장을 무효화하고 손해배상을 받아내려고 합니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 원심은, 그 채택 증거에 의하여 판시의 사실을 인정한 다음, 원고가 졸음운전으로 이 사건 사고를 유발하였고 이로 인하여 망인이 다발성 양측 늑골골절 등의 중상해를 입고 많은 피를 흘려 저혈량성 쇼크 등으로 생명이 위급한 상황이어서 긴급히 수혈이 필요하다는 담당의사의 권유를 받고도 수혈을 거부하면서 종교적인 이유로 수혈을 받을 수 없으니 사망하여도 관계없다는 승낙서를 작성한 점, 이 사건 사고로 인한 상해가 중하고 치명적이라 할지라도 병원에 도착하였을 당시 망인이 살아 있었으므로 망인의 보호자인 원고로서는 망인의 생명을 살릴 수 있는 가능한 방법이 있다면 모두 시도해 보아야 할 의무가 있음에도 수술의 전제조건인 수혈을 거부하여 담당의사가 다른 외과적 수술을 하지 못하고 심장 마사지와 약물투여만 하였을 뿐 효과적인 치료를 하지 못함으로써 사망에 이르게 된 점, 이 사건 사고로 인한 상해가 치명적이어서 망인에게 1,600㏄ 가량의 피를 수혈하였다 할지라도 바로 생존을 보장할 수는 없었을지 몰라도 그 당시 망인이 과다출혈로 인한 저혈량성 쇼크, 혈복강 등의 증상이 있었으므로 당시 의료기술상 최선의 치료방법은 수혈이었으며 수혈을 하지 않으면 외과적 수술을 할 수 없어 실혈의 원인을 찾아내지 못하게 되고 결국 적절한 치료를 할 수 없었던 점, 그 당시 원고가 유발한 사고로 인하여 상해를 입은 망인의 상태가 과다출혈로 인한 여러 증상이 나타나는 긴박한 상황이었으므로 원고가 종교적인 신념에서 의사가 권유하는 수혈을 거부하면 망인이 사망할지도 모른다는 사정을 잘 알고 있으면서도 사망하여도 할 수 없다는 의미에서 위 승낙서를 작성한 것으로 보이는 점 등으로 미루어 보면, 망인이 수혈을 받더라도 사망할 수 있었다는 점에서 수혈거부가 사망의 유일하거나 결정적인 원인이었다고 단정할 수는 없다 하더라도 당시 수혈이 망인의 치료에 꼭 필요한 것이었고 수혈이 되지 않아 더 이상의 적절한 치료를 시도하지 못하였다는 점에서 수혈을 거부한 것이 사망에 이르게 한 중요한 원인의 하나에 해당한다 할 것이고, 이에 대하여 원고에게 미필적이나마 고의가 있었다고 할 것이므로 피고들은 원심 판시의 각 보험계약에 따른 보험금의 지급의무를 면한다고 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다.
보험약관에서 '피보험자 등의 고의에 의한 사고'를 면책사유로 규정하고 있는 경우 여기에서의 '고의'라 함은 자신의 행위에 의하여 일정한 결과가 발생하리라는 것을 알면서 이를 행하는 심리 상태를 말하는 것으로서 그와 같은 내심의 의사는 이를 인정할 직접적인 증거가 없는 경우에는 사물의 성질상 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 의하여 입증할 수밖에 없고, 무엇이 상당한 관련성이 있는 간접사실에 해당할 것인가는 사실관계의 연결상태를 논리와 경험칙에 의하여 합리적으로 판단하여야 할 것임은 물론이지만, 보험사고의 발생에 기여한 복수의 원인이 존재하는 경우, 그 중 하나가 피보험자 등의 고의행위임을 주장하여 보험자가 면책되기 위하여는 그 행위가 단순히 공동원인의 하나이었다는 점을 입증하는 것으로는 부족하고 피보험자 등의 고의행위가 보험사고 발생의 유일하거나 결정적 원인이었음을 입증하여야 할 것이다.
이 사건에 관하여 보건대, 원심이 인정하는 것처럼 이 사건 사고로 인한 상해가 중하여 망인에게 1,600㏄ 가량의 피를 수혈하였다 할지라도 생존을 보장할 수 없었고 따라서 수혈거부가 사망의 유일하거나 결정적인 원인이었다고 단정할 수 없다면, 원고의 수혈거부행위가 사망의 중요한 원인 중 하나이었다는 점만으로는 피고들이 그 보험금의 지급책임을 면한다고 할 수는 없다.
그럼에도 불구하고, 원심은 원고의 수혈거부행위가 사망의 중요한 원인 중 하나이었다는 사실이 인정된다는 점만으로 피고들의 면책항변을 받아들였으므로 이러한 원심판결에는 인위적 행위로 인한 면책조항의 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 하지 않을 수 없다. 따라서 이 점을 지적하는 취지의 상고이유의 주장은 정당하다.
3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 보험계약의 체결
(1) 피고 B 주식회사(이하 피고 B라 한다)는 2001. 5. 2. 원고와 별지 목록 제1항 기재와 같은 내용의 E보험계약(이하 E계약이라 한다)을 체결하고, 보험료를 지급받았다.
(2) 피고 C 주식회사(이하 피고 C라 한다)는 2000. 10. 17. 소외 망 F(이하 망인이라 한다)과 별지 목록 제2항 기재와 같은 내용의 G보험계약(이하 G계약이라 한다)을 체결하였고, 2001. 5. 25. 원고와 피보험자동차를 (차량번호 1 생략) 다마스 2인승 밴으로 하여 별지 목록 제3항 기재와 같은 내용의 자동차보험계약을 체결하고, 그 보험료를 각 지급받았다.
(3) 피고 D 주식회사(이하 D이라 한다)는 망인과 1998. 3. 2. 별지 목록 제4항 기재와 같은 내용의 H보험기본형계약(이하 H계약이라 한다)을, 2000. 4. 28. 별지 목록 제5항 기재와 같은 내용의 I연금보험계약(이하 연금보험계약이라 한다)을 각 체결하고, 그 보험료를 각 지급받았다.
(4) 그런데, E계약, G계약의 약관에는 '피보험자가 교통사고로 상해를 입고 그 직접결과로서 사고일로부터 1년 이내에 사망하였을 때'에 보험회사는 사망보험금을 지급하기로 하고, 자동차종합보험계약의 약관에는 '교통사고로 인하여 피보험자(기명피보험자, 그 동승가족 등)가 사망한 경우' 자기신체 사고로 인한 사망보험금을 지급하기로 하며, H계약의 약관에는 '피보험자가 차량탑승 중 교통사고로 인하여 사망하였을 경우' 교통사고사망보험금을 지급하기로 하고, 연금보험계약의 약관에는 피보험자의 나이가 49세 이하로서 연금개시 전에 '재해로 인하여 사망하였을 경우' 유족연금을 지급하기로 하되, 위 각 보험계약의 약관에 따르면, 피보험자, 계약자, 수익자의 고의로 인하여 위 사유가 발생하였을 때에는 그 손해를 보상하지 아니한다고 규정하고 있다.
나. 이 사건 사고의 경위
원고는 2001. 7. 8.(일요일) 23:50경 자신 소유의 (차량번호 1 생략) 다마스 차를 운전하여 경주시 J에 있는 K센타 앞 도로상을 내남 방면에서 외동방면으로 진행하던 중 그 우측 노견에 있던 가로수를 위 차의 우측 앞문부분으로 들이받고 배수로에 빠지게 함으로써 조수석에 타고 있던 처인 망인으로 하여금 다발성 양측 늑골골절, 경부·흉부·척추·슬관절 손상의 상해를 입게 하였다(이하 이 사건 사고라 한다).
이에 망인은 L병원에 후송되었는데, 후송 당시 위 외상으로 인한 출혈이 심하여 저혈량성 쇼크, 혈복강, 뇌저산소증 등의 증상이 있어 긴급히 다량의 수혈이 필요하였으나 망인의 남편인 원고가 M종교단체이라는 종교의 교리를 이유로 수혈을 거부하여 결국 망인은 위 사고발생으로부터 3시간이 경과한 다음날 02:45경 위 병원에서 급성 호흡부전으로 인한 심폐기능 정지로 사망하였다.
다. 원고의 지위
망인이 사망함에 따라 망인의 남편인 원고는 위 망인의 재산상속인이 되었다.

2. 당사자들의 주장
원고는, 망인이 위 각 보험기간 내로서 공휴일인 2001. 7. 8.(일요일) 23:50경 발생한 교통사고로 말미암아 사망하였으므로, 피고들은 각 보험계약에 따라 원고에게 (휴일)교통사고사망보험금 및 자기신체사고보험금, 유족연금을 지급할 의무가 있다고 주장한다.
이에 대하여 피고들은, 첫째 망인이 위 교통사고로 인하여 상해를 입기는 하였으나 사망하게 된 주요한 원인은 원고가 M종교단체이라는 종교의 교리를 이유로 수혈을 거부하였기 때문이므로 이 사건 사고와 망인의 사망 사이에는 아무런 인과관계가 없어 망인은 '이 사건 사고로 인하여 사망'한 것도 아니고, '이 사건 사고로 상해를 입고 그 직접결과로서 사망'한 것도 아니어서 위 망인의 사망은 각 보험계약 상의 보험사고에 해당하지 아니하고, 둘째 가사 망인의 사망이 각 보험계약상의 보험사고에 해당한다고 할지라도 이 사건 각 보험계약의 약관에 따르면 보험계약자 또는 수익자의 고의로 생긴 손해에 대하여는 보험회사가 보험금을 지급하지 아니하는바, 원고는 망인이 수혈을 받지 못하면 사망할 수도 있음을 잘 알면서도 이를 용인하고 수혈을 거부한 것이므로 이는 원고의 고의로 인한 사망이어서 피고들의 보험금 지급이 면책된다 할 것이며, 셋째 원고와 피고 B 사이에 망인을 피보험자로 하여 체결된 E계약은 보험계약체결당시 망인의 서면에 의한 동의를 받지 못하여 무효이므로 위 피고는 보험금을 지급할 의무가 없고, 넷째 가사 보험금을 지급할 의무가 있다 하더라도 보험계약자 또는 수익자인 원고가 정당한 이유없이 망인의 치료를 하여 주지 않아 보험사고로 인한 상해가 중하게 된 경우에 해당하므로 보험금이 감액되어야 한다고 다툰다.


Context:
저는 그날 새벽 술을 마신 후 "C식당" 화장실에 가게 되었습니다. 당시 제가 많이 취해 있었기 때문에, 제 행동을 완전히 통제하기 어려웠습니다. 화장실에서 휴대폰을 사용하던 중 실수로 카메라가 켜졌고, 의도치 않게 옆 칸에 있던 분들의 다리 부분이 찍혔을 수 있습니다. 하지만 저는 절대 그분들을 고의로 촬영할 의도가 없었습니다.
또한, 제가 촬영했다고 하는 영상은 단순히 다리 부분만 보이는 것으로 알고 있습니다. 이는 성적인 욕망이나 수치심을 유발할 만한 수준의 노출이 아니라고 생각합니다. 영상 속 신체 부위가 성적 대상화될 수 있는 부분이 아니라는 점을 고려해 주셨으면 합니다.
그리고 제가 당시 술에 많이 취해 있었다는 점도 말씀드리고 싶습니다. 제가 평소라면 절대 하지 않았을 행동일 뿐만 아니라, 당시 상황을 정확히 기억하거나 판단할 수 있는 상태가 아니었습니다. 이는 제 행위에 대한 책임을 감경할 수 있는 요소라고 생각합니다.
저는 이 일로 인해 피해자분들께 심려를 끼쳐 드린 점에 대해 진심으로 사과드립니다. 하지만 저의 행위가 고의성 없는 실수였다는 점, 촬영된 영상이 성적 수치심을 유발할 정도가 아니라는 점, 그리고 제가 심신상실 상태였다는 점을 고려해 주시길 간곡히 부탁드립니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 본다.
원심이 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대한 증명이 없음을 이유로 무죄를 선고한 제1심판결을 유지한 것은 기록에 비추어 옳고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배 또는 법리오해 등의 위법이 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은, (가) 2006. 12. 14. 18:02경 서울지하철 3호선 약수역에서 금호역 구간을 운행 중인 전동차 내에서 짧은 치마를 입고 좌석에 앉아 있는 20대 초반 불상의 피해자 치마 밑 다리부위를 카메라가 부착된 본인 소유의 삼성애니콜 휴대폰(SCH-S390)으로 사진 촬영하고, (나) 같은 날 18:30경 서울지하철 3호선 B역 환승 에스컬레이터에서 짧은 미니스커트를 입고 에스컬레이터를 타고 오르는 20대 중반 불상의 피해자 바로 뒤에 따라 오르며 위 가.항에서 사용한 휴대폰을 이용하여 그녀의 치마 속 다리부위를 사진 촬영하여 성적 수치심을 유발할 수 있는 피해자들의 신체를 그 의사에 반하여 각 촬영하였다.

검사는 피고인이 촬영한 사진의 영상에 의하면 이 사건 공소사실 제1항 기재 피해자의 치마 밑 다리 부위가 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 해당하고, 비록 이 사건 공소사실 제2항에 관하여는 피고인이 촬영한 사진이 제출되어 있지 않지만 B의 진술에 의하면 피고인이 피해자의 치마 속 다리 부위를 촬영하였고, 이 사건 공소사실 제2항 기재 피해자의 치마 속 다리 부위가 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체에 해당함에도, 원심은 위 증거들만으로는 피고인이 이 사건 각 공소사실 기재와 같이 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 타인의 신체를 촬영하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 위법이 있다고 주장한다.


Context: 원고는 1981. 9. 10. 전라남도 신안군 압해면 OO리 산 000 임야 67,835㎡를 매수하고, 1990. 2. 28. 소유권이전등기를 완료하여 소유해 오던 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’)이 2008. 10. 8. 강제경매 절차를 통해 유BB에게 대금 000원에 매각되었다. 원고는 2010. 11. 11. 이 사건 부동산의 양도소득세 신고를 하면서 양도가액 000원, 취득가액 000원(2000년 감정평가액)으로 하여 납부세액이 없다고 신고하였으나, 피고(서초세무서장)는 취득가액을 000원(환산가액)으로 보고 2012. 1. 2. 원고에게 2008년도 귀속 양도소득세 0000원을 부과고지(이하 ‘이 사건 처분’)했다. 원고는 본인 명의로 등재된 이 사건 부동산의 소유권이전등기를 바탕으로 부동산을 소유하고 있었으며, 해당 부동산이 강제경매를 통해 매각된 사실이 있다. 이는 세법상 양도행위에 해당하며, 이에 따라 양도소득세 부과의 근거가 된다. 원고가 제시한 양도가액과 취득가액 사이의 차이를 기반으로 한 세액 계산은, 피고 측에서 재평가한 환산가액을 통해 이루어진 것으로, 법률에서 정한 양도소득세 계산 방식에 따른 것이다. 원고의 주장대로 부동산의 소유권이전등기가 원천적으로 무효이거나 실질적 소유자가 원고의 부친이라 할지라도, 세법상으로는 등기된 소유자가 양도세의 납세의무자가 되는 것이 원칙이다. 따라서 이 사건 처분은 이러한 법률적 원칙에 따라 이루어진 것으로서 적법하다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 가. 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’( 제3호)이라고 규정하고 있다. 이와 같이 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매·교환·현물출자 등(아래에서는 ‘매매 등’이라고 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매 등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다.
그러나 구 소득세법 제88조 제1항 본문은 “ 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.”라고 규정하고 있을 뿐 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매 등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편 매매 등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(아래에서는 ‘국토계획법’이라고 한다)이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매 등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매 등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고 그럼에도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다 .
이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매가 아닌 증여가 이루어진 것처럼 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우 또는 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로, 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하다.
이와 달리, 위와 같은 예외적인 경우에도 자산의 양도에 해당하지 아니하여 그로 인한 소득이 양도소득세 과세대상이 되지 아니한다는 취지로 판시한 대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 전원합의체 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 98두5811 판결 등의 견해는 이 판결의 견해에 저촉되는 범위에서 이를 변경한다.
나. 원심은 다음의 사실들을 확정하였다.
원고는 2005. 4. 18.경 망 소외 1과 토지거래허가구역 내에 위치한 위 망인 소유의 이 사건 각 토지에 관하여 매매대금 2,080,800,000원으로 하는 매매계약(아래에서는 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 그 직후에 소외 2 외 6인(아래에서는 ‘최종매수인들’이라고 한다)과 매매대금 합계 2,741,000,000원에 이 사건 각 토지에 관한 각 전매계약(아래에서는 ‘이 사건 각 전매계약’이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵 최종매수인들과 위 망인을 직접 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 이 사건 각 토지에 관하여 최종매수인들 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 피고는 2009. 1. 10. 원고가 이 사건 각 토지를 최종매수인들에게 전매한 것이 자산의 사실상 유상 이전으로서 그로 인한 소득이 양도소득세 과세대상에 해당한다는 이유로 원고에게 2005년도 귀속 양도소득세, 신고불성실가산세, 납부불성실가산세 등 합계 686,832,460원을 부과하는 처분(아래에서는 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
다. 그렇다면 이 사건 매매계약과 각 전매계약 및 위 망인과 최종매수인들 사이의 매매계약은 어느 것이나 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 모두 확정적으로 무효라고 할 것이나, 이미 그와 같이 무효인 매매계약에 기하여 위 망인으로부터 최종매수인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 아니하고 남아 있고, 원고는 최종매수인들로부터 받은 매매대금을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있다면, 앞서 본 법리에 비추어 원고가 이 사건 각 토지를 최종매수인들에게 전매한 것은 이 사건 각 토지를 사실상 이전함으로써 양도한 것이므로 예외적으로 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세의 과세대상이 되는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 이러한 범위 안에서 적법하다.
그럼에도 원심은 이 사건 매매계약 및 각 전매계약이 무효인 이상 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도가 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 단정하였으므로, 원심판결에는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
라. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 차한성, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 각 다수의견에 대한 보충의견과 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.
2. 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 차한성, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견
다수의견은, 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 매매대금을 수수하였으면서도 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기를 마쳤거나 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 토지거래허가를 받아 이전등기를 마친 경우로서 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에는 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 것이어서 무효라고 하더라도 예외적으로 양도소득세 과세대상이 되는 자산의 양도, 즉 ‘자산의 사실상 유상이전’에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하겠다는 것인데, 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 우선 ‘양도’의 개념과 관련하여, 구 소득세법 제88조 제1항 본문에서는 ‘양도’를 ‘자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’을 말한다고 규정하고 있으나, 위의 ‘사실상 이전되는 것’을 수식하는 표현으로 위 법조항 앞머리에 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이’라는 문언을 사용하고 있으므로, 여기서 ‘사실상 이전’이란 ‘법률상 이전’에 대응하는 것으로서 권리 이전의 원인행위가 유효하게 이루어졌으나 권리의 이전을 위한 법률상의 성립요건으로서 등기나 등록만을 갖추지 못하고 있을 때를 의미한다고 보는 것이 위 법조항의 전후 문맥에 비추어 타당하다. 그렇다면 구 소득세법상의 양도는 엄연히 권리이전의 원인행위가 유효하게 이루어진 것을 전제로 하는 것으로서 원인행위인 매매계약이 무효여서 매도인이 양도로 인한 소득을 보유할 적법한 권원이 없는 경우에는 자산의 양도가 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 한도 내에서는 사법(사법)상 양도 개념과 세법(세법)상 양도 개념은 별개로 구분될 수 없는 것이고, 이와 달리 구 소득세법상 양도를 그 원인인 계약의 유·무효와 관계없이 사실상의 이전이라고만 해석하는 것은 사법상 양도 개념과 세법상 양도 개념의 통일적 해석에 장애가 되는 것이어서 받아들이기 어렵다.
그러므로 토지에 관한 매매계약이 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 것이어서 매매계약 자체가 애초부터 무효인 경우에는 토지거래와 관련하여 사법상 아무런 권리도 이전되지 못하므로, 비록 매매대금이 매도인에게 지급되었다거나 등기가 경료되었다고 하여도 이를 두고 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도, 즉 ‘자산의 사실상 이전’이 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수는 없다. 그럼에도 다수의견과 같이 매매대금이 지급되었다거나 등기가 경료되었다는 등의 이유만으로 자산의 양도가 있다고 보는 것은 구 소득세법 제88조 제1항의 규정을 지나치게 확대해석한 것이 된다.
나. 또한 다수의견은, 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 매매대금을 수수하였으면서도 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기를 마쳤거나 그 토지를 제3자에게 전매하여 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 토지거래허가를 받아 이전등기를 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에 한하여 양도가 무효이더라도 ‘사실상 이전’에 해당한다 하여 양도소득세의 과세대상이 된다고 보고 있으나, 위의 두 경우 이외에 일반적인 무효·취소·해제의 경우에까지 위와 같은 논리가 확대될 가능성에 대하여 우려하지 않을 수 없다. 설사 양도소득세의 과세대상을 위의 두 경우로 제한하는 것이 가능하다고 하더라도, 일반적인 무효·취소·해제의 경우에도 다수의견이 들고 있는 것처럼 원상회복되지 않고 이전등기 등이 그대로 남아 있는 수가 많을 것인데, 그러한 경우와 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하는 경우를 구별하여 후자만을 소득세법상 양도로 보면서 일반적인 무효·취소·해제의 경우는 양도로 보지 아니하는 합리적인 근거나 기준을 발견하기 어렵다.
다. 양도시기의 관점에서 보더라도 다수의견에는 다음과 같은 문제점이 있다. 즉 다수의견에 의하면, 매매대금이 수수되고 나서 매수인 또는 제3자 앞으로 이전등기까지 이루어진 후 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에 양도소득세의 과세대상이 된다는 것이므로, 그 경우 양도시기가 대금청산일인지 그 후에 이전등기를 경료한 때인지, 아니면 이전등기를 경료한 후 상당한 기간이 경과하여 원상회복 가능성이 없다고 볼 수 있는 때인지를 특정할 수 없게 된다. 결국 다수의견에 따르면 납세의무가 언제 성립되는지, 양도소득세의 과세요건 및 면제요건이 언제 충족되었다고 볼 수 있는지를 확정할 수 없고 가산세 및 부과제척기간의 기산일 역시 모호하게 되어 양도소득세 과세를 위한 기준으로서 제대로 기능하기 어렵게 된다.
라. 나아가 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서는 국토계획법상의 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 양도함에 있어서 토지거래허가를 받기 전에 대금을 청산한 경우에는 그 허가일이 속하는 달의 말일부터 2월 이내에 양도소득 과세표준의 예정신고를 하도록 규정하고 있고, 제110조 제1항은 제105조 제1항 제1호 단서의 규정에 해당하는 경우에는 토지거래허가일이 속하는 연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 확정신고를 하도록 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 양도함에 있어서 그 허가를 받기 전에 대금을 청산한 경우에는 토지거래허가를 받은 후에 예정신고 및 확정신고를 하도록 되어 있으므로, 토지거래허가를 받기 전에는 원칙적으로 양도소득세를 부과할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 다수의견과 같이 대금청산이 있고 이전등기가 경료되었다는 이유만으로 토지거래허가를 받지 않은 경우에도 양도소득세를 부과할 수 있다고 보는 것은 위 규정의 문언내용 및 취지에 반하는 해석으로서 허용될 수 없다.
마. 결국 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우에는 확정적으로 무효이며, 이와 같이 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 토지거래허가구역 내에 위치한 이 사건 각 토지에 관한 원고와 위 망인 사이의 매매계약 및 원고와 최종매수인들 사이의 각 전매계약은 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 체결된 것으로서 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 할 것이어서 모두 확정적으로 무효이고, 최종매수인들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기 또한 무효이므로, 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 양도소득이 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 과세요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이상과 같이 다수의견에 반대하는 이유를 밝혀 둔다.
3. 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견
가. ‘양도’를 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 정의하고 있는 구 소득세법 제88조 제1항 본문의 규정에서 알 수 있듯이, 구 소득세법상 양도소득세 과세대상인 자산의 ‘양도’는 소득세법 고유의 개념일 뿐 사법(사법)상의 그것과 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다. 원래 구 소득세법은 과세소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득의 네 가지로 한정하여 열거하면서, 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’이라고 정의하고( 제3조, 제4조 제1항), 다시 ‘자산의 양도’를 위와 같이 ‘자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 정의하고 있으므로, 자산이 유상으로 사실상 이전되어 소득이 발생하면 그에 대하여 양도소득세가 과세되어야 하는 것이 원칙이다. 그런데 자산이 양도되는 원인인 매매 등 계약이 처음부터 무효이거나 취소 또는 해제된 때에는, 원상회복되어야 하는 결과, 그 양도인이 수수하였던 매매대금 등의 대가도 양수인에게 반환되어야 한다. 이러한 경우까지 일률적으로 양도인이 매매대금 등을 수수함으로써 양도소득을 얻은 것으로 보아 일단 양도소득세를 과세하였다가 그 매매대금 등을 원상회복으로 반환한 때에 앞서의 과세처분을 경정하여 납부하였던 양도소득세액을 환급받도록 하는 것은 그 절차가 번잡하고 당사자의 구제에 미흡한 측면이 없지 않다. 그러므로 이와 같은 경우에는 처음부터 자산의 양도가 없고 따라서 양도소득도 발생하지 아니하여 양도소득세의 과세대상에 해당하지 아니하는 것으로 취급하는 것이 간명하다. 종래 대법원이 1997. 1. 21. 선고 96누8901 판결 등에서 매매 등 계약이 무효이거나 취소 또는 해제된 때에는 아직 원상회복되지 않고 있더라도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고는 할 수 없다고 판시한 것은 바로 위에서 본 것과 같은 이유에서 나온 것이라고 이해하여야 할 것이고, 그 결론은 일응 타당하다.
그러나 다수의견이 들고 있는 두 경우에는 사정이 다르다. 그 두 경우에 있어서 매매 등 계약이 무효인 이유는 당사자가 국토계획법상의 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 계약하였다는 데에 있고, 그 목적은 최종매수인 앞으로 이전등기가 마쳐짐으로써 달성되고 현실화되었으며, 최초의 매도인은 물론 중간의 매도인이나 최종매수인도 각각 매매대금을 수수하거나 목적물에 관하여 소유권취득의 요건인 이전등기를 마친다는 목적을 일응 달성한 결과, 그 매매 등 계약이 무효임에도 불구하고 특별한 사정이 없는 한 당사자 어느 누구도 원상회복을 희망하지 않고 실제로 원상회복될 가능성도 거의 없다. 그리하여 매도인 또는 중간의 매도인이 양도차익을 그대로 보유하게 된다. 이 사건에서도, 원고는 이 사건 각 토지를 매수하여 미등기전매하였으면서도 최초 매도인이 최종매수인에게 직접 매도한 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하여 토지거래허가를 받고 그에 따른 이전등기를 마치고서도 그때부터 3년 이상이 경과한 시점에 이루어진 이 사건 양도소득세 부과처분 당시는 물론, 원심의 변론종결 당시까지도 그 이전등기 등을 원상회복하지 않고 있다. 바로 이 점에서 다른 사유로 매매 등 계약이 무효인 경우와는 현저히 구별된다. 이러한 경우까지 앞서 본 일반적인 경우에 관한 법리가 그대로 적용되어 매매 등 계약이 무효이어서 자산의 양도에 해당하지 않는다거나 자산의 양도로 인한 소득이 없다고 보는 것은 지나친 형식논리이고 자산의 양도를 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것이라고 정의하고 있는 구 소득세법 제88조 제1항 본문의 취지에도 어긋난다. 뿐만 아니라 토지거래허가의 규제를 배제 또는 잠탈하기 위하여 이전등기까지 경료하고 그 외형을 제거하지 아니하여 경제적 실질이 매도인에게 귀속되어 있음에도 불구하고 양도소득세 부과처분을 다투는 소송에서는 승소하여 매도인에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없게 되는 결과를 용인하는 것이라는 점에서도 부당하다. 다수의견은 이러한 부당함을 시정하려는 것일 뿐이라고 이해하여야 할 것이다.
나. 다수의견은 위에서 본 두 경우도 자산의 양도에 해당하고 양도소득세의 과세대상이 된다고 보려는 것일 뿐 양도시기 등에 관한 소득세법상의 일반적인 법리까지 변경하려는 것은 아니다. 그러므로 위 두 경우에 있어서도 구 소득세법 제98조, 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제162조가 규정하는 바에 따라 원칙적으로 대금을 청산한 날이 양도시기가 된다고 볼 것이다.
토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 계약은 처음부터 무효이다. 그러나 그러한 목적은 단순히 매매계약을 체결하였다는 것만으로는 알기 어렵다. 그 가장 뚜렷한 징표는 토지거래허가를 회피하는 방법으로 증여계약 또는 매매계약이 체결되고 매수인 또는 최종 매수인 앞으로 이전등기가 마쳐지는 것이다. 한편 그와 같은 거래와 이전등기가 마쳐졌다고 하더라도, 이미 매도인이 수수하였던 매매대금을 매수인에게 반환하여 원상회복한 경우에는, 매도인이 종국적으로 양도차익을 보유하고 있지 아니하므로 굳이 양도소득세의 과세대상으로 삼을 이유나 필요가 없다. 다수의견이 최종매수인 앞으로 이전등기가 마쳐져 말소되지 아니하고 남아 있다거나 매수인이 수수한 매매대금도 반환되지 아니하고 보유하고 있다는 사정을 들고 있는 것은 위와 같은 점을 고려한 결과일 뿐이다.
다만 이와 같은 경우 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기가 마쳐지거나 최종 매수인 앞으로 이전등기가 마쳐지기 전까지는 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 계약으로서 원상회복되지 아니하리라는 점이 뚜렷이 드러난다고 볼 수 없고, 위와 같이 이전등기가 마쳐짐으로써 비로소 양도소득세의 납세의무가 확정된다고 볼 수 있으므로 위 시점까지는 구 소득세법 제110조 제1항 소정의 과세표준확정신고의무가 없고, 그 후 이전등기가 경료된 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 구 소득세법 제110조 제1항 소정의 과세표준확정신고를 하여야 하며, 양도소득세 부과의 제척기간은 그 다음날부터 진행한다고 보아야 할 것이다. 이 경우의 매매 등 계약은 처음부터 무효이고 토지거래허가를 받을 것을 예정하고 있는 것이 아니므로 토지거래허가일을 기준으로 하여 양도소득 과세표준의 예정신고 및 확정신고일을 정하고 있는 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서, 제110조 제1항 괄호 부분의 규정은 여기에 적용될 수 있는 것이 아니다.
다. 다수의견이 예외적으로 양도소득세의 과세대상이라고 본 두 경우에 일단 양도소득세가 과세된 후 어떤 사유로든지 매매대금 등을 상대방에게 반환하여 원상회복한 때의 구제수단이 문제될 수 있다. 그러나 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제2항은 ‘과세표준신고서를 법정기간 내에 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 때에는 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다’고 규정하고, 그 제5호의 위임을 받은 구 국세기본법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2 제2호는 “최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력에 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제되거나 취소된 때”를, 제4호는 “기타 제1호 내지 제3호에 준하는 사유에 해당하는 때”를 각 규정하고 있으므로, 그 제4호가 적용되어 경정을 청구할 수 있는 것으로 보아도 좋을 것이다.
4. 대법관 안대희의 다수의견에 대한 보충의견
기본적으로 대법관 김능환의 보충의견에 찬동하면서, 다음과 같은 의견을 덧붙이고자 한다.
가. 소득세법은 개인의 소득이라는 경제적 현상에 착안하여 담세력이 있다고 보여지는 것에 과세하는 데 그 근본취지가 있다고 할 것이므로 과세소득은 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니다. 종래 대법원은 법인소득·사업소득·이자소득 등에서는 법률적으로 하자 있는 행위에 의하여 얻은 수입, 이른바 위법소득도 이를 일관되게 과세대상이라고 보아 왔다. 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 이자, 손해금이라도 현실로 지급된 때에는 과세의 대상이 되는 이자소득을 구성하고( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85누323 판결), 사법상 유효한 매매계약에 기한 수입뿐 아니라 사법상 무효인 매매계약에 기한 수입도 사업소득에 포함된다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누188 판결)고 하는 등 민사법상 무효인 위법소득도 과세소득으로 인정하여 왔다. 또한 미국의 경우 법에서 예외 또는 배제되는 소득의 유형을 두고 있지 않는 한, 일반적으로 위법소득도 과세소득으로 인정되고 있고, 일본의 판례도 위법소득에 대한 과세를 긍정하고 있는 등 다수의 외국에서도 동일한 입장에 있다. 따라서 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 대한 매매계약이 그 허가를 배제 또는 잠탈하려는 것이어서 사법상 무효라고 하더라도 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 그에 대한 양도소득세를 과세하여야 한다고 보는 것이 법체계의 정합성과 논리적 일관성을 유지하는 것이다.
나. 양도소득에 관하여 양도행위가 무효로 되거나 취소된 경우 매매대금이 양도인에게 지급되었다 하여도 자산의 사실상 이전이 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없어 양도소득세를 부과할 수 없다는 종래의 판례는, 무효인 거래행위에 대하여 과세가 이루어진 이후에 원상회복으로 소득을 상실한 경우 그 하자가 중대하고 명백함을 증명하여 부당이득의 법리에 따라 세액의 반환청구를 구하는 방법 외에는 마땅한 구제수단이 없어 거래당사자에게 가혹한 결과를 초래할 수도 있다는 점이 고려된 것이라고 생각된다. 그러나 1994. 12. 22. 개정된 구 국세기본법 제45조의2로 경정청구제도가 신설된 이후에는 신고납부 또는 부과처분 후 무효에 따른 원상회복이 되어 소득을 상실한 경우 구 국세기본법 제45조의2 제2항 소정의 후발적 경정청구사유에 해당한다고 볼 수 있을 것이므로 종래의 판례 법리를 굳이 고집할 필요는 없을 것이다.
다. 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서 및 제110조 제1항 괄호 부분은 토지거래허가를 받은 이후에 양도소득 과세표준에 대한 예정신고 및 확정신고를 하도록 규정하고 있다. 위 규정은 문언상 토지거래허가가 있는 경우에 한하여 적용되는 것을 명백히 하고 있고, 당초부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 계약을 체결하는 경우에는 위 규정이 적용된다고 볼 수 없으므로 이를 근거로 다수의견이 드는 두 경우에 양도소득세의 과세대상이 아니라고 보는 논거는 성립되기 어렵다.
라. 무엇보다도 반대의견에 의하면 법을 준수한 경우에는 세금을 납부하여야 하고 법을 침탈한 경우에는 세금을 납부하지 않아도 되는 결과를 초래하게 되어 균형이 맞지 않고 조세정의에도 반한다. “누구도 자신의 잘못으로부터 이득을 취할 수 없다.”는 법언에 비추어 보더라도 다수의견은 정당하다고 할 것이다.
5. 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견에 대한 보충의견
가. 다수의견은, 매매 등 계약이 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효이지만 당사자 사이에서는 매매대금 등이 수수되고 매도인 등이 이를 그대로 보유하고 있어 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속되었다고 볼 수 있는데도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 양도차익에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다고 하는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다고 보고, 따라서 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어져 무효인 경우에는 이를 양도소득세 과세대상이 되는 자산의 양도에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한다. 그러면서 다수의견은, 그 과세대상을 ① 매매가 아닌 증여가 이루어진 것으로 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우, ② 매매에 따른 토지거래허가를 받지 않고 등기도 이전하지 않은 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우로서, 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 않고 그대로 보유하고 있는 때로 한정하고 있다.
이러한 다수의견은, 스스로 조세정의와 형평에 비추어 부당하다고 본 종전 대법원 판례의 태도, 즉 매매 등 계약이 위법 내지 탈법적인 것이어서 당초부터 무효인 경우에는 당사자 사이에서 매매대금 등이 수수되었다고 하더라도 그에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다는 견해를 비판하면서도, 다른 한편으로는 오히려 이를 원칙적으로는 정당하다고 수긍한 채, 단지 위와 같은 경우 중 일부에 해당하는 앞서 본 두 경우를 따로 떼어 그 경우에만 구 소득세법상의 ‘자산의 양도’에 해당하고 그에 따른 소득에 대하여 양도소득세를 부과하여야 한다고 보는 것이라고 할 수 있다. 이는 종전의 대법원 판례를 전면적으로 폐기·변경하는 데 따른 부담을 덜고 명확성 결여 등의 시비를 피하기 위한 선택으로 보이기는 하나, 아래에서 보는 바와 같이 그 실질은 법원에 의한 과세요건 및 과세장애사유의 창설이나 다름없어 조세법규의 해석론으로는 수긍할 수 없다.
나. 다수의견이 양도소득세의 과세대상으로 드는 두 경우는 그 요소를 나누어 살펴보면 ‘등기의 이전’과 ‘매매대금의 보유’의 두 가지로 구성되어 있음을 알 수 있다.
(1) 먼저 ‘등기의 이전’의 점과 관련하여, 다수의견도 원칙으로서 긍정하고 있는 바와 같이 등기의 원인이 되는 매매 등이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되어 소급적으로 효력을 상실한 경우에는 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다고 전제한다면, 매매 등 원인행위와 분리하여 그 자체로서는 권리이전의 실질을 형성한다고 볼 수 없는 등기의 이전이 이루어졌다고 하여 자산의 양도가 있다고 볼 수 없고, 나아가 등기가 이전된 것 가운데 다시 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 무효인 경우로서 증여를 가장하거나 최초 매도인으로부터 제3자에게 직접 매도된 것으로 가장하여 이전등기를 마친 경우에만 자산의 양도로서 실질을 갖추었다고 볼 근거는 더욱 없다.
만일 다수의견이 매매 등이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되어 소급적으로 효력을 상실한 경우에도 일단 매매 등의 행위가 있었던 이상 세법상으로는 자산의 양도에 해당한다고 보는 것이라면, 그 견해의 당부는 별론으로 하고 이는 법률의 해석에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 위와 같은 경우 세법상으로도 ‘원칙적으로’ 자산의 양도에 해당하지 않는다고 해석하면서, 그 중 특정한 경우에는 조세정의와 형평에 비추어 예외적으로 양도소득세를 부과할 수 있어야 한다고 하고, 그러한 예외적인 경우에 관한 양도소득세 부과의 요건을 판례의 형태로 제시하는 것은 조세법규의 해석이 아닌 과세요건의 창설에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 이러한 판례를 통한 과세요건의 창설이 조세법률주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없음은 두말할 나위가 없다.
(2) 다음으로 ‘매매대금의 보유’의 점과 관련하여, 양도소득세가 자산의 양도 및 그에 따른 소득의 발생을 과세대상으로 하는 것이라면 원칙적으로 매매대금을 수령함으로써 과세요건은 완성되고 그 매매대금을 보유하고 있는지는 조세채무의 성립에 직접 영향을 줄 수 없는 것이다. 따라서 이는 양도소득세의 과세요건인 ‘자산의 양도’ 유무에 관한 기준이 될 수 없고, 단지 과세요건의 충족에 따른 조세채무의 성립 후 어떠한 사정으로 그 기초가 상실된 경우 이를 과세처분에 장애가 되는 사유로 볼 것인지의 문제에 불과하다고 할 것이다. 결국 다수의견은 실질적으로 ‘매매대금의 보유’가 아닌 ‘매매대금의 반환·상실 등 미보유’를 과세장애사유로 들고 있는 것이나 다름없는데, 법원이 조세법규가 예정하고 있지 않은 과세장애사유를 판례의 형태로 설정하는 것도 조세법률주의의 원칙상 허용될 수 없음은 마찬가지이다.
다. 한편 다수의견에 따른 대법원 판례의 변경과 관련하여 형사법적 고려도 하지 않을 수 없다. 조세법규는 조세범처벌법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 관련 규정을 통하여 형벌법규와 직접적으로 연관되는데, 다수의견에 따른 과세요건의 창설 및 과세장애사유의 설정은 형벌에 관련된 구성요건을 창설하는 것이나 다름없는 결과에 이를 수 있다. 더욱이 형벌법규에 관한 대법원 판례의 변경에 소급효가 배제된다고 보기 어려운 점까지 고려하면, 위와 같은 판례변경을 통한 구성요건의 보장적 기능에 대한 위협은 매우 현실적이고 심각하다.
물론 법률 규정이 명확하고 일의적이어서 달리 해석할 여지가 없다면 위와 같은 고려보다도 법원의 올바른 법령해석에 관한 책무가 우선할 수밖에 없겠지만, 종전 대법원 판례의 태도가 법률 해석으로서 잘못되었다고 보기 어려운데도 그 해석에 따른 결과가 사회적·경제적으로 타당하지 않다는 정책적 고려에서 판례를 변경하고자 하는 것이라면, 그리고 그것이 과세요건을 확장하고 나아가 국민에 대한 형사처벌의 범위까지 소급적으로 확대하는 것이 된다면, 이는 결코 바람직한 법률해석의 태도라고 볼 수 없다.
라. 다수의견이 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하여 부당한 이득을 얻는 행위에 대해 양도소득세를 부과할 수 있도록 함으로써 형평과 조세정의를 구현하고자 하는 뜻을 이해하지 못하는 것은 아니다. 그리고 반대의견의 취지가 위법소득에 대한 일반적인 과세가능성을 부정하자는 것도 아니다. 다만 대법원이 그동안 이 사건과 같은 경우에 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 양도소득세 과세대상인 자산의 양도나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다는 태도를 견지하여 왔음에도 불구하고 이제 와서 위와 같은 종전의 판례를 변경하면서, 그것도 다른 경우와 합리적 이유에서 구분되지 않는 위 두 경우만을 분리하여 양도소득세 과세대상으로 정하는 것은 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하려는 행위를 억제한다는 정책적 당위에는 다소 도움이 될지 모르겠으나 조세법규의 해석론으로는 타당하지 않고 법적 안정성도 해치는 것이라고 생각한다.
이상과 같은 점에서도 다수의견이 부당하므로 반대의견을 보충하여 그 이유를 밝혀 둔다.

가. 원고는 2005. 4. 18.경 망 소외 1(2005. 8. 16. 사망)과 사이에 토지거래허가구역 내에 위치한 망 소외 1 소유의 서울 강남구 세곡동 (지번 1 생략), 같은 동 (지번 2 생략), 같은 동 (지번 3 생략), 같은 동 (지번 4 생략), 같은 동 (지번 5 생략)(이하 ‘이 사건 각 토지’라 한다)에 관하여 대금 2,080,800,000원 중 계약금 200,000,000원은 계약 당일, 잔금 1,880,800,000원은 2005. 5. 15. 각 지급하되, 매수인을 ‘ 소외 3(원고의 딸) 외 7인’으로 하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라 한다)을 체결하였다.
나. 그 후 원고는 소외 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9(이하 이들을 통칭하여 ‘최종매수인들’이라 한다)와 사이에 아래와 같이 매매대금 합계 2,741,000,000원에 이 사건 각 토지에 관한 각 전매계약(이하 ‘이 사건 각 전매계약’이라 한다)을 체결하고, 최종매수인들과 망 소외 1을 직접 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 아래와 같이 이 사건 각 토지에 관하여 최종매수인들 명의의 각 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 각 소유권이전등기’라 한다)를 마쳐 주었다. 다. 피고는 2009. 1. 10. 원고가 이 사건 각 토지를 최종매수인들에게 전매한 것이 자산이 사실상 유상으로 이전된 양도로서 양도소득세 과세대상에 해당한다는 이유로 원고에게 양도차익 660,200,000원(= 이 사건 각 전매계약에 의한 전매대금의 합계 2,741,000,000원 - 이 사건 매매계약에 의한 매매대금 2,080,800,000원)에 해당하는 2005년도 귀속 양도소득세 686,832,460원을 부과하는 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

가. 당사자의 주장
(1) 원고의 주장
① 이 사건 매매계약 및 각 전매계약의 당사자는 원고가 아닌 소외 10이고, 원고는 단지 소외 10에게 돈을 빌려주었을 뿐이며, ② 가사 원고가 이 사건 매매계약 및 각 전매계약의 당사자라고 하더라도, 이 사건 매매계약 및 각 전매계약이 토지거래허가를 받지 아니하여 모두 무효인 이상 이 사건 각 전매계약에 따른 매매대금이 원고에게 지급되었다고 하여 이로써 양도소득세 부과대상인 자산의 양도가 발생하였다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없으므로, 원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분은 위법하다.
(2) 피고의 주장
비록 이 사건 매매계약 및 각 전매계약이 토지거래허가를 받지 않아 무효라고 하더라도, 소득세법 제88조 제1항에서 양도란 자산에 대한 등기 등에 관계없이 매도 등으로 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것이라고 규정하고 있는바, 이 사건의 경우 원고가 소외 1로부터 이 사건 각 토지를 2,080,800,000원에 취득하고, 최종매수인들에게 합계 2,741,000,000원에 전매하였으며, 최종매수인들 명의로 이 사건 각 소유권이전등기까지 마쳐진 이상 원고와 최종매수인들 사이에 소득세법 제88조 제1항 소정의 양도가 있었다고 봄이 상당하며, 최종매수인들이 이 사건 각 전매계약의 무효를 주장하면서 매매대금의 반환을 구하고 있다는 등의 사정에 관한 주장·입증이 없는 이상, 이 사건 각 전매계약으로 인한 원고의 양도소득에 대하여 양도소득세를 과세한 이 사건 처분은 적법하다.


Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 가. 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것, 아래에서는 ‘구 소득세법’이라고 한다) 제4조 제1항은 거주자의 소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득으로 구분하면서 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’( 제3호)이라고 규정하고 있다. 이와 같이 양도소득세는 자산의 양도로 인한 소득에 대하여 과세되는 것이므로, 외관상 자산이 매매·교환·현물출자 등(아래에서는 ‘매매 등’이라고 한다)에 의하여 양도된 것처럼 보이더라도, 그 매매 등의 계약이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되는 등으로 효력이 없는 때에는, 양도인이 받은 매매대금 등은 원칙적으로 양수인에게 원상회복으로 반환되어야 할 것이어서 이를 양도인의 소득으로 보아 양도소득세의 과세대상으로 삼을 수 없음이 원칙이다.
그러나 구 소득세법 제88조 제1항 본문은 “ 제4조 제1항 제3호 및 이 장에서 ‘양도’라 함은 자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것을 말한다.”라고 규정하고 있을 뿐 자산이 유상으로 이전된 원인인 매매 등 계약이 법률상 유효할 것까지를 요구하고 있지는 않다. 한편 매매 등 계약이 처음부터 국토의 계획 및 이용에 관한 법률(아래에서는 ‘국토계획법’이라고 한다)이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우와 같이, 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효임에도 불구하고 당사자 사이에서는 그 매매 등 계약이 유효한 것으로 취급되어 매도인 등이 그 매매 등 계약의 이행으로서 매매대금 등을 수수하여 그대로 보유하고 있는 경우에는 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속된다고 할 것이고 그럼에도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 매도인 등이 그로 인하여 얻은 양도차익에 대하여 양도소득세를 과세할 수 없다고 보는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다 .
이러한 점 등을 종합적으로 고려하면, 국토계획법이 정한 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 대금을 수수하였으면서도 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 매매가 아닌 증여가 이루어진 것처럼 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우 또는 토지거래허가구역 내의 토지를 매수하였으나 그에 따른 토지거래허가를 받지 아니하고 이전등기를 마치지도 아니한 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 아니한 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있는 때에는 예외적으로, 매도인 등에게 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세 과세대상이 된다고 봄이 상당하다.
이와 달리, 위와 같은 예외적인 경우에도 자산의 양도에 해당하지 아니하여 그로 인한 소득이 양도소득세 과세대상이 되지 아니한다는 취지로 판시한 대법원 1997. 3. 20. 선고 95누18383 전원합의체 판결, 대법원 2000. 6. 13. 선고 98두5811 판결 등의 견해는 이 판결의 견해에 저촉되는 범위에서 이를 변경한다.
나. 원심은 다음의 사실들을 확정하였다.
원고는 2005. 4. 18.경 망 소외 1과 토지거래허가구역 내에 위치한 위 망인 소유의 이 사건 각 토지에 관하여 매매대금 2,080,800,000원으로 하는 매매계약(아래에서는 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결하였다. 원고는 그 직후에 소외 2 외 6인(아래에서는 ‘최종매수인들’이라고 한다)과 매매대금 합계 2,741,000,000원에 이 사건 각 토지에 관한 각 전매계약(아래에서는 ‘이 사건 각 전매계약’이라고 한다)을 체결하고, 그 무렵 최종매수인들과 위 망인을 직접 당사자로 하는 토지거래허가를 받아 이 사건 각 토지에 관하여 최종매수인들 명의로 각 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 피고는 2009. 1. 10. 원고가 이 사건 각 토지를 최종매수인들에게 전매한 것이 자산의 사실상 유상 이전으로서 그로 인한 소득이 양도소득세 과세대상에 해당한다는 이유로 원고에게 2005년도 귀속 양도소득세, 신고불성실가산세, 납부불성실가산세 등 합계 686,832,460원을 부과하는 처분(아래에서는 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하였다.
다. 그렇다면 이 사건 매매계약과 각 전매계약 및 위 망인과 최종매수인들 사이의 매매계약은 어느 것이나 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약으로서 모두 확정적으로 무효라고 할 것이나, 이미 그와 같이 무효인 매매계약에 기하여 위 망인으로부터 최종매수인들 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 채 말소되지 아니하고 남아 있고, 원고는 최종매수인들로부터 받은 매매대금을 반환하지 아니한 채 그대로 보유하고 있다면, 앞서 본 법리에 비추어 원고가 이 사건 각 토지를 최종매수인들에게 전매한 것은 이 사건 각 토지를 사실상 이전함으로써 양도한 것이므로 예외적으로 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 보아 양도소득세의 과세대상이 되는 경우에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 피고의 이 사건 처분은 이러한 범위 안에서 적법하다.
그럼에도 원심은 이 사건 매매계약 및 각 전매계약이 무효인 이상 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도가 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다는 이유로 피고의 이 사건 처분이 위법하다고 단정하였으므로, 원심판결에는 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
라. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
이 판결에는 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 차한성, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견이 있는 외에는 관여 대법관들의 의견이 일치되었고, 대법관 김능환, 대법관 안대희의 각 다수의견에 대한 보충의견과 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견에 대한 보충의견이 있다.
2. 대법관 박시환, 대법관 김지형, 대법관 전수안, 대법관 차한성, 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견
다수의견은, 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 매매대금을 수수하였으면서도 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기를 마쳤거나 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 토지거래허가를 받아 이전등기를 마친 경우로서 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에는 국토계획법이 정한 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 것이어서 무효라고 하더라도 예외적으로 양도소득세 과세대상이 되는 자산의 양도, 즉 ‘자산의 사실상 유상이전’에 해당한다고 보아 원심판결을 파기하겠다는 것인데, 이러한 다수의견에는 다음과 같은 이유로 찬성할 수 없다.
가. 우선 ‘양도’의 개념과 관련하여, 구 소득세법 제88조 제1항 본문에서는 ‘양도’를 ‘자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’을 말한다고 규정하고 있으나, 위의 ‘사실상 이전되는 것’을 수식하는 표현으로 위 법조항 앞머리에 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이’라는 문언을 사용하고 있으므로, 여기서 ‘사실상 이전’이란 ‘법률상 이전’에 대응하는 것으로서 권리 이전의 원인행위가 유효하게 이루어졌으나 권리의 이전을 위한 법률상의 성립요건으로서 등기나 등록만을 갖추지 못하고 있을 때를 의미한다고 보는 것이 위 법조항의 전후 문맥에 비추어 타당하다. 그렇다면 구 소득세법상의 양도는 엄연히 권리이전의 원인행위가 유효하게 이루어진 것을 전제로 하는 것으로서 원인행위인 매매계약이 무효여서 매도인이 양도로 인한 소득을 보유할 적법한 권원이 없는 경우에는 자산의 양도가 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다. 따라서 위와 같은 한도 내에서는 사법(사법)상 양도 개념과 세법(세법)상 양도 개념은 별개로 구분될 수 없는 것이고, 이와 달리 구 소득세법상 양도를 그 원인인 계약의 유·무효와 관계없이 사실상의 이전이라고만 해석하는 것은 사법상 양도 개념과 세법상 양도 개념의 통일적 해석에 장애가 되는 것이어서 받아들이기 어렵다.
그러므로 토지에 관한 매매계약이 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 것이어서 매매계약 자체가 애초부터 무효인 경우에는 토지거래와 관련하여 사법상 아무런 권리도 이전되지 못하므로, 비록 매매대금이 매도인에게 지급되었다거나 등기가 경료되었다고 하여도 이를 두고 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도, 즉 ‘자산의 사실상 이전’이 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수는 없다. 그럼에도 다수의견과 같이 매매대금이 지급되었다거나 등기가 경료되었다는 등의 이유만으로 자산의 양도가 있다고 보는 것은 구 소득세법 제88조 제1항의 규정을 지나치게 확대해석한 것이 된다.
나. 또한 다수의견은, 토지거래허가구역 내의 토지를 매도하고 그 매매대금을 수수하였으면서도 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기를 마쳤거나 그 토지를 제3자에게 전매하여 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 토지거래허가를 받아 이전등기를 마친 경우에, 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에 한하여 양도가 무효이더라도 ‘사실상 이전’에 해당한다 하여 양도소득세의 과세대상이 된다고 보고 있으나, 위의 두 경우 이외에 일반적인 무효·취소·해제의 경우에까지 위와 같은 논리가 확대될 가능성에 대하여 우려하지 않을 수 없다. 설사 양도소득세의 과세대상을 위의 두 경우로 제한하는 것이 가능하다고 하더라도, 일반적인 무효·취소·해제의 경우에도 다수의견이 들고 있는 것처럼 원상회복되지 않고 이전등기 등이 그대로 남아 있는 수가 많을 것인데, 그러한 경우와 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하는 경우를 구별하여 후자만을 소득세법상 양도로 보면서 일반적인 무효·취소·해제의 경우는 양도로 보지 아니하는 합리적인 근거나 기준을 발견하기 어렵다.
다. 양도시기의 관점에서 보더라도 다수의견에는 다음과 같은 문제점이 있다. 즉 다수의견에 의하면, 매매대금이 수수되고 나서 매수인 또는 제3자 앞으로 이전등기까지 이루어진 후 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 등이 수수한 매매대금도 그대로 보유하고 있는 때에 양도소득세의 과세대상이 된다는 것이므로, 그 경우 양도시기가 대금청산일인지 그 후에 이전등기를 경료한 때인지, 아니면 이전등기를 경료한 후 상당한 기간이 경과하여 원상회복 가능성이 없다고 볼 수 있는 때인지를 특정할 수 없게 된다. 결국 다수의견에 따르면 납세의무가 언제 성립되는지, 양도소득세의 과세요건 및 면제요건이 언제 충족되었다고 볼 수 있는지를 확정할 수 없고 가산세 및 부과제척기간의 기산일 역시 모호하게 되어 양도소득세 과세를 위한 기준으로서 제대로 기능하기 어렵게 된다.
라. 나아가 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서는 국토계획법상의 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 양도함에 있어서 토지거래허가를 받기 전에 대금을 청산한 경우에는 그 허가일이 속하는 달의 말일부터 2월 이내에 양도소득 과세표준의 예정신고를 하도록 규정하고 있고, 제110조 제1항은 제105조 제1항 제1호 단서의 규정에 해당하는 경우에는 토지거래허가일이 속하는 연도의 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 확정신고를 하도록 규정하고 있다. 위 규정에 의하면 토지거래허가구역 내에 있는 토지를 양도함에 있어서 그 허가를 받기 전에 대금을 청산한 경우에는 토지거래허가를 받은 후에 예정신고 및 확정신고를 하도록 되어 있으므로, 토지거래허가를 받기 전에는 원칙적으로 양도소득세를 부과할 수 없다고 보아야 한다. 그럼에도 불구하고 다수의견과 같이 대금청산이 있고 이전등기가 경료되었다는 이유만으로 토지거래허가를 받지 않은 경우에도 양도소득세를 부과할 수 있다고 보는 것은 위 규정의 문언내용 및 취지에 반하는 해석으로서 허용될 수 없다.
마. 결국 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 경우에는 확정적으로 무효이며, 이와 같이 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있었다고 할 수는 없다.
같은 취지에서 원심이 토지거래허가구역 내에 위치한 이 사건 각 토지에 관한 원고와 위 망인 사이의 매매계약 및 원고와 최종매수인들 사이의 각 전매계약은 중간생략등기의 합의 아래 전매차익을 얻을 목적으로 체결된 것으로서 처음부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약이라고 할 것이어서 모두 확정적으로 무효이고, 최종매수인들 명의의 이 사건 각 소유권이전등기 또한 무효이므로, 양도소득세 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 양도소득이 발생하였다고 볼 수 없다는 이유로 원고에게 양도소득세를 부과한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 양도소득세 과세요건에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.
이상과 같이 다수의견에 반대하는 이유를 밝혀 둔다.
3. 대법관 김능환의 다수의견에 대한 보충의견
가. ‘양도’를 ‘자산에 대한 등기 또는 등록에 관계없이 매도, 교환, 법인에 대한 현물출자 등으로 인하여 그 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 정의하고 있는 구 소득세법 제88조 제1항 본문의 규정에서 알 수 있듯이, 구 소득세법상 양도소득세 과세대상인 자산의 ‘양도’는 소득세법 고유의 개념일 뿐 사법(사법)상의 그것과 반드시 일치하여야 하는 것은 아니다. 원래 구 소득세법은 과세소득을 종합소득, 퇴직소득, 양도소득, 산림소득의 네 가지로 한정하여 열거하면서, 그 중 양도소득을 ‘자산의 양도로 인하여 발생하는 소득’이라고 정의하고( 제3조, 제4조 제1항), 다시 ‘자산의 양도’를 위와 같이 ‘자산이 유상으로 사실상 이전되는 것’이라고 정의하고 있으므로, 자산이 유상으로 사실상 이전되어 소득이 발생하면 그에 대하여 양도소득세가 과세되어야 하는 것이 원칙이다. 그런데 자산이 양도되는 원인인 매매 등 계약이 처음부터 무효이거나 취소 또는 해제된 때에는, 원상회복되어야 하는 결과, 그 양도인이 수수하였던 매매대금 등의 대가도 양수인에게 반환되어야 한다. 이러한 경우까지 일률적으로 양도인이 매매대금 등을 수수함으로써 양도소득을 얻은 것으로 보아 일단 양도소득세를 과세하였다가 그 매매대금 등을 원상회복으로 반환한 때에 앞서의 과세처분을 경정하여 납부하였던 양도소득세액을 환급받도록 하는 것은 그 절차가 번잡하고 당사자의 구제에 미흡한 측면이 없지 않다. 그러므로 이와 같은 경우에는 처음부터 자산의 양도가 없고 따라서 양도소득도 발생하지 아니하여 양도소득세의 과세대상에 해당하지 아니하는 것으로 취급하는 것이 간명하다. 종래 대법원이 1997. 1. 21. 선고 96누8901 판결 등에서 매매 등 계약이 무효이거나 취소 또는 해제된 때에는 아직 원상회복되지 않고 있더라도 양도소득세의 과세대상인 자산의 양도에 해당한다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고는 할 수 없다고 판시한 것은 바로 위에서 본 것과 같은 이유에서 나온 것이라고 이해하여야 할 것이고, 그 결론은 일응 타당하다.
그러나 다수의견이 들고 있는 두 경우에는 사정이 다르다. 그 두 경우에 있어서 매매 등 계약이 무효인 이유는 당사자가 국토계획법상의 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 계약하였다는 데에 있고, 그 목적은 최종매수인 앞으로 이전등기가 마쳐짐으로써 달성되고 현실화되었으며, 최초의 매도인은 물론 중간의 매도인이나 최종매수인도 각각 매매대금을 수수하거나 목적물에 관하여 소유권취득의 요건인 이전등기를 마친다는 목적을 일응 달성한 결과, 그 매매 등 계약이 무효임에도 불구하고 특별한 사정이 없는 한 당사자 어느 누구도 원상회복을 희망하지 않고 실제로 원상회복될 가능성도 거의 없다. 그리하여 매도인 또는 중간의 매도인이 양도차익을 그대로 보유하게 된다. 이 사건에서도, 원고는 이 사건 각 토지를 매수하여 미등기전매하였으면서도 최초 매도인이 최종매수인에게 직접 매도한 것처럼 허위의 매매계약서를 작성하여 토지거래허가를 받고 그에 따른 이전등기를 마치고서도 그때부터 3년 이상이 경과한 시점에 이루어진 이 사건 양도소득세 부과처분 당시는 물론, 원심의 변론종결 당시까지도 그 이전등기 등을 원상회복하지 않고 있다. 바로 이 점에서 다른 사유로 매매 등 계약이 무효인 경우와는 현저히 구별된다. 이러한 경우까지 앞서 본 일반적인 경우에 관한 법리가 그대로 적용되어 매매 등 계약이 무효이어서 자산의 양도에 해당하지 않는다거나 자산의 양도로 인한 소득이 없다고 보는 것은 지나친 형식논리이고 자산의 양도를 자산이 유상으로 사실상 이전되는 것이라고 정의하고 있는 구 소득세법 제88조 제1항 본문의 취지에도 어긋난다. 뿐만 아니라 토지거래허가의 규제를 배제 또는 잠탈하기 위하여 이전등기까지 경료하고 그 외형을 제거하지 아니하여 경제적 실질이 매도인에게 귀속되어 있음에도 불구하고 양도소득세 부과처분을 다투는 소송에서는 승소하여 매도인에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없게 되는 결과를 용인하는 것이라는 점에서도 부당하다. 다수의견은 이러한 부당함을 시정하려는 것일 뿐이라고 이해하여야 할 것이다.
나. 다수의견은 위에서 본 두 경우도 자산의 양도에 해당하고 양도소득세의 과세대상이 된다고 보려는 것일 뿐 양도시기 등에 관한 소득세법상의 일반적인 법리까지 변경하려는 것은 아니다. 그러므로 위 두 경우에 있어서도 구 소득세법 제98조, 구 소득세법 시행령(2010. 12. 30. 대통령령 제22580호로 개정되기 전의 것) 제162조가 규정하는 바에 따라 원칙적으로 대금을 청산한 날이 양도시기가 된다고 볼 것이다.
토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 계약은 처음부터 무효이다. 그러나 그러한 목적은 단순히 매매계약을 체결하였다는 것만으로는 알기 어렵다. 그 가장 뚜렷한 징표는 토지거래허가를 회피하는 방법으로 증여계약 또는 매매계약이 체결되고 매수인 또는 최종 매수인 앞으로 이전등기가 마쳐지는 것이다. 한편 그와 같은 거래와 이전등기가 마쳐졌다고 하더라도, 이미 매도인이 수수하였던 매매대금을 매수인에게 반환하여 원상회복한 경우에는, 매도인이 종국적으로 양도차익을 보유하고 있지 아니하므로 굳이 양도소득세의 과세대상으로 삼을 이유나 필요가 없다. 다수의견이 최종매수인 앞으로 이전등기가 마쳐져 말소되지 아니하고 남아 있다거나 매수인이 수수한 매매대금도 반환되지 아니하고 보유하고 있다는 사정을 들고 있는 것은 위와 같은 점을 고려한 결과일 뿐이다.
다만 이와 같은 경우 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기가 마쳐지거나 최종 매수인 앞으로 이전등기가 마쳐지기 전까지는 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어진 계약으로서 원상회복되지 아니하리라는 점이 뚜렷이 드러난다고 볼 수 없고, 위와 같이 이전등기가 마쳐짐으로써 비로소 양도소득세의 납세의무가 확정된다고 볼 수 있으므로 위 시점까지는 구 소득세법 제110조 제1항 소정의 과세표준확정신고의무가 없고, 그 후 이전등기가 경료된 다음 연도 5월 1일부터 5월 31일까지 구 소득세법 제110조 제1항 소정의 과세표준확정신고를 하여야 하며, 양도소득세 부과의 제척기간은 그 다음날부터 진행한다고 보아야 할 것이다. 이 경우의 매매 등 계약은 처음부터 무효이고 토지거래허가를 받을 것을 예정하고 있는 것이 아니므로 토지거래허가일을 기준으로 하여 양도소득 과세표준의 예정신고 및 확정신고일을 정하고 있는 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서, 제110조 제1항 괄호 부분의 규정은 여기에 적용될 수 있는 것이 아니다.
다. 다수의견이 예외적으로 양도소득세의 과세대상이라고 본 두 경우에 일단 양도소득세가 과세된 후 어떤 사유로든지 매매대금 등을 상대방에게 반환하여 원상회복한 때의 구제수단이 문제될 수 있다. 그러나 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제45조의2 제2항은 ‘과세표준신고서를 법정기간 내에 제출한 자 또는 국세의 과세표준 및 세액의 결정을 받은 자는 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 발생한 때에는 그 사유가 발생한 것을 안 날부터 2월 이내에 결정 또는 경정을 청구할 수 있다’고 규정하고, 그 제5호의 위임을 받은 구 국세기본법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22038호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제25조의2 제2호는 “최초의 신고·결정 또는 경정에 있어서 과세표준 및 세액의 계산근거가 된 거래 또는 행위 등의 효력에 관계되는 계약이 해제권의 행사에 의하여 해제되거나 당해 계약의 성립 후 발생한 부득이한 사유로 인하여 해제되거나 취소된 때”를, 제4호는 “기타 제1호 내지 제3호에 준하는 사유에 해당하는 때”를 각 규정하고 있으므로, 그 제4호가 적용되어 경정을 청구할 수 있는 것으로 보아도 좋을 것이다.
4. 대법관 안대희의 다수의견에 대한 보충의견
기본적으로 대법관 김능환의 보충의견에 찬동하면서, 다음과 같은 의견을 덧붙이고자 한다.
가. 소득세법은 개인의 소득이라는 경제적 현상에 착안하여 담세력이 있다고 보여지는 것에 과세하는 데 그 근본취지가 있다고 할 것이므로 과세소득은 경제적 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 이를 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 족하고 그 소득을 얻게 된 원인관계에 대한 법률적 평가가 반드시 적법하고 유효한 것이어야 하는 것은 아니다. 종래 대법원은 법인소득·사업소득·이자소득 등에서는 법률적으로 하자 있는 행위에 의하여 얻은 수입, 이른바 위법소득도 이를 일관되게 과세대상이라고 보아 왔다. 이자제한법 소정의 제한이율을 초과하는 이자, 손해금이라도 현실로 지급된 때에는 과세의 대상이 되는 이자소득을 구성하고( 대법원 1985. 7. 23. 선고 85누323 판결), 사법상 유효한 매매계약에 기한 수입뿐 아니라 사법상 무효인 매매계약에 기한 수입도 사업소득에 포함된다( 대법원 1979. 8. 28. 선고 79누188 판결)고 하는 등 민사법상 무효인 위법소득도 과세소득으로 인정하여 왔다. 또한 미국의 경우 법에서 예외 또는 배제되는 소득의 유형을 두고 있지 않는 한, 일반적으로 위법소득도 과세소득으로 인정되고 있고, 일본의 판례도 위법소득에 대한 과세를 긍정하고 있는 등 다수의 외국에서도 동일한 입장에 있다. 따라서 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 대한 매매계약이 그 허가를 배제 또는 잠탈하려는 것이어서 사법상 무효라고 하더라도 경제적인 측면에서 보아 현실로 이득을 지배·관리하면서 향수하고 있어 담세력이 있는 것으로 판단되면 그에 대한 양도소득세를 과세하여야 한다고 보는 것이 법체계의 정합성과 논리적 일관성을 유지하는 것이다.
나. 양도소득에 관하여 양도행위가 무효로 되거나 취소된 경우 매매대금이 양도인에게 지급되었다 하여도 자산의 사실상 이전이 있다거나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없어 양도소득세를 부과할 수 없다는 종래의 판례는, 무효인 거래행위에 대하여 과세가 이루어진 이후에 원상회복으로 소득을 상실한 경우 그 하자가 중대하고 명백함을 증명하여 부당이득의 법리에 따라 세액의 반환청구를 구하는 방법 외에는 마땅한 구제수단이 없어 거래당사자에게 가혹한 결과를 초래할 수도 있다는 점이 고려된 것이라고 생각된다. 그러나 1994. 12. 22. 개정된 구 국세기본법 제45조의2로 경정청구제도가 신설된 이후에는 신고납부 또는 부과처분 후 무효에 따른 원상회복이 되어 소득을 상실한 경우 구 국세기본법 제45조의2 제2항 소정의 후발적 경정청구사유에 해당한다고 볼 수 있을 것이므로 종래의 판례 법리를 굳이 고집할 필요는 없을 것이다.
다. 구 소득세법 제105조 제1항 제1호 단서 및 제110조 제1항 괄호 부분은 토지거래허가를 받은 이후에 양도소득 과세표준에 대한 예정신고 및 확정신고를 하도록 규정하고 있다. 위 규정은 문언상 토지거래허가가 있는 경우에 한하여 적용되는 것을 명백히 하고 있고, 당초부터 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 계약을 체결하는 경우에는 위 규정이 적용된다고 볼 수 없으므로 이를 근거로 다수의견이 드는 두 경우에 양도소득세의 과세대상이 아니라고 보는 논거는 성립되기 어렵다.
라. 무엇보다도 반대의견에 의하면 법을 준수한 경우에는 세금을 납부하여야 하고 법을 침탈한 경우에는 세금을 납부하지 않아도 되는 결과를 초래하게 되어 균형이 맞지 않고 조세정의에도 반한다. “누구도 자신의 잘못으로부터 이득을 취할 수 없다.”는 법언에 비추어 보더라도 다수의견은 정당하다고 할 것이다.
5. 대법관 이인복, 대법관 이상훈의 반대의견에 대한 보충의견
가. 다수의견은, 매매 등 계약이 위법 내지 탈법적인 것이어서 무효이지만 당사자 사이에서는 매매대금 등이 수수되고 매도인 등이 이를 그대로 보유하고 있어 종국적으로 경제적 이익이 매도인 등에게 귀속되었다고 볼 수 있는데도 그 매매 등 계약이 법률상 무효라는 이유로 그 양도차익에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다고 하는 것은 그 매도인 등으로 하여금 과세 없는 양도차익을 향유하게 하는 결과로 되어 조세정의와 형평에 심히 어긋난다고 보고, 따라서 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 토지거래허가를 배제하거나 잠탈할 목적으로 이루어져 무효인 경우에는 이를 양도소득세 과세대상이 되는 자산의 양도에 해당하는 것으로 보아야 한다고 한다. 그러면서 다수의견은, 그 과세대상을 ① 매매가 아닌 증여가 이루어진 것으로 가장하여 매수인 앞으로 증여를 원인으로 한 이전등기까지 마친 경우, ② 매매에 따른 토지거래허가를 받지 않고 등기도 이전하지 않은 채 그 토지를 제3자에게 전매하여 그 매매대금을 수수하고서도 최초의 매도인이 제3자에게 직접 매도한 것처럼 매매계약서를 작성하고 그에 따른 토지거래허가를 받아 이전등기까지 마친 경우로서, 그 이전등기가 말소되지 않은 채 남아 있고 매도인 또는 중간의 매도인이 수수한 매매대금도 매수인 또는 제3자에게 반환하지 않고 그대로 보유하고 있는 때로 한정하고 있다.
이러한 다수의견은, 스스로 조세정의와 형평에 비추어 부당하다고 본 종전 대법원 판례의 태도, 즉 매매 등 계약이 위법 내지 탈법적인 것이어서 당초부터 무효인 경우에는 당사자 사이에서 매매대금 등이 수수되었다고 하더라도 그에 대하여 양도소득세를 부과할 수 없다는 견해를 비판하면서도, 다른 한편으로는 오히려 이를 원칙적으로는 정당하다고 수긍한 채, 단지 위와 같은 경우 중 일부에 해당하는 앞서 본 두 경우를 따로 떼어 그 경우에만 구 소득세법상의 ‘자산의 양도’에 해당하고 그에 따른 소득에 대하여 양도소득세를 부과하여야 한다고 보는 것이라고 할 수 있다. 이는 종전의 대법원 판례를 전면적으로 폐기·변경하는 데 따른 부담을 덜고 명확성 결여 등의 시비를 피하기 위한 선택으로 보이기는 하나, 아래에서 보는 바와 같이 그 실질은 법원에 의한 과세요건 및 과세장애사유의 창설이나 다름없어 조세법규의 해석론으로는 수긍할 수 없다.
나. 다수의견이 양도소득세의 과세대상으로 드는 두 경우는 그 요소를 나누어 살펴보면 ‘등기의 이전’과 ‘매매대금의 보유’의 두 가지로 구성되어 있음을 알 수 있다.
(1) 먼저 ‘등기의 이전’의 점과 관련하여, 다수의견도 원칙으로서 긍정하고 있는 바와 같이 등기의 원인이 되는 매매 등이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되어 소급적으로 효력을 상실한 경우에는 자산의 양도가 있다고 볼 수 없다고 전제한다면, 매매 등 원인행위와 분리하여 그 자체로서는 권리이전의 실질을 형성한다고 볼 수 없는 등기의 이전이 이루어졌다고 하여 자산의 양도가 있다고 볼 수 없고, 나아가 등기가 이전된 것 가운데 다시 국토계획법상의 토지거래허가구역 내의 토지에 관한 매매계약이 무효인 경우로서 증여를 가장하거나 최초 매도인으로부터 제3자에게 직접 매도된 것으로 가장하여 이전등기를 마친 경우에만 자산의 양도로서 실질을 갖추었다고 볼 근거는 더욱 없다.
만일 다수의견이 매매 등이 처음부터 무효이거나 나중에 취소되어 소급적으로 효력을 상실한 경우에도 일단 매매 등의 행위가 있었던 이상 세법상으로는 자산의 양도에 해당한다고 보는 것이라면, 그 견해의 당부는 별론으로 하고 이는 법률의 해석에 해당한다고 볼 수 있을 것이다. 그러나 위와 같은 경우 세법상으로도 ‘원칙적으로’ 자산의 양도에 해당하지 않는다고 해석하면서, 그 중 특정한 경우에는 조세정의와 형평에 비추어 예외적으로 양도소득세를 부과할 수 있어야 한다고 하고, 그러한 예외적인 경우에 관한 양도소득세 부과의 요건을 판례의 형태로 제시하는 것은 조세법규의 해석이 아닌 과세요건의 창설에 해당한다고 보지 않을 수 없다. 이러한 판례를 통한 과세요건의 창설이 조세법률주의의 원칙에 비추어 허용될 수 없음은 두말할 나위가 없다.
(2) 다음으로 ‘매매대금의 보유’의 점과 관련하여, 양도소득세가 자산의 양도 및 그에 따른 소득의 발생을 과세대상으로 하는 것이라면 원칙적으로 매매대금을 수령함으로써 과세요건은 완성되고 그 매매대금을 보유하고 있는지는 조세채무의 성립에 직접 영향을 줄 수 없는 것이다. 따라서 이는 양도소득세의 과세요건인 ‘자산의 양도’ 유무에 관한 기준이 될 수 없고, 단지 과세요건의 충족에 따른 조세채무의 성립 후 어떠한 사정으로 그 기초가 상실된 경우 이를 과세처분에 장애가 되는 사유로 볼 것인지의 문제에 불과하다고 할 것이다. 결국 다수의견은 실질적으로 ‘매매대금의 보유’가 아닌 ‘매매대금의 반환·상실 등 미보유’를 과세장애사유로 들고 있는 것이나 다름없는데, 법원이 조세법규가 예정하고 있지 않은 과세장애사유를 판례의 형태로 설정하는 것도 조세법률주의의 원칙상 허용될 수 없음은 마찬가지이다.
다. 한편 다수의견에 따른 대법원 판례의 변경과 관련하여 형사법적 고려도 하지 않을 수 없다. 조세법규는 조세범처벌법 및 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 관련 규정을 통하여 형벌법규와 직접적으로 연관되는데, 다수의견에 따른 과세요건의 창설 및 과세장애사유의 설정은 형벌에 관련된 구성요건을 창설하는 것이나 다름없는 결과에 이를 수 있다. 더욱이 형벌법규에 관한 대법원 판례의 변경에 소급효가 배제된다고 보기 어려운 점까지 고려하면, 위와 같은 판례변경을 통한 구성요건의 보장적 기능에 대한 위협은 매우 현실적이고 심각하다.
물론 법률 규정이 명확하고 일의적이어서 달리 해석할 여지가 없다면 위와 같은 고려보다도 법원의 올바른 법령해석에 관한 책무가 우선할 수밖에 없겠지만, 종전 대법원 판례의 태도가 법률 해석으로서 잘못되었다고 보기 어려운데도 그 해석에 따른 결과가 사회적·경제적으로 타당하지 않다는 정책적 고려에서 판례를 변경하고자 하는 것이라면, 그리고 그것이 과세요건을 확장하고 나아가 국민에 대한 형사처벌의 범위까지 소급적으로 확대하는 것이 된다면, 이는 결코 바람직한 법률해석의 태도라고 볼 수 없다.
라. 다수의견이 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하여 부당한 이득을 얻는 행위에 대해 양도소득세를 부과할 수 있도록 함으로써 형평과 조세정의를 구현하고자 하는 뜻을 이해하지 못하는 것은 아니다. 그리고 반대의견의 취지가 위법소득에 대한 일반적인 과세가능성을 부정하자는 것도 아니다. 다만 대법원이 그동안 이 사건과 같은 경우에 매매계약이 무효인 이상 그 매매대금이 양도인에게 지급되었다고 하더라도 양도소득세 과세대상인 자산의 양도나 자산의 양도로 인한 소득이 있다고 볼 수 없다는 태도를 견지하여 왔음에도 불구하고 이제 와서 위와 같은 종전의 판례를 변경하면서, 그것도 다른 경우와 합리적 이유에서 구분되지 않는 위 두 경우만을 분리하여 양도소득세 과세대상으로 정하는 것은 토지거래허가를 배제 또는 잠탈하려는 행위를 억제한다는 정책적 당위에는 다소 도움이 될지 모르겠으나 조세법규의 해석론으로는 타당하지 않고 법적 안정성도 해치는 것이라고 생각한다.
이상과 같은 점에서도 다수의견이 부당하므로 반대의견을 보충하여 그 이유를 밝혀 둔다.


Context: A는 P㈜의 대표이사로, 2012년 경에 울산 울주군에 위치한 아파트 및 상가 등을 포함한 부동산 사업인 'R 사업'을 추진하게 되었습니다. 이 과정에서 A는 R 사업에 필요한 자금을 마련하기 위해 현금 유동성이 좋은 상조회사를 인수할 계획을 세웁니다. 이에 따라,  A는 피해자 회사의 대주주였던 W로부터 피해자 회사를 인수하고, 이 회사의 자금을 R 사업 등에 사용합니다. A와 C(사내이사), 그리고 다른 공범들은 피해자 회사의 자금을 여러 차례에 걸쳐 횡령했습니다. 이러한 횡령은 크게 5가지로 나누어 볼 수 있으며, 각각 43억원, 65억원, 15억 2,400만원, 29억원, 그리고 7억 5,000만원에 달하는 자금을 불법적으로 돌려막기하고, R 사업에 투입하거나 개인적으로 사용하는 등의 방법으로 횡령했습니다. A는 자신이 직접 이러한 행위에 관여하지 않았다고 주장하며, 특히 C나 다른 공범들에 의한 것이며, 이들로부터 사후보고만 받았다고 주장합니다. 그러나 법원은 A가 C 및 다른 공범들과의 수시로의 전화통화, 횡령된 자금의 사용 목적 등을 고려할 때, 이들의 행위에 공모하고 가담한 것으로 보았습니다. C 또한 자신은 단지  A의 지시에 따라 행동했을 뿐, 횡령에 공모하거나 가담한 것은 아니라고 주장했습니다. 그러나 법원은 C가 피해자 회사의 대표이사 자격으로 해당 범행에 필요한 계약서에 서명하는 등, 범행의 주요 실행행위에 관여했음을 인정했습니다. C의 별도 범죄 행위로, 주식회사외부감사 및 자본시장과금융투자업에 관한 법률 위반도 있었습니다. 이는 유가증권시장 상장법인인 ㈜AU의 대표이사로 재직하면서 거짓 재무제표를 작성·공시한 것입니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

1. 국선변호인과 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 배임의 점과 허위공시의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표권 남용에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 공소외인에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 피해자 회사 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 공소외인은 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인의 위 질권설정행위를 피해자 회사에 대한 배임행위로 인정하는 한편, 예금인출동의행위를 피고인 자신이 행한 예금인출행위와 동시하여 피해자 회사에 대한 횡령행위로 인정하면서 위 배임죄와 횡령죄는 각각 별개로 성립한다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 민법 제353조에 의하면, 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 따라서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그런데도 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심이 이 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 이상 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

피고인은 2008. 11. 21. 서울고등법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(공동공갈)죄 등으로 징역 1년6월을 선고받아, 2009. 6. 12. 통영구치소에서 그 형의 집행을 종료하였다. 피고인은 2011. 3. 28. 공소외 3 주식회사(이하 “ 공소외 3 회사”라고 한다)의 전 대표이사 공소외 2로부터 145억 원을 지급하는 조건으로 공소외 3 회사의 주식 2,151,191주, 지분율 17.97% 상당 및 경영권을 양수하고, 2011. 4. 7.부터 공소외 3 회사의 대표이사로 재직하면서 공소외 3 회사의 영업, 인사, 재무와 관련한 최종의사결정을 하는 사람이다.
1. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)
피고인은 피해자 공소외 3 회사의 대표이사로서 공소외 3 회사 소유의 자금을 회사의 이익을 위하여 사용하여야 하는 업무상 임무가 있었다.
피고인은 2011. 4. 7. 서울 중구 (이하 생략)에 있는 SC제일은행 ○○○지점에서 공소외 3 회사의 전 대표이사 공소외 2에게 주식 및 경영권 인수대금 145억 원 중 중도금 60억 원을 지급하기 위하여 개인적으로 사채업자 공소외 1로부터 3개월 후 변제하는 조건으로 60억 원을 차용하였는바, 위 공소외 1이 현금 담보를 요구하자 같은 일시, 장소에서 위 공소외 1에게 공소외 3 회사 명의의 SC제일은행 통장에 입금되어 있는 정기예금 60억 원에 대해 질권을 설정하여 주었다.
이로써 피고인은 공소외 1에게 질권설정액 60억 원 상당의 재산상 이익을 취득하게 하고 위 공소외 3 회사에 동액 상당의 손해를 가하였다.
2. 자본시장과금융투자업에관한법률위반(허위공시)
누구든지 주식 등의 대량보유상황보고서 중 주식의 취득 또는 처분일자, 신탁·담보계약의 내용 등 대통령령으로 정하는 중요한 사항에 관하여 거짓의 기재 또는 표시를 하여서는 아니된다.
피고인은 2011. 5. 3. 한국거래소에 “자기자금 등으로 공소외 3 회사 주식 2,151,191주를 취득하였고 주식에 대한 담보계약 등을 체결 사실은 없다”는 내용의 ‘주식 등의 대량보유상황보고서’를 제출하였다.
그러나, 사실 피고인은 2011. 3. 31. 서울 용산구 (이하 생략)에 있는 기업은행 △△△△△지점에서 사채업자 공소외 6으로부터 18억 원을 차용하면서 위 공소외 6에게 공소외 3 회사 주식 1,100,000주를 담보로 제공하였다.
이로써 피고인은 주식 등의 대량보유상황보고서에 담보계약의 내용에 관하여 거짓의 기재를 하였다.
3. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)
피고인은 제1항 기재와 같이 2011. 4. 7. 공소외 3 회사의 전 대표이사 공소외 2에게 주식 및 경영권 인수대금 145억 원 중 중도금 60억 원을 지급하기 위하여 개인적으로 사채업자 공소외 1로부터 3개월 후 변제를 조건으로 60억 원을 차용하였다.
피고인은 2011. 7. 11. 서울 중구 (이하 생략)에 있는 SC제일은행 ○○○지점에서 피해자 공소외 3 회사 소유의 현금 60억 원을 공소외 3 회사 명의의 SC제일은행 계좌에 업무상 보관하던 중, 위 공소외 1에 대한 차용금의 만기가 도래하였음에도 변제를 하지 못하자 그 차용금을 변제하기 위하여 위 SC제일은행 계좌에 입금되어 있는 피해자 공소외 3 회사 소유의 현금을 전액 인출하여 위 공소외 1에게 지급하였다.
이로써 피고인은 피해자 공소외 3 회사 소유의 현금 60억 원을 횡령하였다. 원심이 채용한 증거들에 의하면, 피고인은 C의 대표이사로서 원심 판시 제1항 기재와 같이 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 E에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 C 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 질권자인 E는 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실이 인정된다.

1. 피고인은 공소외 3 회사의 실제 인수주체는 공소외 10과 공소외 4이므로, 자신은 배임죄와 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 주장한다. 2. 피고인은 2011. 3. 31. 공소외 2에게 주식 및 경영권 양도대금 60억 원이 지급되었고, 같은 날 공소외 3 회사의 예금 60억 원에 대하여 질권이 설정되었으므로, 이미 배임행위는 2011. 3. 31. 이루어졌고 판시 배임죄나 횡령죄는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 주장한다. 3. 피고인은 공소외 6에게 주식을 담보로 제공한 사실을 알지 못하였다는 취지로 주장한다.


Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

1. 국선변호인과 피고인의 상고이유를 함께 판단한다.
원심판결 이유와 원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실 중 배임의 점과 허위공시의 점을 모두 유죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 대표권 남용에 관한 법리를 오해한 위법 등이 없다.
2. 직권으로 판단한다.
원심이 유지한 제1심판결의 채용 증거들에 의하면, 피고인은 피해자 회사의 대표이사로서 2011. 4. 7. 자신의 채권자인 공소외인에게 차용금 60억 원에 대한 담보로 피해자 회사 명의의 정기예금 60억 원에 질권을 설정하여 준 사실, 공소외인은 위 차용금과 정기예금의 변제기가 모두 도래한 이후인 2011. 7. 11. 피고인의 동의하에 위 정기예금 계좌에 입금되어 있던 60억 원을 전액 인출한 사실을 알 수 있는바, 제1심은 피고인의 위 질권설정행위를 피해자 회사에 대한 배임행위로 인정하는 한편, 예금인출동의행위를 피고인 자신이 행한 예금인출행위와 동시하여 피해자 회사에 대한 횡령행위로 인정하면서 위 배임죄와 횡령죄는 각각 별개로 성립한다고 판단하였고, 원심은 제1심판결을 그대로 유지하였다.
그러나 민법 제353조에 의하면, 질권자는 질권의 목적이 된 채권을 직접 청구할 수 있으므로, 피고인의 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 사후조처에 불과하여 새로운 법익의 침해를 수반하지 않는 이른바 불가벌적 사후행위에 해당하고, 따라서 별도의 횡령죄를 구성하지 않는다고 할 것이다.
그런데도 피고인에 대하여 질권설정으로 인한 배임죄와 별도로 예금인출로 인한 횡령죄까지 성립한다고 판단한 원심판결에는 불가벌적 사후행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 부분은 파기를 면할 수 없는바, 원심이 이 부분을 피고인의 나머지 범죄사실과 실체적 경합범의 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고한 이상 원심판결 전부를 파기할 수밖에 없다.
3. 결론
그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.


Context:
A회사는 2XXX년 건축공사업을 운영하면서 회생절차를 개시한 회사로, 현재 회생절차가 진행 중이며, 회생채무자 주식회사 선진종합개발 관리인, B는 선진종합개발의 관리인으로서 대리권을 가지고 있습니다. C 회사는 건물을 신축하고 분양하는 사업을 시행했으며, 이 사업을 위해 A회사와 공사 도급 계약을 체결했습니다. 해당 계약에 따라 공사를 진행하던 중, 2XXX년 4월경 공사를 중단하고, A회사는 C회사에 대한 미지급 공사대금채권을 담보로 이 사건 건물을 점유하게 되었습니다.
N지방법원을 통해 미지급 공사대금에 대한 소송을 제기하여 승소 판결을 받았으나, 이후 R부동산신탁을 통한 공매 절차로 이 사건 건물이 매각되었습니다. 피고는 이 공매절차에서 이 사건 공사부지와 건물을 매수하고, 소유권이전등기까지 마쳤습니다. 이 사건 건물에서 추가 공사를 시행하려는 피고의 시도에 대해, B는 유치권 방해 금지 가처분 신청을 통해 이 사건 건물에 대한 점유를 지키려 하였으며, 법원은 B의 신청을 인용하였습니다. 그럼에도 불구하고, 피고는 B의 유치권 주장을 인정하지 않고 점유를 침탈하려 시도하였습니다. 이에 반해, 피고는 B의 점유가 불법이며, 유치권이 성립하지 않는다고 주장합니다. 또한, A회사가 과거 사상농협에 대해 유치권 포기각서를 제출한 사실을 들어 유치권 포기가 피고에게도 효력이 있다고 주장합니다.
이러한 상황 속에서 B는 A회사를 대표해 이 사건 건물에 대한 B의 유치권이 존재함을 확인받고자 상고하였습니다. C회사에 대한 미지급 공사대금채권을 피보전권리로 하는 유치권에 근거하여, 피고에 의한 점유 침탈에 대해 법적 구제를 추구하는 것입니다. B는 선진종합개발이 이 사건 건물을 적법하게 점유하고 있었으며, 피고는 이 점유를 부당하게 방해하고 있음을 주장합니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2010. 3. 12. 법률 제10066호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항은 “ 금융산업 구조개선법 제14조 제2항의 규정에 의한 계약이전의 결정이 있는 경우 그 결정내용에 포함된 계약에 의한 부실금융기관의 권리와 의무는 그 결정이 있은 때에 계약이전을 받는 금융기관이 이를 승계한다. 다만, 계약이전의 대상이 되는 계약에 의한 채권을 피담보채권으로 하는 저당권이 있는 경우 그 저당권은 제2항의 규정에 의한 공고가 있은 때에 인수금융기관이 이를 취득한다.”라고 규정하고 있고, 계약이전결정이 내려진 경우 어떤 범위에서 권리의무가 이전되는지는 계약이전결정서에서 정하고 있는 바에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 규정이 불분명하여 그 문언만으로는 그 범위를 정확하게 알 수 없는 경우에는 계약이전결정을 하게 된 취지와 경위, 이전되는 계약에 관련된 당사자 사이의 공평한 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 한마음상호저축은행이 2003. 12. 26. 칠성산업개발 주식회사에게 합계 40억 원을 대출하여 준 후, 위 대출금채무를 담보하기 위하여 칠성산업개발 주식회사 소유의 이 사건 집합건물에 관하여 그 명의의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 이 사건 집합건물의 신축공사와 관련하여 칠성산업개발 주식회사에 대하여 공사대금채권을 가지고 이 사건 집합건물 중 일부인 이 사건 각 구분건물을 점유하고 있던 피고들과 사이에, 2005. 7. 1.경 이 사건 각 구분건물의 분양을 통해 피고들의 채권을 회수하기 위하여 피고들을 포함한 칠성산업개발 주식회사의 채권단이 3개월 동안 한시적으로 이 사건 각 구분건물을 분양할 수 있도록 하되, 3개월 내에 분양되지 않은 호실에 대하여는 채권단이 유치권 행사를 포기하기로 한다는 내용의 이 사건 합의를 한 사실, 그 후 원고는 2005. 7. 22. 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 주식회사 한마음상호저축은행으로부터 칠성산업개발 주식회사에 대한 대출금채권과 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권 및 각 권리 발생의 기초가 되는 계약상의 지위를 양도받은 사실을 인정한 다음, 계약이전결정에 따라 이 사건 합의의 효력이 원고에게도 미침을 전제로 이 사건 합의에서 정한 유예기간 3개월이 지났으므로 피고들의 이 사건 각 구분건물에 관한 유치권은 소멸되었다고 주장하며 그 부존재 확인을 구하는 원고의 청구에 대하여, 계약이전결정의 취지 및 이 사건 합의가 이루어진 경위 및 합의 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 합의는 주식회사 한마음상호저축은행이 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권자의 지위에서 피고들을 비롯한 칠성산업개발 주식회사의 채권단과 사이에 위 근저당권의 구체적인 실행 또는 근저당채권의 회수방안 및 채권단의 유치권 행사 또는 포기에 관하여 합의한 것으로 보일 뿐, 위 근저당권 자체나 위 근저당권 발생의 기초가 되는 계약상의 지위에 관한 합의라고 보기는 어려워 이 사건 합의의 효력이 인수금융기관인 원고에게 미치지 않는다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 계약이전결정의 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면, 원고가 ‘피고들의 칠성산업개발 주식회사에 대한 공사대금채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다’고 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하였음은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그러나, 기록에 의하면, 피고들의 칠성산업개발 주식회사에 대한 공사대금채권의 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7이 채무자인 칠성산업개발 주식회사를 상대로 지급명령을 신청하여 그에 따라 발령된 지급명령이 2006. 1. 17. 확정됨으로써 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7의 위 공사대금채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 사실도 알 수 있으므로, 결국 원고의 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7에 대한 소멸시효 완성 주장은 배척될 것임이 명백하고, 따라서 원심이 원고의 위 피고들에 대한 소멸시효 완성 주장에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없어서 위 피고들에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면, 원심판결 중 피고 4, 5, 6에 대한 부분에 한하여 원고의 소멸시효 완성 주장에 대한 판단을 누락함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 피고 4, 5, 6에 대한 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 4, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7에 대한 상고를 모두 기각하고, 위 기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원고(주식회사 부산솔로몬상호저축은행)

취지를 종합하여 인정할 수 있다.
가. 주식회사 ○○상호저축은행(이하 '○○상호저축은행'이라 한다)은 2003. 12. 26. ○○산업개발 주식회사(이하 '○○산업개발'이라 한다)에게 합계 40억 원을 대출하여 주었다.나. ○○산업개발은 이 사건 각 구분건물이 포함된 집합건물인 ○○시 ○○구 ○○동 ○○-○○ ○○타운 5층 근린생활시설(이하 '이 사건 집합건물'이라 한다)을 신축한 후, 2004. 3. 3. ○○ 상호저축은행과 사이에 ○○상호저축은행에 대한 위 2003. 12. 26.자 대출금채무를 담보하기 위하여 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권설정계약을 체결한 다음, 2004. 6. 16. 이 사건 각 구분건물에 관하여 ○○상호저축은행 명의의 근저당권 설정 등기를 경료하여 주었다.
다. 피고들은 이 사건 집합건물 신축공사와 관련하여 ○○산업개발에 대하여 공사대금채권을 가지고 이 사건 각 구분건물을 점유하고 있었는데, 2005. 7. 1.경 이 사건 각 구분 건물의 분양을 통해 피고들의 채권을 회수하기 위하여 ○○상호저축은행과 사이에 "피고들을 포함한 ○○산업개발의 채권단은 2005. 7. 1.로부터 3개월 동안 한시적으로이 사건 각 구분건물을 분양하여, 그 분양대금을 ○○상호저축은행과 배분한다. 피고들을 포함한 ○○산업개발의 채권단은 이 사건 각 구분건물 중 위 3개월 내에 분양되지 않은 호실에 대하여는 유치권 행사 등 ○○산업개발 채권단으로서의 모든 권리를 포기하고, ○○상호저축은행에 대하여 어떠한 권리 주장도 하지 않기로 한다."는 내용의 합의(이하 '이 사건 합의'라 한다)를 하였다.
라. 한편, 원고는 2005. 7. 22. 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 ○○상호저축은행으로부터 ○○산업개발에 대한 대출금채권과 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권 및 각 권리 발생의 기초가 되는 계약상의 지위를 양도받은 후, 2005. 7. 22. 수원지방법원 안산지원 2005타경26911호로 별지 목록 제38 내지 40항 기재 각 부동산에 관하여, 2005. 7. 25. 같은 법원 2005타경26898호로 별지 목록 제7항 기재 부동산에 관하여, 2005. 7. 27. 같은 법원 2005타경26928호로 별지 목록 제21 내지 24항 기재 각 부동산에 관하여, 2005. 7. 28. 같은 법원 2005타경26904호로 별지 목록 제5, 6항 기재각 부동산에 관하여 ○○상호저축은행 명의로 각 임의경매개시결정을 받았다가, 피고들이 2005. 7월 말경 원고에게 이 사건 합의상의 기한유예약정을 들어 위 각 임의경매 신청에 대하여 항의하자, 원고는 2005. 8. 11.경 위 각 임의경매신청을 취하하였다.
마. 그 후 이 사건 각 구분건물은 이 사건 합의일로부터 3개월이 지나도록 전혀 분양되지 아니하였고, 원고는 2006. 1. 11. 수원지방법원 안산지원 2005타경51610호로 별지 목록 제1 내지 4항, 제8 내지 20항, 제25 내지 40항 기재 각 부동산을 포함한 이 사건 집합건물의 35개 구분건물에 관하여 임의경매개시결정을 받았는데, 피고 주식회사 ○○엔지니어링, 피고 주식회사 ○○이앤지는 위 임의경매절차에서 각 유치권 신고를 하였다.

원고는 "이 사건 합의의 효력은 원고에게도 미치는바, 이 사건 합의상의 유예기간 3개월이 지났으므로 피고들의 이 사건 각 구분건물에 관한 유치권은 포기로 소멸되었다. 그렇지 않다고 하더라도 피고들은 이 사건 각 구분건물을 점유하지 않고 있으므로 유치권은 소멸되었다."고 주장하며 유치권 부존재 확인을 구하고 있다.
피고들은 "이 사건 합의의 효력이 금융감독위원회의 계약이 전결정에 따라 ○○상호저축은행의 ○○산업개발에 대한 대출금채권 및 그 담보권에 관한 지위를 이전받은 것에 불과한 원고에게는 미치지 않는다. 설령 이 사건 합의의 효력이 원고에게 미친다고 하더라도, 원고는 이 사건 합의에 기한 임의경매절차 개시에 관한 기한유예약정을 어긴 채 이 사건 각 구분건물 중 일부 호실에 대하여 임의경매를 신청하였고, 이로 인하여 피고들의 이 사건 각 구분건물에 대한 분양업무에 큰 지장이 초래되었으므로, 이 사건 합의는 그 효력을 상실하였다. 나아가 피고들은 이 사건 각 구분건물을 점유하고 있다."는 취지로 주장하고 있다.


Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 판단한다.
1. 상고이유 제1, 2점에 대하여
구 금융산업의 구조개선에 관한 법률(2010. 3. 12. 법률 제10066호로 개정되기 전의 것) 제14조의2 제1항은 “ 금융산업 구조개선법 제14조 제2항의 규정에 의한 계약이전의 결정이 있는 경우 그 결정내용에 포함된 계약에 의한 부실금융기관의 권리와 의무는 그 결정이 있은 때에 계약이전을 받는 금융기관이 이를 승계한다. 다만, 계약이전의 대상이 되는 계약에 의한 채권을 피담보채권으로 하는 저당권이 있는 경우 그 저당권은 제2항의 규정에 의한 공고가 있은 때에 인수금융기관이 이를 취득한다.”라고 규정하고 있고, 계약이전결정이 내려진 경우 어떤 범위에서 권리의무가 이전되는지는 계약이전결정서에서 정하고 있는 바에 따라 판단하여야 할 것이며, 그 규정이 불분명하여 그 문언만으로는 그 범위를 정확하게 알 수 없는 경우에는 계약이전결정을 하게 된 취지와 경위, 이전되는 계약에 관련된 당사자 사이의 공평한 결과 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다( 대법원 2005. 10. 27. 선고 2003다66691 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 주식회사 한마음상호저축은행이 2003. 12. 26. 칠성산업개발 주식회사에게 합계 40억 원을 대출하여 준 후, 위 대출금채무를 담보하기 위하여 칠성산업개발 주식회사 소유의 이 사건 집합건물에 관하여 그 명의의 근저당권설정등기를 경료하였는데, 이 사건 집합건물의 신축공사와 관련하여 칠성산업개발 주식회사에 대하여 공사대금채권을 가지고 이 사건 집합건물 중 일부인 이 사건 각 구분건물을 점유하고 있던 피고들과 사이에, 2005. 7. 1.경 이 사건 각 구분건물의 분양을 통해 피고들의 채권을 회수하기 위하여 피고들을 포함한 칠성산업개발 주식회사의 채권단이 3개월 동안 한시적으로 이 사건 각 구분건물을 분양할 수 있도록 하되, 3개월 내에 분양되지 않은 호실에 대하여는 채권단이 유치권 행사를 포기하기로 한다는 내용의 이 사건 합의를 한 사실, 그 후 원고는 2005. 7. 22. 금융감독위원회의 계약이전결정에 따라 주식회사 한마음상호저축은행으로부터 칠성산업개발 주식회사에 대한 대출금채권과 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권 및 각 권리 발생의 기초가 되는 계약상의 지위를 양도받은 사실을 인정한 다음, 계약이전결정에 따라 이 사건 합의의 효력이 원고에게도 미침을 전제로 이 사건 합의에서 정한 유예기간 3개월이 지났으므로 피고들의 이 사건 각 구분건물에 관한 유치권은 소멸되었다고 주장하며 그 부존재 확인을 구하는 원고의 청구에 대하여, 계약이전결정의 취지 및 이 사건 합의가 이루어진 경위 및 합의 내용 등을 종합하여 보면, 이 사건 합의는 주식회사 한마음상호저축은행이 이 사건 각 구분건물에 관한 근저당권자의 지위에서 피고들을 비롯한 칠성산업개발 주식회사의 채권단과 사이에 위 근저당권의 구체적인 실행 또는 근저당채권의 회수방안 및 채권단의 유치권 행사 또는 포기에 관하여 합의한 것으로 보일 뿐, 위 근저당권 자체나 위 근저당권 발생의 기초가 되는 계약상의 지위에 관한 합의라고 보기는 어려워 이 사건 합의의 효력이 인수금융기관인 원고에게 미치지 않는다는 이유로 이를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 계약이전결정의 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 상고이유 제3점에 대하여
기록에 의하면, 원고가 ‘피고들의 칠성산업개발 주식회사에 대한 공사대금채권은 소멸시효의 완성으로 소멸하였다’고 주장하였음에도 불구하고 원심이 이에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 원고의 피고들에 대한 청구를 기각하였음은 상고이유에서 지적하는 바와 같다.
그러나, 기록에 의하면, 피고들의 칠성산업개발 주식회사에 대한 공사대금채권의 소멸시효기간이 경과하기 전에 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7이 채무자인 칠성산업개발 주식회사를 상대로 지급명령을 신청하여 그에 따라 발령된 지급명령이 2006. 1. 17. 확정됨으로써 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7의 위 공사대금채권의 소멸시효기간이 10년으로 연장된 사실도 알 수 있으므로, 결국 원고의 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7에 대한 소멸시효 완성 주장은 배척될 것임이 명백하고, 따라서 원심이 원고의 위 피고들에 대한 소멸시효 완성 주장에 관하여 판단하지 아니한 잘못이 있다고 하더라도 이러한 원심의 잘못은 판결 결과에 영향이 없어서 위 피고들에 대한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.
그렇다면, 원심판결 중 피고 4, 5, 6에 대한 부분에 한하여 원고의 소멸시효 완성 주장에 대한 판단을 누락함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 피고 4, 5, 6에 대한 상고이유 중 이 점을 지적하는 부분은 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결 중 피고 4, 5, 6에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 원고의 피고 주식회사 선일엔지니어링, 주식회사 미창이앤지, 피고 3, 7에 대한 상고를 모두 기각하고, 위 기각부분에 대한 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

원고(주식회사 부산솔로몬상호저축은행)


Context:
A, B, F, G는 R병원 앞에서 진행한 옥외집회가 공공의 안녕질서에 위험을 전혀 발생시키지 않는 범위 내에서 이루어졌다고 주장합니다. 이들은 행인들의 통행을 방해하지 않고, 단지 피켓을 들고 서 있거나 유인물을 배부하는 행동만을 하였으며, 이러한 활동은 사회통념상 용인될 수 있는 정당한 행위에 해당하여 위법성이 없다고 강조합니다.
A, B, C, D, E, H는 R병원 내 식당에서의 행위에 대해 정당한 노동조합 활동의 일환으로서, '직원 존중' 캠페인을 통해 병원 측의 집단 괴롭힘 문제에 대해 알리고자 했다고 주장합니다. 이들은 식사시간을 활용하여 평온하게 직원들에게 유인물을 배부하는 것이 사회상규에 위배되지 않으며, 따라서 이러한 노조 활동은 정당한 행위에 해당한다고 말합니다.
이러한 주장을 통해 이들은 집회 및 시위에 관한 법률 위반이나 폭력행위 등 처벌에 관한 법률위반(공동 퇴거 불응)의 혐의로부터 자신들의 행위가 정당했음을 주장하며, 이에 대한 법적 책임에서 벗어나고자 합니다. 이들은 자신들의 활동이 제한적이고 평화로운 방법으로 이루어졌으며, 따라서 공공의 안녕질서나 사회상규에 반하지 않는다는 점을 강조하면서, 이를 통해 법률적 정당성을 주장하고 있습니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 집시법’이라 한다)은 적법한 집회 및 시위를 최대한 보장하고 위법한 시위로부터 국민을 보호함으로써 집회 및 시위의 권리의 보장과 공공의 안녕질서가 적절히 조화되게 함을 목적으로 하는 것으로서( 제1조), 누구든지 폭행·협박 기타의 방법으로 평화적인 집회 또는 시위를 방해하거나 질서를 문란하게 하여서는 아니 된다고 규정하는 한편( 제3조 제1항), 옥외집회 또는 시위를 주최하고자 하는 자는 일정한 사항을 기재한 신고서를 옥외집회 또는 시위의 720시간 전부터 48시간 전에 관할 경찰서장에게 제출하여야 하고( 제6조 제1항), 집회·시위의 신고를 받은 관할경찰관서장은 신고서의 기재사항에 미비한 점이 있다는 것을 안 경우에는 접수증을 교부한 때부터 12시간 이내에 주최자에게 24시간을 기한으로 그 기재사항을 보완할 것을 통고할 수 있으며( 구 집시법 제7조 제1항), 일정한 경우에는 집회 또는 시위의 금지를 주최자에게 통고하거나 교통소통을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 이를 금지하거나 교통질서유지를 위한 조건을 붙여 제한할 수 있도록( 구 집시법 제12조 제1항) 규정하고 있다. 이와 같이 구 집시법이 신고제도를 둔 취지는 신고에 의하여 옥외집회 또는 시위의 성격과 규모 등을 미리 파악함으로써 적법한 옥외집회 또는 시위를 보호하는 한편, 그로 인한 공공의 안녕질서에 대한 위험을 미리 예방하는 등 공공의 안녕질서를 함께 유지하기 위한 조치를 마련하고자 하는 데 있는 것이다( 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도3974 판결 등 참조).
한편, 집회나 시위는 다수인이 공동 목적으로 회합하고 공공장소를 행진하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위로서 그 회합에 참가한 다수인이나 참가하지 아니한 불특정 다수인에게 의견을 전달하기 위하여 어느 정도의 소음이나 통행의 불편 등이 발생할 수밖에 없는 것은 부득이한 것이므로 집회나 시위에 참가하지 아니한 일반 국민도 이를 수인할 의무가 있다고 할 수 있다. 따라서, 그 집회나 시위의 장소, 태양, 내용, 방법 및 그 결과 등에 비추어, 집회나 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소간의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다면, 정당행위로서 위법성이 조각될 수 있다고 할 것이다( 대법원 2004. 10. 15. 선고 2004도4467 판결 등 참조).
2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인들이 울산지역 건설업체 용역직을 중심으로 결성된 건설플랜트 노동조합(이하 ‘울산 플랜트노조’라고 한다)의 조합원 600여 명 등과 함께 2005. 5. 23. 13:00경부터 서울 종로구 동숭동에 있는 마로니에 공원에서 ‘임·단협 성실교섭 촉구 결의대회’를 개최한 후 피켓, 깃발, 현수막 등을 지니고 인근 국제협력단 건물 앞까지 2차선 전 차로를 점거하면서 삼보일배 행진을 하여 차량의 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 이 사건 집회의 참가예정단체로 신고되지 아니하였던 울산 플랜트노조원들이 집단적으로 참석하여 집회참가자의 대다수를 이루었고, 차도의 통행방법으로 삼보일배 행진을 신고하지도 아니하였던 점, 위 삼보일배 행진은 약 700여 명이 이동하는 중에 앞선 100여 명이 30분간에 걸쳐 편도 2차로를 모두 차지하고 이루어진 점 등에 비추어 이 사건 집회신고의 범위를 일탈한 것으로서 정당행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.
3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 점에 비추어 그대로 받아들일 수 없다.
원심이 인정한 사실관계에 의하더라도, 이 사건 집회·시위가 시간 및 장소, 행진이 예정되어 있었다는 점, 참가인원을 3,000명으로 예상한다는 점 등의 신고내용을 벗어나지 않았고, 경찰이 삼보일배 행진을 저지하기 전까지는 이 사건 집회·시위가 어떠한 폭력성도 보이지 않았다는 것이며, 한편 삼보일배 행진은 통상적인 행진에 비해 다소 진행속도가 느려져 다른 사람들의 통행의 불편이 오래 지속된다는 점은 있을 것이나, 삼보일배 행진 자체가 타인에게 혐오감을 주거나 폭력성을 내포한 행위라고 볼 수도 없으므로 위와 같은 사정은 삼보일배 없이 천천히 진행하는 경우와 달리 볼 것이 아니고, 시위시간이 다소 늘어나는 점은 구 집시법의 다른 규정에 의해서 충분히 제한될 수 있는 부분이므로, 특별한 사정이 없는 한 시위주최자나 참가자들이 시위방법의 하나로서 삼보일배의 방식으로 행진하는 것은 표현의 자유의 영역을 벗어나지 않는다고 볼 것인바, 이러한 점들을 앞서 본 법리 및 이 사건에 있어서와 같이 보행자의 통행에 지장을 줄 우려가 있는 기 또는 현수막 등을 휴대한 행렬은 차도의 우측으로 통행할 수 있도록 규정하고 있는 도로교통법 제9조 제1항, 동 시행령 제7조 제5호의 규정, 기록상 관할경찰관서장이 이 사건 시위에 대해 앞서 본 바와 같은 집시법상의 규정에 의해 이를 금지하거나, 조건을 붙여 제한하거나, 신고서 기재사항의 보완을 통고하지도 않은 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 비록 이 사건 집회·시위가 주된 참가단체 등에 있어서 신고내용과 다소 달라진 면이 있다고 하더라도, 이 사건 삼보일배 행진이라는 시위방법 자체에 있어서는 그 장소, 태양, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 앞서 본 바와 같은 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국 피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각된다고 볼 것이다.
그럼에도 불구하고 원심은 위 삼보일배 행진이 정당행위에 해당하지 않는다고 보았으니, 이러한 원심의 판단에는 정당행위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 정당하다.
4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

(1) 민주노총 산하 전국 건설산업노동조합 연맹(이하 건설산업연맹이라 한다)에는 지역별 건설노동조합(건설 현장에서 일하는 일용노동자들이 주된 조직대상임), 건설운송노동조합(건설 현장에 레미콘 등 건설 자재를 운송하는 건설운송노동자들이 주된 조직대상임), 플랜트노동조합(발전소 등 구조물 건축 현장에서 일하는 일용노동자들이 주된 조직대상임) 등을 비롯한 다양한 건설 부문에 종사하는 기업별·지역별·업종별 노동조합이 가입되어 있다.
(2) 전국 건설운송노동조합 덤프연대(이하 덤프연대라 한다)는 건설운송노동조합에, 울산지역 건설플랜트노동조합(이하 울산 플랜트노조라 한다)은 플랜트노동조합 소속인바, 이 사건 당시 피고인들은 건설산업연맹, 경기건설산업노동조합, 전국운송노동조합, 덤프연대, 민주노동당의 간부 또는 조합원이었고, 플랜트노동조합 조합원은 아니었다.
(3) 덤프연대는 2005. 5. 7. 서울특별시지방경찰청장에게 아래와 같은 내용의 옥외집회(시위,행진) 신고를 하였다{2005. 5. 7. 자 정보상황보고, 증제1호증(신고접수증) 참조}.
1. 주최자: 민주노총 건설운송노동조합 덤프연대(의장 피고인 7)
2. 개최일시: 5. 18.∼5. 31.(일출∼일몰)
3. 개최장소(시위, 행진의 진로): 대학로 마로니에 공원
행진: 집회장소(진행방향 2개 차로) → 이화로터리(역방향 2개 차로) → 종로5가·종로3가 로터리(진행방향 2개 차로) → 삼성타워 앞까지 약 2.5㎞
(※ 차도의 통행방법으로 삼보일배 방식을 신고하지는 아니하였음)
4. 참가인원: 3,000명
5. 집회명칭: 덤프노동자 생존권 쟁취 결의대회
6. 집회배경: 부당 과적단속 분쇄, 유류비 보조(면제유 지급), 운반비 현실화 등 덤프노동자들의 생존권을 쟁취
7. 준비물: 플래카드 100개, 피켓 2,000개, 머리띠 5,000개, 앰프 5대 및 스피커, 방송차량
8. 질서유지인: 공소외 1 등 500명
(4) 2004. 1. 설립된 울산 플랜트 노조는 울산 지역 전문 건설업체들을 상대로 노동 3권 보장과 처우 개선을 주장하며 단체교섭을 요구하였으나 거절당하자 2005. 3.경 총파업을 결의한 이후 울산 여러 곳에서 반복하여 도로를 점거하는 등 교통을 방해하는 등 과격한 집회·시위를 하고, 2005. 5. 6.경, 같은 달 17.경에는 쇠파이프, 화염병까지 동원하는 과격한 시위를 계속하였다.
(5) 울산 플랜트노조는 단체교섭의 실질적 당사자인 공소외 2 주식회사와 정부에 대한 항의를 위해 서울로 3박 4일간 상경투쟁을 계획하였고, 그 일정 중에 덤프연대 집회 참가를 포함시킨 후, 2005. 5. 22. 노조 집행부의 연락을 받은 노조원 600여명이 플래카드 등 준비물을 미리 갖추어 상경하였다.
(6) 울산 플랜트노조원 600여명은 2005. 5. 23. 오전 공소외 2 주식회사 본사 건물 앞에서 기자회견을 연 후 11:30경 이 사건 집회장소인 마로니에 공원으로 옮겨 왔고, 피고인들과 같은 덤프연대 및 상급단체의 간부, 민주노동당 당원들, 학생, 기타 사회단체에서도 일부 참석하였다.
(7) 이 사건 집회 당시 사용된 피켓, 깃발과 플래카드는 대부분 울산 플랜트노조가 준비해 온 것으로 울산 플랜트노조의 파업이 정당하다는 취지의 주장을 담은 것이었고, 집회의 경과는 개회선언(건설산업연맹 사무처장 피고인 3) → 민중의례 → 참석대오 소개 → 대회사(덤프연대 의장 피고인 7) → 격려사(건설산업연맹 위원장 피고인 1, 민중연대 상임의장 공소외 3) → 노래공연 → 격려사(민주노총 부위원장 공소외 4) 순으로 진행되었다.
(8) 경찰은 당시 피고인 3 등에게 울산플랜트 노조가 이 사건 집회를 강행하는 것은 미신고 불법집회에 해당하므로 해산할 것을 경고하였으나 피고인 3 등은 이 사건 집회는 건설산업연맹 소속인 덤프연대가 신고한 집회에 울산 플랜트 노조가 참가한 것에 불과하므로 미신고집회가 아니라면서 이 사건 집회를 계속하였고, 울산 플랜트 노조원들이 미리 계획한 대로 삼보일배 행진을 시작하자 경찰은 6차례에 걸쳐 해산명령을 발하였으나 피고인들을 비롯한 집회참가자들은 이에 응하지 아니하였다.
(9) 위 삼보일배 행진의 규모, 시간, 경로, 방법을 보면, 방송차량을 앞세우고 피고인 7을 비롯한 집행부 10여명이 선두에 서고, 울산 플랜트노조원들이 그 뒤를 따랐는데, 실제 삼보일배를 한 사람은 약 100여명이었고 나머지는 그 뒤를 천천히 따라 걷는 방식으로 약 30분 동안 50m 정도 행진하던 중 경찰이 진행을 막으면서 중단되었다.

피고인들의 주장 : ① 피고인들이 참가한 이 사건 집회는 건설산업연맹 산하 전국건설운송노동조합 덤프연대(이하 ‘덤프연대’라고 한다) 명의로 서울지방경찰청에 적법하게 사전 신고되어 있었는데, 건설산업연맹 산하 울산건설 플랜트노조(이하 ‘플랜트노조’라고 한다) 노조원들이 덤프연대와 연대하여 덤프연대에서 주관하고 준비한 집회에 참가한 것일 뿐이므로 미신고 집회가 아니고, 따라서 이 사건 해산명령은 위법하여 피고인들이 그에 따라 퇴거하지 않은 것이 구 집회 및 시위에 관한 법률(2006. 2. 21. 법률 제7849호로 개정되기 전의 것) 제18조 제2항에 해당하지 아니한다. ② 설령 이 사건 집회가 플랜트노조의 미신고 집회라고 하더라도 피고인들은 덤프연대의 집회에 참가한다는 인식이 있었을 뿐 플랜트노조의 집회에 참가한다는 인식은 없었고, ③ 이 사건 집회에서의 삼보일배 행진은 사회통념상 용인될 수 있는 정당행위에 해당한다.


Context:
A 주식회사는 G 주식회사로부터 C가 D에게 있었던 사무실에 관한 임대차보증금 반환채권에 대한 근질권을 양수 받았습니다. 이 거래의 배경에는 C가 D로부터 해당 임대차 재산을 임대 받으며, 임대차 보증금을 마련하기 위해 G로부터 돈을 대출받은 사실이 있으며, G는 보증금 반환채권에 대해 한도 있는 근질권을 설정했습니다.
이후 A 주식회사는 C와 G 사이의 대출금 거래에 대해 개인금융신용보험계약을 체결했으며, 보험금이 정해졌습니다. 계약에 따라 C는 A 주식회사가 피보험자인 G에게 보험금을 지급할 경우, 그 금액과 지연손해금을 A 주식회사에게 지급하기로 했습니다. 그러나 C가 대출금을 변제하지 않자, A 주식회사는 신용보험계약에 따라 G에게 보험금을 지급했습니다. 같은 날, G는 A 주식회사에게 상기 임대차보증금반환채권에 관한 근질권을 양도했고, D에게 채권양도 사실을 확정일자 있는 증서로 통지했습니다. 한편, B는 서울서부지방법원을 통해 C에 대한 채권압류 및 전부명령을 받고, 이를 집행하여 C의 임대차보증금 전부를 받았습니다. 이러한 B의 조치는 A주식회사가 G로부터 양수한 근질권 및 우선변제권에 근거하여 C의 임대차보증금 반환채권에 대해 우선권을 가진다는 점을 고려하지 않은 행위입니다. A 주식회사는 B가 전부명령에 의거하여 받은 임대차보증금이 원고에 대한 관계에서 법률상 원인 없이 취득한 이득이라고 주장하며, 이를 근거로 B가 A주식회사가 C에 대해 가지는 구상금에 해당하는 금액 및 이에 대한 지연손해금을 부당이득으로 반환할 것을 요구합니다.

Prompt: 다음 판결문이 의뢰인의 주장을 뒷받침하나요?

상고이유를 판단한다.
1. 근질권의 목적이 된 금전채권에 대하여 근질권자가 아닌 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우, 제3채무자가 그 절차의 전부명령이나 추심명령에 따라 전부금 또는 추심금을 제3자에게 지급하거나 채권자의 경합 등을 사유로 위 금전채권의 채권액을 법원에 공탁하게 되면 그 변제의 효과로서 위 금전채권은 소멸하고 그 결과 바로 또는 그 후의 절차진행에 따라 종국적으로 근질권도 소멸하게 되므로, 근질권자는 위 강제집행절차에 참가하거나 아니면 근질권을 실행하는 방법으로 그 권리를 행사할 것이 요구된다. 이런 까닭에 위 강제집행절차가 개시된 때로부터 위와 같이 근질권이 소멸하게 되기까지의 어느 시점에서인가는 근질권의 피담보채권도 확정된다고 하지 않을 수 없다. 그런데 금전채권에 대하여 설정된 근질권은 근저당권처럼 등기에 의하여 공시되는 것이 아니기 때문에, 통상 그러한 채권을 압류한 제3자는 그 압류 당시 존재하는 근질권의 피담보채권으로 인하여 예측하지 못한 손해를 입을 수밖에 없고, 나아가 근질권자가 제3자의 압류 사실을 알지 못한 채 채무자와 거래를 계속하여 채권을 추가로 발생시키더라도 근질권자의 선의를 보호하기 위하여 그러한 채권도 근질권의 피담보채권에 포함시킬 필요가 있으므로 그 결과 제3자가 입게 되는 손해 또한 불가피한 것이나, 근질권자가 제3자의 압류 사실을 알고서도 채무자와 거래를 계속하여 추가로 발생시킨 채권까지 근질권의 피담보채권에 포함시킨다고 하면 그로 인하여 근질권자가 얻을 수 있는 실익은 별 다른 것이 없는 반면 제3자가 입게 되는 손해는 위 추가된 채권액만큼 확대되고 이는 사실상 채무자의 이익으로 귀속될 개연성이 높아 부당할 뿐 아니라, 경우에 따라서는 근질권자와 채무자가 그러한 점을 남용하여 제3자 등 다른 채권자의 채권 회수를 의도적으로 침해할 수 있는 여지도 제공하게 된다. 따라서 이러한 여러 사정을 적정·공평이란 관점에 비추어 보면, 근질권이 설정된 금전채권에 대하여 제3자의 압류로 강제집행절차가 개시된 경우 근질권의 피담보채권은 근질권자가 위와 같은 강제집행이 개시된 사실을 알게 된 때에 확정된다고 봄이 타당하다.
원심은, 그 판시와 같이 소외 1이 피고로부터 이른바 마이너스대출을 받기로 하는 약정을 체결하면서(이하 ‘이 사건 약정’이라 한다), 그에 따른 대출금채무를 담보하기 위하여 소외 2 명의의 예금채권(이하 ‘이 사건 예금채권’이라 한다)을 목적으로 하는 근질권을 설정해 준 사실(이하 ‘이 사건 근질권’이라 한다), 그 후 원고가 이 사건 예금채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받아(이하 ‘이 사건 명령’이라 한다) 그 명령이 제3채무자인 피고에게 송달되었는데 그 송달 당시 이 사건 약정에 기하여 발생한 소외 1의 대출금채무는 없었던 사실을 인정한 다음, 피고가 이 사건 명령을 송달받음으로써 원고의 이 사건 예금채권에 대한 압류 사실을 알게 된 때에 이 사건 근질권의 피담보채권은 확정되었다고 판단하였는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면 이러한 원심의 판단은 정당하고, 상고이유에서 주장하는 바와 같이 근질권의 확정시기에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.
그리고 이 사건 근질권의 피담보채권액은 이 사건 약정에서 정한 거래한도액이 되어야 한다는 상고이유의 주장은 독자적인 견해에 불과하여 받아들일 수 없다.
2. 또한 원심은, 그 판시와 같이 이 사건 약정에 적용되는 여신거래약관에 의하여 소외 1은 이 사건 명령이 피고에게 도달한 때에 이 사건 약정에서 정한 기한의 이익을 상실하였고, 한편 이 사건 명령에 의하여 강제집행절차가 개시된 사실을 알게 된 피고로서는 소외 1과 더 이상 거래관계를 유지할 의사는 없었다고 추정할 수 있으므로, 이 사건 명령이 피고에게 도달한 때에 피고와 소외 1의 거래관계가 종료됨으로써 이 사건 근질권의 피담보채권이 확정되었다는 취지로도 판단하였는바, 기록에 비추어 보면 위와 같이 피고의 거래종료의사를 추정한 원심의 판단이 적절한지는 의문이나, 그렇다 하더라도 앞서와 같이 피고가 이 사건 명령을 송달받아 원고의 이 사건 예금채권에 대한 압류 사실을 알게 된 때에 이 사건 근질권의 피담보채권이 확정되었다고 보는 이상, 원심의 이 부분 판단은 결론에 있어 정당하다. 이에 관한 상고이유의 주장도 받아들일 수 없다.
3. 그 밖에 상고이유는 피고가 이 사건 명령을 송달받은 다음날 소외 1에게 이 사건 약정에 따른 대출을 실행하여 그 대출금채권을 소외 1의 이 사건 예금채권과 상계한 것은 신의칙에 반하지 아니하고 설령 신의칙에 반한다 하더라도 이 사건 근질권은 위 대출금채권을 담보하는 것으로서 여전히 유효하다는 취지로 주장하나, 이는 원심의 가정적, 부가적 판단에 관한 것으로서 앞서 본 바와 같이 위 대출금채권 발생 전에 이 사건 근질권의 피담보채권이 확정되었다고 본 원심의 판단이 정당한 이상 더 나아가 판단하지 아니한다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하게 하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

가. 소외 1은 딸 소외 3을 통하여 소외 3의 친구인 소외 2와 사이에, 소외 1이 피고와 사이에 예금계약을 체결함에 있어 소외 2의 명의를 차용하기로 약정하였고, 이에 따라 소외 2로부터 주민등록증을 건네받은 소외 3이 2006. 11. 16. 피고와 사이에 소외 2 명의로 2개의 정기예탁금 계좌를 개설하여 소외 1이 출연한 합계 6,000만 원을 예금하였는데(이하 ‘이 사건 예금’이라 한다), 그 각 예금계좌의 거래인감란에는 예금명의인인 소외 2가 아닌 소외 3의 인장이 날인되어 있다.
나. 소외 1은 2006. 11. 29. 피고와 사이에 대출과목 일반자금대출(종합통장대출), 대출(한도)금액 2억 5,000만 원, 대출기간만료일 2008. 11. 16.로 하는 마이너스통장대출약정을 체결하였고, 위 대출채무를 담보하기 위하여 피고에 대하여 가지고 있던 예금채권 합계 2억 원에 관하여 피고에게 근질권을 설정하여 주었다.
다. 피고는, 소외 1이 피고에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 모든 거래상의 채무를 피담보채무로 하여 소외 2가 6,000만 원을 한도로 이 사건 예금에 관하여 피고에게 근질권을 설정하는 내용의 2006. 11. 29.자 근질권설정계약서(을 1호증)을 보관하고 있는데, 위 계약서에는 채권자 겸 근질권설정자란에 피고의 명판과 직인이 날인되어 있고, 채무자란에 소외 1의 이름과 주소가 기재되어 있고 소외 1의 이름 옆에 소외 1의 무인 및 이 사건 예금통장에 날인된 위 소외 3의 인장이 각 날인되어 있으며, 근질권설정자란에 소외 2의 이름과 주소가 기재되어 있고, 소외 2의 이름 옆에 위 소외 3의 인장이 날인되어 있고, 대전지방법원 태안등기소에서 2007. 5. 17. 확정일자 301호로 부여한 확정일자인이 날인되어 있다.
라. 한편 원고는 2007. 6. 26. 소외 2에 대한 공증인가 대전합동법률사무소 작성 2007년 증서 제579호 집행력 있는 공정증서 정본에 기하여 소외 2의 피고에 대한 예금채권 중 50,628,851원에 대하여 채권압류 및 추심명령을 받았고, 위 명령은 2007. 6. 26. 발송되어 2007. 6. 28. 11:47경 제3채무자인 피고에게 송달되었다.
마. 위 채권압류 및 추심명령이 피고에게 발송된 2006. 6. 26. 및 위 명령이 도달한 2007. 6. 28.에는 소외 1의 위 마이너스통장에 기한 대출금이 없었으나, 피고의 전산상 그 다음 날인 2007. 6. 29. 09:52경 소외 1의 위 마이너스통장에서 60,499,975원의 대출이 발생하였고, 같은 날 11:25경 이 사건 예금이 해지되어 그 중 59,624,863원이 소외 1의 위 마이너스통장대출금과 대등액에서 상계된 것으로 처리되었으나, 그 후에도 소외 1은 위 마이너스통장을 이용하여 피고로부터 계속 대출을 받아 온 것으로 되어 있다.
바. 한편 당초 위 근질권설정계약서의 근질권설정자란에는 위 소외 3의 인장만이 날인되어 있었고 소외 2의 서명과 주소 기재는 없었으나, 위 채권압류 및 전부명령이 피고에게 송달된 이후인 2007. 7. 12.경 피고의 직원이 소외 2를 찾아가 공란을 보충하여 달라고 요청하여 소외 2가 이를 자필로 보충하였다.
사. 피고의 여신거래약관 7조 1항 2호는 채무자가 제공한 담보재산에 대하여 압류명령이나 체납처분 압류통지가 발송된 때 또는 기타의 방법에 의한 강제집행 개시나 체납처분 착수가 있는 때에는 피고로부터의 독촉·통지 등이 없어도 채무자는 당연히 피고에 대한 모든 채무의 기한의 이익을 상실하여 곧 이를 갚아야 할 의무를 진다고 규정하고 있다.

2. 당사자들의 주장
위 채권압류 및 추심명령에 기한 원고의 추심금 청구에 대한 피고의 주장 및 이에 대한 원고의 주장을 정리하면 다음과 같다.
가. 피고의 주장
(1) 소외 2 명의의 이 사건 예금은 사실은 소외 1이 출연한 것이고 소외 1과 금융기관인 피고 사이에 소외 2가 아닌 소외 1에게 예금반환채권을 귀속시키기로 하는 묵시적인 약정이 있었으므로 그 예금주는 소외 1이며 원고도 처음부터 이를 알고 있었으므로 소외 2가 이 사건 예금의 예금주임을 전제로 하는 위 채권압류 및 추심명령은 효력이 없다.
(2) 피고는 소외 1에 대한 대출채권을 담보하기 위하여 2006. 11. 29. 소외 2의 피고에 대한 이 사건 예금채권에 대하여 근질권을 설정하였고, 2007. 5. 17. 그 질권설정계약서에 확정일자를 부여받아 제3자에 대한 대항요건도 갖추었으므로 그 이후에 피고에게 송달된 위 채권압류 및 추심명령은 위 근질권설정범위 내에서는 아무런 효력이 없다.
(3) 위 채권압류 및 추심명령이 피고에게 송달됨으로써 피고의 소외 1에 대한 대출채권은 기한의 이익을 상실하였고 그에 따라 피고는 2007. 6. 29. 소외 1에 대한 대출채권 60,499,975원을 자동채권으로 하여 소외 2 명의의 이 사건 예금채권과 대등액에서 상계하는 방법으로 위 근질권을 실행하였으므로 이 사건 예금채권은 상계로 소멸하였다. 가사 피고의 위 상계의 의사표시가 무효라 하더라도 이 사건 예금채권에 대한 근질권의 효력이 여전히 잔존하는 이상, 원고의 위 예금채권에 대한 채권압류 및 추심명령은 위 질권설정범위 내에서는 아무런 효력이 없다.
나. 원고의 주장
(1) 원칙적으로 이 사건 예금은 예금명의자인 소외 2를 그 예금주로 보아야 하며, 가사 출연자인 소외 1과 피고 사이에 내부적으로 이 사건 예금반환채권을 소외 1에게 귀속시키기로 약정하였다 하더라도, 원고는 그러한 약정이 있는 사실을 모른 채 소외 2를 이 사건 예금의 예금주로 하는 허위표시의 외관을 신뢰하여 위 반환채권에 대하여 압류 및 추심명령을 받은 선의의 제3자이므로, 피고는 그 허위표시의 무효로써 원고에게 대항할 수 없다.
(2) 한편 이 사건 근질권설정계약서는 이 사건 채권압류 및 추심명령이 확정된 이후에 작성된 것이므로 추심채권자인 원고에 대하여는 효력이 없다.
(3) 가사 피고의 이 사건 예금채권에 대한 근질권이 유효하게 설정되었다 하더라도 원고의 채권압류 및 전부명령으로 인하여 위 근질권이 확정되었고, 그 확정 당시에는 위 근질권의 피담보채무인 소외 1의 피고에 대한 거래상의 채무가 아직 발생하지 아니하여 위 근질권은 피담보채무 없이 확정되어 소멸하였다 할 것으므로, 그 이후 소외 1이 위 마이너스통장대출약정에 기하여 피고로부터 대출을 받았더라도 피고로서는 소외 1에 대한 위 대출금채권으로 소외 2의 피고에 대한 이 사건 예금채권을 상계할 수 없고, 그러한 상계의 의사표시를 하였다 하더라도 이는 무효이다.
(4) 나아가 피고의 여신거래약관에 의하면 위 채권압류 및 전부명령이 발송된 때에 소외 1의 위 마이너스통장대출계약은 기한의 이익을 상실함으로써 종결되었다 할 것이고 피고가 취급한 소외 1에 대한 대출은 이 사건 압류의 효력발생일 이후에 발생한 것이므로 민법 498조에 의하여 그 상계로 압류채권자인 원고에게 대항할 수 없다.
(5) 가사 이 사건 근질권설정계약의 결산기를 피고가 상계의 방법으로 근질권을 실행한 2007. 6. 29.로 본다 하더라도 이 사건과 같이 예금채권의 일부만이 압류되고 은행의 거래처에 대한 채권이 예금총액에 미치지 못해서 굳이 압류된 예금과 상계하지 않아도 은행에 손해가 있을 수 없는 경우에 압류된 예금과 상계하여 대출금을 회수한다면 이는 오로지 압류채권자를 해하기 위한 것으로 상계권의 남용에 해당하고, 대출에 대한 담보로 주채무자의 예금과 담보제공자의 예금이 있는 경우에 주채무자의 예금에 대하여 우선 담보권을 행사하지 아니하고 담보제공자의 예금으로 먼저 상계하는 것 또한 담보권 행사의 순서에 위반한 권리남용이므로 결국 피고의 상계조치는 무효이다.